صلاحیت دادسرا و دادگاه در رسیدگی به جرایم منافی عفت (منتشر در پیام آموزش شماره28)

دکتر اصغر احمدی موحد

(رئیس شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و

استاد یار دانشگاه آزاد اسلامی‌خوراسگان)

چکیده:

به طور کلی تحقیق و تجسس در جرایم منافی عفت ممنوع است مگر این‌که ارتکاب جرم منافی عفت به گونه‌ای باشد که بنا به مصلحت اقوی تحقیق و تجسس را ضروری و توجیه نماید. به عبارت دیگر، ممنوعیت تحقیق در جرایم منافی عفت مطلق نیست و حکم آن متناسب با وضعیت پیش آمده متفاوت است. در جایی که مصلحت حقوق عمومی و صیانت از نظم و اخلاق حسنه و جلوگیری از شیوع فساد در جامعه اقتضا نماید، تحقیق نه تنها مجاز بلکه از تکالیف دادستان و مدعی‌العموم است. مصلحت اقوی که تشخیص مصادیق آن بر عهده دادستان است همان امر مهمی‌است که در قانون به عنوان جهات خاص در قسمت اخیر تبصره “3” ماده (12) اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب از آن یاد نموده است.

در این مقاله ضمن تشریح منظور قانون‌گذار و توسعه کلام قانون‌گذار از دو جرم زنا و لواط به مفهوم جرم منافی عفت و اشاره به سیاست جنایی اسلام در قبال جرایم منافی عفت و تقسیم جرایم منافی عفت به سه وضعیت متفاوت، احکام و مقررات هر وضعیت را بیان و صلاحیت دادسرا در رسیدگی به جرایم منافی عفت را توضیح خواهیم داد.

کلید واژگان:

جرم منافی عفت، زنا، لواط، مساحقه، رابطه نامشروع دون زنا، مشهود، غیرمشهود، حق­الله،
حق الناس، حق جامعه، تحقیق.

مقدمه

یکی از ابهامات مهمی‌که پس از تشکیل دادسرا مطرح و منشاء سؤالات زیادی از طرف همکاران جرایم منافی عفت و نحوه رسیدگی به این نوع جرایم است.

اولین سؤالی که در این مورد مطرح می‌شود این است که با توجه به اطلاق موجود در بند الف ماده (3) اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1381، که دادسرا را عهده­دار کشف جرم، تعقیب متهم به جرم و انجام تحقیقات مقدماتی نموده است[1] و نیز عموم قاعده مذکور در بند “و”ماده مزبور که اعلام داشته: “تحقیقات مقدماتی کلیه جرایم بر عهده بازپرس است” و این اطلاق و عموم، اقتضا دارد که دادسرا و بازپرس تحقیقات مقدماتی همه جرایم و از جمله جرایم مشمول حد زنا و لواط را انجام دهد؛ چرا قانون‌گذار، رسیدگی به جرایم مشمول حد لواط و حد زنا را خارج از شمول صلاحیت دادسرا دانسته است و رسیدگی به کلیه مراحل دادرسی جرم زنا و لواط را بر عهده دادگاه قرار داده است؟

سؤال دیگر این‌که، چرا قانون‌گذار از بین جرایم مشمول حد، فقط از دو جرم زنا و لواط نام برده است و سایر جرایم مشمول حد از قبیل مساحقه را نام نبرده است؟ چرا قانون‌گذار مانند تبصره ماده (43) قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378، از اصطلاح جرایم منافی عفت استفاده نکرده است؟ آیا می‌توان با توجه به این تبصره مشعر بر ممنوعیت تحقیق در جرایم منافی عفت، سایر اعمال منافی عفت از قبیل رابطه نامشروع دون زنا را هم مشمول قاعده مذکورر در تبصره “3” ماده (3) اصلاحی قرار داد؟ سؤال مهم دیگری که مطرح می‎شود این است که حدود این ممنوعیت تا کجاست؟ آیا مطلق است و در همه حالات و در هر شرایطی دادسرا، ممنوع از رسیدگی به دو جرم زنا و لواط است یا محدود و مقیداست؟ این محدودیت چیست و چگونه احراز می‎شود؟

