نقد و بررسی قوانین مركز تحقیقات فقهی قوه قضاییه (قم)-(منتشر در پیام آموزش شماره34)

حسین قربانیان

كارشناس ارشد حقوق خصوصی

_ وضعیت حقوقی وثیقه مال مشاع و تقسیم آن:

چكیده:

در مالكیت مشاع، هر یك از شركا به نسبت سهم مشاع خود، می‌تواند مال خود را به عنوان وثیقه نزد شخص ثالث بسپارد، لیكن برای به تصرف دادن مال مشاع، اجازه سایر شركا لازم است. تقسیم عین مرهونه نیز منافاتی با حق مرتهن ندارد و مرتهن با انجام تقسیم و افراز رهینه مشاع، منتفع می‌گردد. بازداشت بودن سهم احدی از وراث نیز مانع تقسیم نخواهد شد، زیرا اشاعه، عیب مال است و تقسیم و افراز ملك، سبب مرغوبیت ملك خواهد شد.

مقدمه:

در ملك مشاع، هر یك از مالكین می‌تواند هر گونه تصرف حقوقی كه مایل است نسبت به سهم خود انجام دهد و نیازی به اذن سایر شركا ندارد لیكن هر گونه تصرف مادی در مال مشاع، متوقف بر اذن همه شركا است. وضعیت حقوقی وثیقه مال مشاع از اهمیت خاصی برخوردار است. در این مقاله سعی بر آن داریم كه این وضعیت را بررسی نماییم و سپس به این سؤالات پاسخ دهیم: آیا اصولاً راهن ملك مشاع قبل از فك ملك می‌تواند تقاضای تقسیم مال مشاع را بنماید و چنانچه سهم احدی از وراث در بازداشت باشد و تقاضای تقسیم و افراز گردد، قبل از فك ملك می‌توان تركه را تقسیم نمود یا خیر؟

الف- وضعیت حقوقی وثیقه مال مشاع:

مطابق ماده (868) قانون مدنی (ق.م): «مالكیت ورثه نسبت به تركه متوفی مستقر نمی‌شود مگر

پس از ادای حقوق و دیونی كه بر تركه میت تعلق گرفته». ممكن است پس از ادای دیون متوفی و قبل از تقسیم تركه، احدی از وراث، سهم خود را به عنوان رهن، نزد ثالثی قرار دهد، یا سهم وی به عنوان وثیقه، در یكی از قرارهای كیفری صادره از دادسرا، بازداشت گردد. از آن جایی كه ماده (583) قانون مدنی مقرر داشته: «هر یك از شركا می‌تواند بدون رضایت شركای دیگر سهم خود را جزئاً یا كلاً به شخص ثالثی منتقل كند» و همچنین مطابق ماده (326) قانون امور حسبی (ق.ا.ح) كه بیان داشته: «مقررات قانون مدنی راجع به تقسیم در مورد تقسیم تركه جاری است و نیز مقررات راجع به تقسیم كه در این قانون مذكور است، در مورد تقسیم سایر اموال جاری خواهد بود»، بنابراین هر یك از شركا به نسبت سهم مشاع خود،‌ یا هر یك از ورثه نسبت به سهم الارث خود می‌تواند، سهم خود را به عنوان وثیقه نزد شخص ثالثی قرار دهد. از طرفی باید گفت در ملك مشاع، هر یك از مالكین می‌تواند هر گونه تصرف حقوقی كه مایل است نسبت به سهم خود انجام دهد و نیازی به اذن سایر شركا ندارد. لیكن نكته قابل توجه این است كه هر چند، هر یك از شركا می‌تواند سهم مشاع خود را بفروشد، یا هبه كند یا صلح نماید، اما هرگونه تصرف مادی در مال مشاع، متوقف بر اذن سایر شركا است. با عنایت به این موضوع باید گفت، رهن مال مشاع وضعیت خاصی دارد. از یك طرف، رهن از عقود است و تصرفی حقوقی محسوب می‌شود و از طرف دیگر، در رهن، قبض، شرط صحت است و قبض مال مشاع تصرفی مادی است، لذا در مورد مال مشاع باید گفت: به لحاظ لزوم عنصر قبض در رهن، اجازه سایر شركا برای به تصرف دادن مال مشاع لازم است.

