تحقیق از: (غلامرضا عبدلی- علی بابایی)
_ جریان حریم در اراضی مملوكه:
ماده قانونی:
ماده (136) قانون مدنی: «حریم، مقداری از اراضی اطراف ملك و قنات و نهر و امثال آن است كه برای كمال انتفاع از آن ضرورت دارد.»
نوع اشكال: ابهام قانون
توضیح: در مورد احكام و آثار حریم با دو دسته از قوانین روبهرو هستیم:
دسته اول: موادی از قانون مدنی است كه به بحث حریم اختصاص یافته و دسته دوم قوانین خاصی است كه به موضوع حریم اشاره نموده است. بررسی این دو دسته از قوانین و مقررات نشان میدهد كه قانونگذار، نظر صریحی در مورد جریان حریم در اراضی مملوكه ابراز نكرده و همین امر باعث ابهام و بروز برداشتهای مختلف از قوانین شده است.
ماده (136) قانون مدنی تنها به تعریف حریم پرداخته و در مورد این كه آیا حریم به اراضی موات اختصاص دارد یا در اراضی مملوكه نیز جاری است، نظر صریحی نداده است. بنابراین، باید دید آیا میتوان از مضمون مواد به نظر معتبری رسید یا خیر؟ در مورد ایجاد حریم در اراضی مملوكه با توجه به مواد قانون مدنی، چند نظریه قابل طرح و بررسی است:
1. به عقیده برخی از حقوقدانان، از قرینه تقابل دو ماده (93) و (136) قانون مدنی، میتوان نظر قانونگذار در مورد موضوع موردنظر را دریافت؛ زیرا «در ماده (93) تصریح شده است كه حق ارتفاق، در ملك دیگری است و حال آن كه در ماده (136) چنین تصریح نكرده است و این خودداری عمدی است. از مقابله و رویارویی این دو ماده دانسته میشود كه قانونگذار، حریم را باحق ارتفاق خلط نكرده است و نظر وی بر این است كه حریم در زمین موات است. سابقه تاریخی این ماده در فقه، گواه این نظر است.»[1]
2. نظریه دیگری كه قابل تصور است، این است كه ماده (136) قانون مدنی اطلاق دارد و بر این اساس حریم در اراضی مملوكه نیز جریان دارد. این نظریه مورد پذیرش حقوقدانان قرار نگرفته است؛ بویژه آن كه سابقه فقهی ماده نیز مخالف با این اطلاق است. به همین دلیل حقوقدانان نیز از اطلاق این ماده دست كشیدهاند.
3. در مورد اخذ اطلاق از ماده (136) میتوان گفت، مقنن در این ماده صرفاً در مقام بیان تعریف آن بوده و بیان احكام و حدود آن را به مواد بعد واگذار كرده است و از نظر اصولی، در جایی كه قانونگذار در مقام تعریف ونه بیان حكم باشد نمیتوان به اطلاق آن تمسك كرد. بنابراین، ماده (136) قانون مدنی اساساً در مقام بیان حكم جریان حریم در اراضی نیست تا دارای اطلاق باشد.
4. نظری كه برخی از حقوقدانان بدان متمایل شدهاند، این است كه هرچند ماده (136) اطلاق دارد، اما با توجه به مواد دیگر قانون باید از اطلاق آن دست كشید. مثلاً یكی از شارحان قانون مدنی، در شرح ماده (139) ق. م. مینویسد: «سه ماده سابق (مواد 136، 137، 138 ق.م) صراحتی ندارد به این كه حریم مخصوص اراضی موات است و ظاهر آنها مطلق است و شاید همین اطلاق مواد مزبور موجب شبهه شده باشد؛ ولی این ماده (ماده 139) رافع اطلاقات مواد فوق بوده و به خوبی میرساند كه رقبات مندرجه در مواد سابق، آن رقابتی است كه در اراضی موات احداث شده باشد…»[2]
برخی دیگر از حقوقدانان نیز معتقدند: «قانون مدنی در این باره حكم صریحی ندارد؛ ولی از صفات مطلق و انحصاری بودن حق مالیت با اندك تأملی میتوان ایجاد نشدن حریم را در زمین آباد استنباط كرد.»[3] به هر تقدیر، قانون مدنی در مورد جریان حریم در اراضی مملوكه نظر صریحی ارایه نداده و به تعبیر یكی از حقوقدانان، این سكوت بیمورد و مسامحهآمیز نویسنده قانون مدنی سالهاست موجب اختلاف نظر در دادگاه شده و صدور آرای مختلف را در پی داشته است[4].