مسلماً با توجه به استثنای مذکور در قسمت اخیر تبصره “3” که مقرر داشته :”… مگر آن که به تشخیص دادستان، تحقیقات راجع به سایر جهات ضرورت داشته باشد.” این ممنوعیت علی الطلاق نیست و در جایی برقرار است که بنا به تشخیص دادستان محل وقوع جرم، تحقیقات راجع به سایر جهات ضرورت نداشته باشد. به عبارت دیگر، هرگاه بنا به تشخیص دادستان، تحقیق راجع به سایر جهات ضرورت داشته باشد این ممنوعیت برداشته می‌شود و دادسرا مجاز به تحقیق می‌شود. اما سؤال اساسی این است که این سایر جهات چیست و دادستان آنها را چگونه احراز می‌کند؟ آیا اگر جرم مشهود باشد و دارای شاکی خصوصی باشد، ممنوعیت دادسرا از انجام تحقیق رفع می‌شود؟ آیا ملاکش فقط همین دو مورد، یعنی جرم مشهود و دارای شاکی خصوصی است یا موضوع فراتر از این دو مورد است و مواردی را که جرم به صورت گروهی و سازمان یافته انجام می‌شود و یا باعث ترویج فساد و آلودگی اخلاقی آحاد جامعه می‌شود، را هم در برمی‌گیرد؟ برای پاسخ به این سؤالات و سؤالات دیگری که احتمالاً در این باب مطرح است، ابتدا متن تبصره را تشریح، سپس با استفاده از دکترین فقهی و قضایی و توجه به مبانی این بحث، سعی در ارائه پاسخ‌های مناسب و صحیح خواهیم نمود.

شرح تبصره “3” ماده (3) اصلاحی

درتبصره “3” ماده (3) اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب مقرر گردیده است:

پرونده‌هایی که موضوع آنها جرایم مشمول حد زنا و لواط است، همچنین جرایمی‌که مجازات قانونی آنها فقط تا سه ماه حبس و یا جزای نقدی تا یک میلیون ریال می‌باشد و جرایم اطفال مستقیماً در دادگاه‌های مربوط مطرح می‌شود مگر آن که به تشخیص دادستان تحقیقات راجع به سایر جهات ضرورت داشته باشد.

رسیدگی به پرونده کیفری که مبتنی بر تحقق جرم یا ادعای وقوع جرم است پنج مرحله دارد که به ترتیب عبارتند از: 1ـ کشف جرم، 2ـ  تعقیب متهمان به جرم، 3ـ انجام تحقیقات مقدماتی، 4ـ رسیدگی در دادگاه و صدور حکم، 5ـ اجرای  حکم. در حال حاضر در سیستم حقوقی ایران، انجام مراحل اول و دوم و سوم و پنجم بر عهده دادسرا و با ریاست دادستان است و فقط مرحله چهارم برعهده دادگاه قرار گرفته است. با این‌حال، قانون‌گذار بنا به مصالحی رسیدگی به برخی جرایم را در کلیه مراحل در صلاحیت دادگاه قرار داده است و دادسرا را در رسیدگی به آنها منع نموده است. مطابق تبصره مذکور، قانون‌گذار، سه دسته جرایم را از شمول صلاحیت عام دادسرا در انجام تحقیقات مقدماتی خارج نموده است. این سه دسته عبارتند از:

الف : جرایم مشمول حد زنا و لواط.

ب: جرایم کم اهمیت (جرایمی‌که مجازات قانونی آنها فقط تا سه ماه حبس یا جزای نقدی تا یک میلیون ریال است).

ج: جرایم اطفال.

چون موضوع بحث این مقاله جرایم منافی عفت است، راجع به بندهای “ب و ج” بحثی به میان نمی­آید و صرفاً به موارد بند”الف”می­پردازیم.

منظور از جرایم حد زنا و لواط، دو جرم زنا و لواط می­باشد. مطابق ماده (63) قانون مجازات اسلامی،” زنا عبارت است از جماع مرد با زنی که بر او ذاتاً حرام است اگر چه در دبر باشد، در غیر موارد وطی به شبهه.” لازمه تحقق زنا، دخول آلت رجولیت در قبل یا دبر زن است. بنابراین صرف هم بستری و ملابسه و یا هر نوع عملیات جنسی که منجر به دخول نشود مشمول تعریف زنا نمی‌شود و مستوجب اجرای حد نیست.[2] زنا اقسامی‌دارد که از جمله آنها به عنف و اکراه است که مستلزم اجرای حد اعدام است.[3]زنای محصنه که مستلزم اجرای حد رجم است، و زنای ساده که مستلزم اجرای حد شلاق است.[4]

با توجه به توضیحات مذکور، رسیدگی به هر زنا (عملیات جنسی دو جنس مخالف منجر به دخول) از صلاحیت دادسرا خارج است و باید مستقیماً در دادگاه صالح مورد رسیدگی واقع شود.[5]

براساس ماده (108) قانون مجازات اسلامی:

لواط وطی انسان مذکر است چه به صورت دخول باشد و یا تفخیذ. مطابق این تعریف، تفخیذ هم نوعی لواط تلقی شده است، لکن مجازات آن متفاوت است. با توجه به ماده (110) قانون مذکور:” حد لواط، در صورت دخول قتل است و کیفیت نوع آن در اختیار حاکم شرع است.” مطابق ماده (121) قانون مذکور: “کیفر حد تفخیذ و نظایر آن بین دو مرد بدون دخول برای هر یک صد تازیانه است.”[6] از این ماده قانونی چنین استفاده می‌شود که اصولاً هر نوع عملیات هم‌جنس بازی بین دو مذکر چه به صورت تفخیذ (ران بازی) و یا به صورت دیگر، مشمول مجازات حد است. بنابراین، تحقیقات مقدماتی هر نوع عمل جنسی بین دو مذکر اعم از لواط، تفخیذ و نظایر آنها خارج از شمول صلاحیت دادسرا و در صلاحیت دادگاه است که با رعایت تبصره ماده (43) قانون آیین دادرسی کیفری انجام می­پذیرد.

اکنون که توضیحات لازم در تبیین دو جرم زنا و لواط داده شد، اضافه می‌کنیم اگر چه قانون‌گذار در تبصره مورد بحث از دو جرم زنا و لواط به طور خاص نام‌برده است لکن منظورش همه جرایم منافی عفت است و نمی‌توان سایر مصادیق جرایم منافی عفت از قبیل رابطه نامشروع دون زنا و یا مساحقه را از شمول ممنوعیت تحقیق در دادسرا خارج نمود؛ زیرا، اولاً: همان محذورات شرعی که در خصوص تحقیق در دو جرم زنا و لواط وجود دارد، در مورد سایر جرایم منافی عفت هم وجود دارد. ثانیاً: با بررسی سوابق قانون‌گذاری تبصره “3” ماده (3) اصلاحی در می­یابیم که در پیش‌نویس اولیه قانون، رسیدگی به دو جرم زنا و لواط جزء موارد رسیدگی در دادگاه که مورد اشکال شورای نگهبان واقع گردید پیش‌بینی نشده است. مضمون اشکال شورای نگهبان این بود که دادسرا از تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است و این گونه جرایم مستقیماً باید در دادگاه رسیدگی شود؛[7]

لکن مجلس در تأمین نظر شورای نگهبان به جای استخدام همان اصطلاح مورد نظر شورای نگهبان، یعنی اصطلاح جرایم منافی عفت، به اشتباه از واژگان زنا و لواط استفاده کرد و متن تبصره به صورت فعلی تدوین گردید. ثالثاً: چنان‌چه این تفسیر را بپذیریم و قائل به این باشیم که از بین جرایم منافی عفت، فقط دو جرم زنا و لواط مشمول تبصره و ممنوعیت تحقیق در دادسر است وسایر جرایم منافی عفت از قبیل رابطه نامشروع دون زنا و مساحقه از شمول آن خارج است، این برداشت اگر چه مطابق منطوق قانون است لکن تبعات سوئی را به دنبال دارد و مشکلاتی را برای دستگاه قضایی به وجود می­آورد؛ زیرا در مواردی که عمل منافی عفت بین دو جنس مخالف مطرح باشد، در بدو امر معلوم نیست، آیا رابطه بین این دو منجر به دخول شده است تا مشمول تبصره و ممنوعیت رسیدگی در دادسرا بشود یا منجر به دخول نشده است تا در نتیجه مشمول تبصره و ممنوعیت رسیدگی در دادسرا نشود؟ چنان‌چه دادسرا پرونده را رسیدگی نکند و مستقیماً به دادگاه بفرستد، با اشکال مواجه می­شویم که چنان‌چه نظر دادگاه بر عدم تحقق زنا باشد، پرونده باید به دادسرا اعاده شود و این رفت و برگشت‌ها در چنین جرایم آثار سوئی دارد که بر اهل فن پوشیده نیست.[8] در حالی که براساس برداشت ما، جرم منافی عفت، ملاک عمل است اعم از این‌که منجر به دخول شده باشد یا نه؛ در هر صورت، دادسرا، ممنوع از تحقیق است و پرونده باید مستقیماً به دادگاه صالح ارسال شود.

اکنون که توضیحات لازم در تشریح تبصره 3 ماده (3) بیان و روشن شد که ممنوعیت دادسرا از انجام تحقیق صرفاً ناظر بر لواط نیست، بلکه همه جرایم منافی عفت را در برمی­گیرد، در زیر به سیاست جنایی اسلام در قبال جرایم منافی عفت اشاره نموده سپس موضع قانون‌گذار جمهوری­اسلامی ‌ایران را مورد بحث و بررسی قرارداده و صلاحیت دادسرا را در فروض مختلف مسأله بیان می‌کنیم.