ب- تقاضای تقسیم، قبل از فك رهن:

بحث را با ذكر سؤالی شروع می‌كنیم: آیا راهن ملك مشاع، قبل از فك رهن می‌تواند تقاضای تقسیم مال مشاع را بنماید؟ یا این كه مرتهن می‌تواند به دلیل انجام تقسیم كه منافی حق وثیقه اوست، مانع از انجام تقسیم شود؟

در پاسخ به این سؤال باید به ماده (973) قانون مدنی توجه داشت، این ماده مقرر می‌دارد: «راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی كند كه منافی حق مرتهن باشد». اكنون باید دید كه آیا تقسیم عین مرهونه منافی حق مرتهن است؟ همان گونه كه اساتید حقوق نیز یادآور شده‌اند، مرتهن با انجام تقسیم و افراز رهینه مشاع، منتفع می‌شود نه متضرر[1]، زیرا همان طور كه پیش‌تر اشاره شد، اشاعه عیب ملك است و بدیهی است كه با تقسیم، این عیب رفع شده و در نتیجه استیفای طلب از آن آسان‌تر انجام می‌گیرد. بنابراین تصور ضرر مرتهن منتفی است[2].

از این‌رو می‌توان این مورد را مشمول ماده (794) قانون مدنی شمرد كه انجام تغییرات و تصرفاتی كه برای رهن نافع باشد را مجاز شمرده است.

سؤال دیگر این است كه اگر سهم احدی از شركا كه در خواست افراز آن شده یا فرضی كه جریان ثبتی ملك خاتمه نیافته و دعوا در دادگاه مطرح گردیده است، مورد وثیقه یا رهن شخص ثالث بوده باشد، آیا خواهان دعوای افراز می‌بایست مرتهن را نیز جزو خوانندگان ذكر كند و آیا دعوت از آن شخص برای حضور در دادگاه لازم است؟

در پاسخ به این سؤال باید گفت: از مجموع مواد قانون مدنی و مواد (304) و (326) قانون امور حسبی مربوط به تقسیم، مسلم است كه تقسیم با دخالت كلیه شركا انجام می‌شود و دعوای افراز هم به طرفیت كلیه شركا (مالكین) باید اقامه شود و رهن و یا وثیقه بودن سهم بعضی از شركا نزد ثالث، موجب طرف قرار دادن شخص مزبور در دعوای افراز نیست، زیرا هنوز به او مالك ملك اطلاق نمی‌شود و طرف دعوا قرار گرفتن غیرمالك مجوز قانونی ندارد. النهایه ممكن است تصور شود كه بر اثر سازش و تبانی صاحب سهمی كه ملكش در رهن دیگری است با سایرین، تقسیم طوری انجام شود كه به زیان مرتهن تمام شود. به عبارت دیگر سهم اصابت شده به او تكافوی استیفای تمام طلب را ننماید، در این صورت مالك می‌تواند مطابق ماده (417) قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به حكم افراز اعتراض نماید (اعتراض ثالث)، به هر تقدیر دخالت غیرمالك در دعوای افراز مستند قانونی ندارد[3].

در همین زمینه استعلام دیگری از شورای عالی ثبت به شرح ذیل شده است كه عیناً نقل می‌شود: «شخصی كه در دهی سهم مشاعی داشته آن را به بیع شرط داده، سپس عرض حال افراز سهم خود را به دادگاه داده است. در این بین، اجراییه ثبتی صادر و آگهی مزایده سهم مشاع مذكور در سند شرطی هم منتشر شد. دادنامه افراز قبل از تشكیل جلسه مزایده، صادر و اجرا شد. با اجرای دادنامه، موضوع آگهی مزایده منتفی گردید و اداره ثبت محل از یك طرف ناگزیر به رعایت مفاد سند رسمی بوده و باید سهم مشاع را مورد مزایده قرار می‌داد و از طرف دیگر موظف به رعایت دادنامه است {ماده (9) قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318- ماده 8 قانون فعلی مصوب 1379} كه با وجود آن، اشاعه از بین رفته بود تعارض بین مفاد سند رسمی و مفاد مدلول دادنامه در عملیات اجرایی ثبت چگونه قابل رفع است؟

تقاضای افراز، حق هر شریك است و وثیقه دادن آن مانع تقاضای افراز نیست و نیاز به جلب توافق بستانكاران شرطی و رهنی ندارد.

شورای عالی ثبت در تاریخ 1/11/1343 چنین نظر داد: «حكم قطعی دادگاه قابل اجرا است. اگر انتقال گیرندگان شرطی و رهنی، حكم افراز را به ضرر خود می‌دانند و دخالت در دعوا نداشته‌اند می‌توانند نسبت به آن به عنوان ثالث اعتراض كنند. به هر حال افراز مادام كه به قطعیت خود باقی است، قابل اجرا خواهد بود»[4].