صرف نظر از قانون مدنی، در برخی از قوانین خاص، جریان حریم در اراضی مملوكه پذیرفته شده است. به عنوان مثال: به موجب ماده (3) قانون قنوات مصوب 1309: «در املاك مزروعی مطلقاً و در باغات دهات و باغات قصبات و باغات خارج از شهرها مشروط بر این كه عرفاً اطلاق منزل به آنها نتوان كرد، هرگاه كسی بخواهد چاه یا استخر یا مجرای قناتی احداث نماید یا برای اصلاح یا تكمیل قناتی چاه یا مجرایی ایجاد كند، صاحبان املاك مزبور حق ندارند (مشروط بر این كه رعایت حریم شده باشد) جلوگیری نمایند؛ ولی باید قیمت عادله زمین و اعیان آن، كه چاه و استخر و مجرای جدید در آن جا حفر میشود قبلاً تأدیه گردد…» برخی از حقوقدانان، از مفهوم ماده (1) و (3) قانون قنوات، استفاده كردهاند كه اگر كسی در ملك خود نیز قنات یا چاه آبی حفر كند، مالكان مجاور باید رعایت حریم آن را بكنند[5].
با توجه به این مطالب، روشن نیست ایجاد حریم اختصاص به اراضی موات دارد و قوانین خاص مذكور امری استثنایی است و یا این كه حریم در اراضی موات و مملوكه جاری است. از نظر فقهی، مشهور فقهای امامیه حریم را مختص اراضی موات میدانند و در این مورد ادعای عدم خلاف بلكه اجماع نیز شده است.
صاحب جواهر میگوید: «فكیف كان فكل ما ذكرنا من ثبوت ذلك الحریم له انما یثبت له الحریم اذا التكرت فی الموات أما ما یعمل فی أملاك المعموره فلا بلا خلاف أجده فیه كما عن الشیخ و ابی زهره و ادریس الاعتراف به بل فی الكفایه نسبته الی الاصحاب مشعرا بالاجماع علیه»[6] و جمع دیگری از فقها نیز به عدم جریان حریم در املاك تصریح كردهاند[7].
با توجه به نظر مشهور فقها كه حریم را اختصاص به اراضی موات دادهاند و با عنایت به این كه به نظر میرسد قانون مدنی برگرفته از نظر مشهور فقهاست، پس ایجاد حریم در اراضی مملوكه امری خلاف قاعده است و تنها با وضع قوانین خاص و موردی امكان دارد.
به هرحال، چون مقنن در قوانین خاص حریم را به اراضی مملوكه هم سرایت داده است، پس سؤال مطرح میشود كه بر فرض استثنایی بودن جریان حریم در اراضی مملوكه در قوانین خاص، ملاك استثنا چه میباشد؟ آیا بر اساس ضرورت و نیازهای اجتماعی بوده یا ملاك دیگری مدنظر مقنن میباشد؟ چنانچه بر سبیل استثنا بوده، چرا بر استثنا بودن این موارد تصریح نشده است؟
با توجه به مطالب یاد شده و ابهام موجود در قوانین، لازم است موضوع جریان حریم در اراضی مملوكه مورد تحقیق قرار گیرند تا نتیجه آن در وضع قوانین و مقررات مربوط به حریم مورد استفاده قرار گیرد.
[1]– محمد جعفر جعفری لنگرودی، حقوق اموال، چاپ چهارم، كتاب خانه گنج دانش، تهران، 1376، ص 331، نیز ر.ك: همان، مجموعه محشی قانون مدنی، چاپ اول، كتاب خانه گنج دانش، تهران، 1379، ص 116.
[2]– سیدعلی حائری (شاه باغ)، شرح قانون مدنی، ج 1، چاپ اول، كتاب خانه گنج دانش، تهران، 1376، ص 100.
[3]– ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی (اموال و مالكیت)، چاپ اول، مؤسسه نشر یلدا، تهران، 1374، ص 231.
[4]– محمد جعفر جعفری لنگرودی، دانش نامه حقوقی، ج 3، چاپ چهارم، مؤسسه انتشارات امیركبیر، تهران، 1375، ص 87.
[5]– ناصر كاتوزیان، پیشین، ص 232.
[6]– محمد حسن النجفی، جواهر الكلام، ج 38، چاپ دوم، دار الكتب الاسلامیه، تهران، 1362، ص 49.
[7]– السید محمدجواد الحسینی العاملی، مفتاح الكرامه، ج 14، چاپ اول، دار التراث، بیروت، 1418 هـ.. ق، ص 510، السیدابوالقاسم
الموسوی الخوئی، منهاج الصالحین، ج 2، صص 168 و 171، السید روحالله الموسوی الخمینی (الامام الخمینی)، تحریر الوسیله، (كتاب احیاء الموات، مسأله 15)، ترجمه علی اسلامی، ج 3، ص 356، السید علی الطباطبائی، ریاض المسائل، ج 8، دار الهادی، بیروت، 1412 هـ.ق.، ص 414، زینالدین بن علی العاملی (الشهید الثانی) مسالك الافهام، ج 12، چاپ اول، مؤسسه المعارف الاسلامیه، 1417 هـ.ق، صص 415-416 و…