سیاست جنایی اسلام و جمهوری اسلامی‌ایران در قبال جرایم منافی عفت

اگر چه دین مبین اسلام ارتکاب اعمال منافی عفت و از جمله زنا و لواط را از گناهان بسیار بزرگ دانسته و مرتکبین به این جرایم را به مجازاتهای سنگینی محکوم می‌نماید، با این حال به منظور جلوگیری از شیوع این محرمات که برای سلامت آحاد جامعه مضر است و نیز حفظ آبروی افراد مرتکب جرم، سیاست جنایی خاصی در قبال مرتکبین این جرایم اتخاذ نموده است و تا جایی که ممکن است اجازه نداده است این جرایم برملا شود و مرتکبین آن شناسایی و مجازات شوند؛ لکن اعمال این سیاست در جایی است که جرم در خفا و به دور از انظار عموم محقق شود و موجب تضییع حقوق افراد هم نگردد. به عبارت دیگر، چنان‌چه جرم زنا و لواط در خفا انجام شده و شاکی خصوصی نداشته باشد در این صورت نه به حق جامعه تعرض شده است و نه حقوق فرد مورد خدشه واقع شده است، بلکه فقط حق الهی و حدود خداوند نقض شده است و چون خداوند متعال مظهر عطوفت و رحمانیت و بزه‌پوشی نسبت به بندگان است در جایی که صرفاً حق خودش مورد تعرض واقع شده باشد، اغماض نموده و حداقل در دنیا اعمال عقوبت را برای آنها مجاز نمی­داند.[9]

روایاتی از قبیل “فاسترالعور ما استطعت” تا می‎توانید بزه‌پوشی کنید؛ و “ادرئوا الحدود ما استطعت” تا می‌توانید حدود را اجرا نکنید؛ مبتنی بر همین دیدگاه و مؤید اصل بزه‎پوشی در حقوق کیفری اسلامی‌است.

اعمال این نوع سیاست جنایی اقتضاء دارد که به طور کلی در جرایم منافی عفت و از جمله زنا و لواط تحقیق و تجسس حرام باشد و کسی حق نداشته باشد آن را افشا کند و این ممنوعیت نه تنها نسبت به آحاد جامعه بلکه نسبت به حکام و دادستانها نیز برقرار است؛ لکن هرگاه ارتکاب اعمال منافی عفت و از جمله زنا و لواط به گونه­ای باشد که از صرف نقض حق الهی خارج گردیده و متضمن اخلال در حقوق جامعه یا افراد خاصی باشد، ممنوعیت تحقیق و تجسس برداشته می­شود و در این‌صورت تحقق و تجسس حکام محاکم یا دادستانها حسب مورد مجاز بلکه واجب می‌گردد.

هرگاه ارتکاب زنا و لواط و به طور کلی ارتکاب هر نوع عمل منافی عفت مخل حقوق جامعه و مضربه امنیت اخلاقی شهروندان باشد دادستان مکلف به تحقیق است و هرگاه صرفاً مخل حقوق  فردی باشد (شاکی خصوصی داشته باشد) قاضی محکمه مکلف به تحقیق است. بنابراین نحوه برخورد و مقابله با جرایم منافی عفت براساس حالات و فروض مختلف آن متفاوت است و در هر فرضی قواعد خاصی پیش‌بینی گردیده است. در اینجا فروض مختلف مسأله را مطرح و با توجه به مقررات تبصره ماده (43) قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره “3” ماده (3) اصلاحی احکام آن را بیان می‌کنیم:

الف) فرضی که جرم منافی عفت صرفاً نقض حدود الهی است

در جایی که ارتکاب جرم منافی عفت (اعم از زنا یا لواط یا مساحقه یا رابطه نامشروع دون زنا) در خفا انجام شود و طرفین جرم نیز عاقل و بالغ و راضی به انجام آن باشند و شاکی خصوصی نداشته باشد، این همان فرضی است که تحقیق راجع به آن ممنوع است و نه دادستان و نه قاضی محکمه و نه هیچ‌کس دیگری حق تحقیق و تجسس راجع به آن را ندارد. قرآن مجید در این باره می‌فرماید: “ان الذین یحبون ان تشیع الفاحشه فی الذین آمنوا لهم عذاب الیم فی‌الدنیا و الاخره والله یعلم و انتم لاتعلمون”. آنان که دوست می‌دارند در میان اهل ایمان، کار منکری را اشاعه دهند آنها در دنیا و آخرت در عذابی دردناک خواهند بود و خدا می‌داند و شما نمی‌دانید. براساس مفاد این آیه و نیز روایات وارد در این باب، افشای اعمال منافی عفت که در خفا انجام و به دور از چشم دیگران تحقق یافته ممنوع است و چون تحقیق و تجسس، عمل منافی عفت را برملا و افشا می­کند، تحقیق و تجسس در مورد آن ممنوع است و هرگاه تحقیق و تجسس آن ممنوع باشد محاکمه و اعمال مجازات هم سالبه به انتفا موضوع است.