در مجموع نكاتی كه می‌توان از این مباحث استنتاج كرد این است كه:

1- تقاضای افراز، حق هر شریك است و وثیقه دادن آن مانع تقاضای افراز نیست و نیاز به جلب توافق بستانكاران شرطی و رهنی ندارد.

2- اقدام به افراز، مزاحمتی با حقوق بستانكاران شرطی و رهنی ندارد، تا جلب رضای آنان لازم باشد.

3- اشاعه، عرفاً عیب ملك است و رفع عیب سبب مرغوب شدن ملك می‌شود (ماده 794 قانون مدنی) و نفع بستانكاران نیز در این است.

4- چنانچه بین سند رسمی لازم الاجرا و رأی دادگاه تعارضی پیش آمد (مانند مورد استعلام) جمع بین این دو نیز مقدور است، به این ترتیب كه آگهی مزایده با توضیح موضوع افراز تجدید می‌شود و هزینه آگهی نیز به عهده مدیون است.

5- هرگاه انتقال گیرندگان شرطی و رهنی حكم افراز را مخل به حقوق خود بدانند می‌توانند مانند هر معترض ثالثی به دادگاه مراجعه كنند.

6- اگر بر فرض، افراز مال مشاع مورد رهن در حكم تلف رهینه باشد، اتلاف مال مرهون موجب انحلال رهن نمی‌شود و بدل رهن در حكم مبدل منه خواهد بود، و مقررات ماده (791) قانون مدنی بر قضیه حاكم می‌شود. این ماده بیان می‌دارد: «اگر عین مرهونه به واسطه عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شود باید تلف كننده بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود». و ظاهراً این است كه از تاریخ صدور حكم قطعی صادره در مورد افراز، بدل رهن در رهن مرتهن قرار می‌گیرد، و این امر سلب حق اعتراض ثالث از مرتهن نمی‌كند[5].

سؤال دیگری این كه، آیا مرتهن می‌تواند به عنوان ثالث وارد دعوای افراز شود یا خیر؟ در پاسخ باید گفت با توجه به این كه مرتهن از افراز رهینه مشاع منتفع می‌شود، با توجه به بحث ورود ثالث و تعریف آن در آیین دادرسی مدنی، مرتهن در دعوای افراز نفعی ندارد، لذا ورود او در این دعوا بی‌وجه است و عین مرهونه عرفا تغییر وصف داده و از اشاعه به حال افراز مبدل گشته و آن هم وصفی است كه بهتر از سابق است؛ یعنی وصف افراز بهتر از وصف اشاعه است.

در پایان این مبحث پاسخ اقلیت و اكثریت قضات دادگستری استان تهران در پاسخ به این سؤال كه آیا افراز ملك مرهونه با فرض حفظ حقوق مرتهن و بدون اذن وی جایز است یا خیر، آورده می‌شود: پاسخ اكثریت در تاریخ 4/12/1379 به سؤال مذكور این چنین بوده است: «افراز ملك مشاع منافاتی با حقوق مرتهن ندارد به ویژه آن كه افراز معمولاً موجب افزایش ارزش قطعات افرازی می‌شود. بنابراین اگر قسمت مشاعی از ملك در رهن باشد و سهم مشاع مذكور پس از افراز كماكان در رهن باقی بماند (حق مرتهن حفظ شده باشد)، این امر منافاتی با حقوق مرتهن نداشته و مستلزم اجازه او نیست.»

استدلال اقلیت نیز این است: «نظر به این كه افراز سهم مشاع مورد رهن از محل ملك الزاماً و در همه موارد موجب افزایش نمی‌شود (ممكن است در مواردی كاهش قیمت نیز حاصل گردد)، افراز مورد رهن بدون اجازه مرتهن جایز نیست.»[6]

اتفاق آرای قضات دادگاه‌های صلح و حقوقی 2 سابق تهران در سال 1363 نیز این چنین است:

«چون تصرف در مال مرهونه مادام كه مخل حق مرتهن نباشد، بلامانع است و نظر به این كه افراز و فروش مال مرهونه منافی حقوق مرتهن تلقی نمی‌شود، بنابراین به لحاظ حفظ حقوق مرتهن در جریان رسیدگی و تصریح این معنی در دادنامه، پذیرش دادخواست افراز و فروش نسبت به مال مورد رهن و صدور حكم منع قانونی ندارد، مگر این كه محرز شود افراز موجب نقصان فاحش یا تلف شدن و یا از مالیت افتادن ملك می‌گردد كه در این صورت با حقوق مرتهن منافات دارد»[7].