عدم جواز افشای جرم منافی عفت و ممنوعیت تحقیق در این فرض، مبتنی بر سیاست کیفرزدایی و حفظ آبرو و کرامت انسانی است که در دین مبین اسلام بر آن تأکید فراوان شده است.

ارتکاب جرم با ویژگی‌های گفته شده در این فرض معمولاً کشف نمی‌شود. بنابراین، تحقیق راجع به آن سالبه به انتقا موضوع است، مگر این‌که خود مرتکب جرم نزد دادستان یا قاضی محکمه حاضر شود و با اقرار به ارتکاب جرم آن را مکشوف نماید، یا از طریق گزارش موضوع برملاء شود و در هر صورت مطابق تبصره ذیل ماده (43) قانون آیین دادرسی کیفری، در این فرض تحقیق و تفحص ممنوع است. بنابراین، چنان‌چه گزارشی مشعر بر وقوع جرم منافی عفت با خصوصیات گفته شده به دادستان برسد، دادستان پس از اطمینان از این‌که مورد منطبق با آن فرض است و مخل حق جامعه نیست و شاکی خصوصی هم ندارد دستور می­دهد گزارش بایگانی شود.

ب) فرضی که جرم منافی عفت شاکی خصوصی دارد

اگر چه سیاست جنایی اسلام مبتنی بر اصل بزه پوشی و حرمت تجسس در جرایم منافی عفت است، لکن اعمال این سیاست تا جایی معتبراست که به حق دیگران تعرض نشده باشد.

هرگاه جرم دارای شاکی خصوصی باشد به دلالت عقل و شرع، حرمت تحقیق و تجسس برداشته شده، بنا به وجود مصلحت اقوی که حمایت از بزه‌دیده و دفاع از حقوق وی است، تحقیق و تجسس ضرورت می‌یابد و افشای جرم را اجتناب‌ناپذیر می‌نماید؛ زیرا در اسلام، همان طور که بر اصل بزه‌پوشی تأکید فراوان شده است، بر اصل حمایت از بزه‌دیده و جبران تألمات روحی و خسارات مادی وی نیز تأکید فروان شده است و هرگاه اصل بزه پوشی با اصل حمایت از بزه‌دیده تعارض کند بنا بر قاعده ای که در باب تزاحم مطرح است اصطلاحاً امری که فسادش بیشتر است به وسیله امری که فسادش کمتر است دفع می‌شود (دفع افسد با فاسد) و به ناچار حرمت تحقیق برداشته شده و حکم جواز بلکه وجوب تحقق می‌یابد.

مشروعیت افشای جرم و بر ملا شدن مجرم در این قبیل موارد غیر از ضرورت عقلی مستند به آیات قرآن و قول خداوند متعال است که می‌فرماید:

لاَّ يُحِبُّ اللّهُ الْجَهْرَ بِالسُّوَءِ مِنَ الْقَوْلِ إِلاَّ مَن ظُلِمَ وَكَانَ اللّهُ سَمِيعًا عَلِيمًا ؛[10] یعنی: خداوند دوست نمی­دارد که کسی به گفتار زشت، گناهان دیگری را برملا کند مگر آن‌که ظلمی ‌به او شده باشد که خداوند شنونده و دانای به احوال مردم است.

در آیه دیگر می‌فرماید:” وَلَمَنِ انتَصَرَ بَعْدَ ظُلْمِهِ فَأُوْلَئِكَ مَا عَلَيْهِم مِّن سَبِيلٍ “؛[11] یعنی: کسی که مورد ستم واقع شده است چنان‌چه تظلم خواهی کند و دیگران را به یاری بطلبد (به چنان‌چه جرم زنا و لواط در خفاء انجام شده و شاکی خصوصی نداشته باشد در این صورت نه به حق جامعه تعرض شده است و نه حقوق فرد مورد خدشه واقع شده است، بلکه فقط حق الهی و حدود خداوند نقض شده است جهت برملاکردن جرم و دادخواهی) قابل مؤاخذه نیست و هیچ حرجی بر او نیست.

از دیدگاه فقها و حقوق‌دانان اسلامی، جواز دادخواهی و تظلم شاکی خصوصی و اظهار رفتارهای مجرمانه مرتکب جرم ـ اگر چه تظاهر به آن نکرده باشد- غیر قابل تردید است؛ زیرا نصب قاضی و والی در بلاد از سوی پیامبر اسلام (ص) و امام علی (ع) در جهت رفع ستم از مظلوم و مقابله با متجاوزین و جلوگیری از تضییع حقوق مردم بوده است.[12]

بنابر مبانی گفته شده، در فرضی که جرم منافی عفت شاکی خصوصی داشته باشد و مقرون به جهت خاص هم نباشد،[13] تحقیق ضرورت دارد، لکن بنا به نص قسمت اخیر تبصره ماده (43) قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378، تحقیق در این مورد الزاماً توسط قاضی محکمه انجام می‌شود، و نه قاضی دادسرا. به عنوان مثال: چنان‌چه زن شوهرداری مرتکب عمل منافی عفت شود و شوهر وی در مقام شکایت و تظلم خواهی اقدام نماید (اعم از این‌که رابطه نامشروع مطرح شده به عنوان زنا مطرح شود یا دون زنا)[14] و هیچ دلیل و مدرکی هم مشعر بر تجاوز مرتکبین و علنی بودن جرم وجود نداشته و جهات خاصی هم از قبیل آدم‌ربایی و تجاوز به عنف مطرح نباشد، این همان فرض مورد نظر در قانون مذکور است که واجد دو ویژگی است، اولاً: تحقیق راجع به جرم ضرورت دارد. ثانیاً: انجام این مهم بر عهده قاضی دادگاه است.

بنابراین، به اعتقاد ما شکایاتی که موضوع آن اعلام شکایت شاکی خصوصی دائر بر تحقق جرم منافی عفت است، پرونده متشکله باید مستقیماً به دادگاه صالح ارسال شود و دادسرا حق ورود به رسیدگی و انجام تحقیق در این قبیل موارد را ندارد. بدیهی است پرونده حسب مورد به دادگاه عمومی‌جزایی (چنان‌چه موضوع شکایت رابطه نامشروع دون زنا باشد) و یا دادگاه کیفری استان (چنان‌چه موضوع شکایت زنای محصنه باشد) ارسال و دادگاه صالح مکلف به انجام تحقیقات مقدماتی، سپس رسیدگی و صدور حکم است.

با توجه به مطالب گفته شده به نظر می‌رسد، در رویه حاضرکه بعضاً تحقیقات این قبیل پرونده­ها در دادسرا انجام می‌شود اشکال وجود دارد و بنا به نص صریح قسمت اخیر تبصره ماده (43) قانون آیین دادرسی کیفری که هیچ دلیلی بر نسخ آن وجود ندارد و همچنان به قوت خود باقی است تحقیقات مقدماتی این موارد باید توسط قاضی محکمه انجام شود و این حکم خاصی است که بر عموم و اطلاق صلاحیت عام دادسرادرانجام تحقیقات تمامی‌جرایم حاکمیت دارد. شایان ذکر است، در همین فرض، چنان‌چه شاکی خصوصی برای شکایت به دادسرا و یا ضابطین مراجعه نمود، مقامات دادسرا و ضابطین مکلف به استماع و یا دریافت شکایت و تشکیل پرونده و سپس ارسال پرونده به دادگاه صالح می‌باشند.[15]

همچنین اگر اوضاع و احوال قضیه به گونه‌ای باشد که عدم رسیدگی دادسرا و ارسال پرونده به دادگاه منجر به فوت وقت شود و بیم امحای آثار و مدارک جرم و یا فرار و مخفی شدن متهم وجود داشته باشد، دادستان از باب وظیفه‌ای که در باب حفظ نظم و امنیت جامعه و تعقیب مجرمین دارد، مکلف است اقدامات فوری اولیه را به عمل آورده و عنداللزوم دستور دهد آثار و مدارک جرم
جمع­آوری و حفظ شود و اقدامات لازم جهت جلوگیری از فرار متهم به عمل آید، سپس دستور دهد پرونده به دادگاه صالح ارسال شود.

ج) فرضی که جرم منافی عفت مخل حق جامعه است

هرگاه ارتکاب اعمال منافی عفت از حالت انفرادی و مخفیانه بودن خارج گردید و به صورت علنی یا مشهود و یا باندی و گروهی تحقق یافت، در این وضعیت، مسأله فراتر از رابطه شخصی بین افراد بوده و تعرض به حدود الهی است و دامنه آن عفت عمومی و امنیت اخلاقی جامعه را در بر می‌گیرد و تعرض به حقوق شهروندان محسوب می‌شود و چون دادستان، مدعی‌العموم و مکلف به دفاع از امنیت اخلاقی جامعه و دفاع از ارزشهای حاکم بر شهروندان است، نمی‌تواند و نباید در قبال این نوع جرایم منافی عفت، بی‌تفاوت و خلع سلاح باشد؛ پس اولاً: پرونده متشکله درخصوص این قبیل جرایم محتاج به انجام تحقیقات مقدماتی است. ثانیاً: انجام این مهم بر عهده دادسرا به ریاست دادستان است و این همان قاعده ای است که قانون‌گذار تبصره ذیل ماده (43) قانون آیین دادرسی کیفری آن را وضع و مقرر نموده و در قسمت اخیر تبصره “3” ماده (3) اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب بر آن تأکید نموده است. مطابق تبصره ذیل ماده (43) قانون آیین دادرسی کیفری، تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است، مگر این‌که جرم به صورت مشهود واقع شود،[16] و یا شاکی خصوصی داشته باشد که در صورت اخیر تحقیق توسط قاضی دادگاه به عمل می‌آید. از این‌که قانون‌گذار، تکلیف تحقیق توسط قاضی دادگاه را منحصر به قسمت اخیرتبصره نمود (یعنی جایی که جرم منافی عفت شاکی خصوصی دارد)

به خوبی استنباط بلکه استظهار می­گردد، در جایی که جرم منافی عفت به صورت مشهود واقع شود ضرورتی بر الزام انجام تحقیق توسط قاضی دادگاه وجود ندارد و قاضی تحقیق می­تواند این مهم را به انجام برساند، که با توجه به احیاء دادسرا، قاضی تحقیق، همان قضات دادسرا هستند. همچنین بعد از این‌که در تبصره “3” ماده (3) اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، دادسرا را از تحقیق در زنا و لواط (به اعتقاد ما کلیه جرایم منافی عفت) منع نموده و رسیدگی به این جرایم را مستقیماً به دادگاه محول نموده است، در قسمت اخیر تبصره اعلام می‌کند، مگر این‌که تحقیق راجع به سایر جهات ضرورت داشته باشد.

در صورتی که جرم منافی عفت به صورت مشهود واقع شود مطابق ماده (18) قانون آیین دادرسی کیفری، ضابطین دادگستری مکلف هستند تمامی‌ اقدامات لازم را به منظور حفظ آلات و ادوات و آثار و علایم جرم و جلوگیری از فرار متهم و یا تبانی معمول و تحقیقات مقدماتی را انجام و بلافاصله به اطلاع برسانند. براساس نص ماده (18) قانون موصوف، چنان‌چه بازداشت متهم برای تکمیل تحقیقات ضروری باشد ضابطین می‌توانند حداکثر تا 24 ساعت متهم را تحت نظر نگه دارند. بنابراین، هرگاه جرم منافی عفت به صورت مشهود انجام شود ضابطین دادگستری مکلف به مقابله با آن و دستگیری مرتکبین هستند. به عنوان مثال، تقبیل (بوسیدن) و دست در دست انداختن دختر و پسر یا زن و مرد اعم از این‌که بین آنها علقه زوجیت برقرار نباشد (ماده 638 قانون مجازات اسلامی) و یا بین آنها علقه زوجیت وجود داشته باشد، به دلیل جریحه‌دار کردن عفت عمومی ‌(ماده 640 قانون مجازات اسلامی) دایرکردن مرکز فساد یا فحشا و یا تشویق مردم به فساد و فحشا (ماده قانون مجازات اسلامی) توزیع و یا نمایش عمومی‌عکس یا فیلم یا نواری که حاوی مطالب ضد اخلاقی است و مروج اعمال منافی عفت باشد و نیز تولید عکس یا فیلم مستهجن که به منظور تجارت و یا توزیع باشد (ماده  قانون مجازات اسلامی) از مصادیق این استثناء است؛ چرا که در تمامی‌این موارد، علنی بودن جزء ذات این جرایم است و به صورت مشهود انجام می‌شود. بنابراین به محض وقوع هر یک از این موارد، ضابطین دادگستری مکلف‌اند با آنها مقابله نموده و مرتکبین آن را دستگیر نمایند و با تشکیل پرونده و انجام تحقیقات مقدماتی تحویل دادسرا دهند. دادستان که رئیس ضابطین است به طریق اولیه‌مان اختیارات و تکالیف را دارا است و مکلف است طبق موازین قانونی به پرونده‌های متشکله در این گونه موارد رسیدگی و اظهارنظر نماید. با توجه به توضیحات داده شده، به این نتیجه می­رسیم که اگر جرم منافی عفت به صورت مشهود به وقوع پیوندد، ضابطین و دادستان و بالتبع سایر قضات دادسرا نه تنها مجاز بلکه مکلف به رسیدگی هستند و مانند سایر جرایم، مراحل تحقیق در دادسرا سپری می­شود و چنان‌چه نتیجه رسیدگی منجر به صدور قرار مجرمیت گردید پرونده با صدور کیفرخواست به دادگاه صالح ارسال می‌شود. همچنین اگر مرتکب، مقدم بر ارتکاب عمل منافی عفت، مرتکب آدم‌ربایی با توسل به عنف و یا حیله شده باشد و توأم با ایراد ضرب و جرح و اکراه بوده باشد و یا هر نوع عمل مجرمانه دیگری که مقدم یا مقرون یا متاخر بر عمل منافی عفت انجام داده باشد که بنا به تشخیص دادستان تحقیق راجع به آن جهات ضرورت داشته باشد، دادسرا و دادستان تکلیف به تحقیق دارد و نباید این قبیل موارد را مستقیماً به دادگاه ارسال کند، بلکه ابتدائاً در دادسرا تحقیقات سپس پرونده با صدور کیفرخواست به دادگاه صالح ارسال می­شود.

شایان ذکر است که موارد استثنائی صرفاً تحقیق راجع به سایر جهات را مجاز نمی‌کند، بلکه تحقیق راجع به جرم منافی عفت را فقط تجویز می­کند؛ چرا که تحقیق راجع به سایر جهات فی حد ذاته برای دادسرا مجاز بوده و نیازی به تصریح نداشت.[17] به عنوان مثال، اگر جرم منافی عفت (اعم از زنا یا لواط یا سایر موارد منافی عفت) توأم با عنف و اکراه و یا فریب مجنیٌ‌علیه یا مجنی‌ٌعلیها محقق شده باشد، چون در این مثال جنبه عمومی‌جرم و حق جامعه مطرح است، دادستان مکلف است در اسرع وقت، مجنی‌ٌعلیه یا مجنیٌ‌علیها را جهت معاینه پزشکی و حفظ آثار ناشی از دخول توأم با اکراه (که عموماً با ضرب و جرح و سیاه شدن در بدن بزه‌دیده قابل اثبات است) به پزشکی قانونی معرفی نماید و دستور دهد اقدامات لازم برای جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم یا متهمین و جمع آوری ادله جرم و تحقیق از شهود و مطلعین احتمالی به عمل آید. در این مثال، تفکیک بین جرم منافی عفت و تجاوز به عفت و ایراد ضرب و جرح و یا آدم ربایی امکانپذیر نمی­باشد و دادسرا مکلف است راجع به هر دو مقوله رسیدگی و اظهارنظر نماید. همچنین اگر زن و مردی که زنا کرده‌اند جزء باند توزیع‌کنندگان مواد مخدر و یا اشاعه‌دهندگان فحشا باشند، چون توزیع‌کننده مواد مخدر یا اشاعه فحشا مخل حق جامعه است و تحقیق راجع به آنها ضرورت دارد، دادسرا مکلف است علاوه بر رسیدگی و تحقیق در خصوص توزیع مواد مخدر و یا اشاعه فحشا، به زنای آنها نیز رسیدگی و اظهار نظر نماید.[18]

ضرورت رسیدگی توأم به جرم منافی عفت با سایر جهات علاوه بر تصریح در قسمت اخیر تبصره “3” ماده (3) اصلاحی، منطبق با اصول و مبانی کلی دادرسی‌های کیفری ماده (183) قانون آیین دادرسی کیفری مشعر بر ضرورت رسیدگی توأم و یکجا به اتهامات متعدد متهم نیز می‌باشد.[19] بنابراین، تفکیک سایر جهات از جرم منافی عفت موجب نادیده گرفتن قاعده ضرورت رسیدگی توام با اتهامات متعدد متهم می‌گردد و بعضاً تهافت آرای قضایی را به دنبال دارد.

نتیجه :

از آن‌چه بحث شد، این نتیجه حاصل می‎شود که جرایم منافی عفت اعم از زنا و لواط و یا سایر جرایم منافی عفت بر سه قسم تقسیم می‌شوند:

قسم اول مواردی که جرم منافی عفت صرفاً نقض حدود الهی است و مخل حق خصوصی و یا حق جامعه نیست و این همان فرضی است که جرم در خفا انجام شود و شاکی خصوصی نداشته باشد. دراین قسم تحقیق مطلقاً ممنوع است و دادسرا حق رسیدگی و تحقیق ندارد. همچنان که دادگاه هم از همین ممنوعیت برخوردار است. قسم دوم مواردی که جرم منافی عفت نقض حق فردی و خصوصی (حق‌الناس) است و همان فرضی است که شاکی خصوصی وجود دارد. در این موارد چنان‌چه جرم در خفا انجام شده و تحقیق راجع به جهات هم ضرورت ندارد، تحقیق مجازاست، لکن صرفاً توسط قاضی دادگاه به عمل می­آید. در این‌گونه موارد پرونده جهت رسیدگی مستقیماً به دادگاه صالح ارسال می­گردد.

قسم سوم مواردی که یک جرم منافی عفت مخل نظم و امنیت اخلاقی جامعه است و این همان فرضی است که صرف یک جرم منافی عفت مطرح نیست، بلکه جرم منافی عفت مقرون به جهات دیگری گردیده است که تحقیق راجع به آن جهات ضرورت دارد. در این گونه موارد انجام تحقیق به صورت توأم و یک‌جا راجع به همه جرایم (چه جرم منافی عفت چه سایر جرایم) تکلیف دادیار و دادستان است.