ج- تقسیم ملك و بازداشت سهم احدی از وراث:

سؤالی كه در این‌جا مطرح می‌شود، این است چنان چه چند نفر از ورثه تقاضای تقسیم تركه و افراز سهم خود را بنمایند، لیكن سهم‌الارث یكی از آنان از رقبات مورد تقاضا از طرف ثبت اسناد بازداشت شده و در حال حاضر امكان فك آن نیست، آیا می‌توان تركه را تقسیم كرد؟

اداره حقوقی دادگستری در نظریه شماره 3966/7-3/12/1369 چنین آورده است: «در صورتی كه چند نفر از ورثه به طرفیت چند نفر دیگر از ورثه درخواست تقسیم سهم الارث خود را بنمایند، ولی سهم‌الارث یكی از خواندگان از طرف اداره ثبت اسناد و املاك به نفع كسی بازداشت شده باشد و امكان فك آن نباشد، به نظر می‌رسد كه ما ترك قابل تقسیم باشد ولی باید ذی‌نفعی كه سهم‌الارث یكی از ورثه به نفع او بازداشت شده باشد، به دادرسی دعوت شود تا بتواند از حق خود دفاع كند.»

در خصوص نظریه مشورتی فوق باید گفت، هر چند كه بازداشت بودن سهم احدی از وراث، مانع از تقسیم نخواهد شد، لیكن به نظر می‌رسد، همان طور كه در ابتدای این مبحث بیان گردید اشاعه، عیب ملك است و تقسیم و افراز ملك، سبب مرغوبیت ملك خواهد شد، بنابراین به نظر می‌رسد لزومی به دعوت ذی‌نفعی كه سهم‌الارث یكی از ورثه به نفع او بازداشت شده است، به دادرسی ضرورتی ندارد و بر فرض كه تقسیم طوری به عمل آید كه به زیان وی تمام شود، مطابق ماده (417) قانون آیین دادرسی مدنی می‌تواند به حكم تقسیم اعتراض بنماید (اعتراض ثالث).

در این‌جا نظریه‌های مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه، در خصوص بازداشت و توقیف سهم مال مشاع، جهت تبیین بهتر موضوع آورده می‌شود:

1- نظریه مشورتی شماره 5782/7-2/11/1372: «افراز سهم مشاع از مصادیق قرارداد یا تعهد مذكور در ماده (57) قانون اجرای احكام مدنی نیست تا نیاز به كسب رضایت محكوم له داشته باشد، بنابراین درخواست افراز و پذیرش آن حقی از محكوم له سلب نمی‌كند».

2- نظریه مشورتی شماره 4178/7-18/5/1382: «صدور قرار تأمین خواسته و به تبع آن توقیف اموال ورثه در ازای دین متوفی به لحاظ این كه تأثیری در پذیرش یا عدم پذیرش دعوای ماهیتی ندارد، چنانچه با در نظر گرفتن شرایط مقرر در ماده (108) قانون آیین دادرسی مدنی صورت گرفته باشد، منع قانونی ندارد. تأمین خواسته به استناد چك صادره از متوفی كه در مهلت مقرر قانونی نیز برگشت خورده، نسبت به ما ترك متوفی بلااشكال است».

3- نظریه مشورتی شماره 2297/7-9/6/77: «توقیف دو دانگ مال مشاع سهم مدیون از اتومبیل در حدی كه مانع نقل و انتقال سهم ایشان شود، منع قانونی ندارد، ولی توقیف اتومبیل در پاركینگ و جلوگیری از كاركردن آن به لحاظ برخورد با حقوق مالكانه چهار دانگ مشاع دیگر، جایز نیست».

4- نظریه شماره 7583/7-12/10/1383: «چون در فرض استعلام، بر اساس رأی دادگاه چهار دانگ ملك در زمره مستثنیات دین قرار دارد و دو دانگ دیگر جزو مستثنیات دین نیست، توقیف و فروش این مقدار از ملك محكوم علیه با توجه به ماده (51) قانون اجرای احكام مدنی جایز است و در تحقق موارد مذكور در موارد (131) و (144) همان قانون، اعمال این مقررات ممنوعیتی ندارد. زیرا در این حالت فروش تمام ملك ضرورتی ندارد و فروش دو دانگ كه خارج از مستثنیات دین است از ممنوعیت ماده (523) قانون آیین دادرسی مدنی خارج است. به عبارت دیگر اگر چه حكم دادگاه به اجرا درمی‌آید و محكوم علیه حقوق خود را نسبت به محكوم به استیفا می‌كند، مقررات مربوط به مستثنیات دین نیز رعایت می‌شود. هرگاه انتقال گیرندگان شرطی و رهنی حكم افراز را مخل به حقوق خود بدانند، می‌توانند مانند هر معترض ثالثی به دادگاه مراجعه كنند.

در پایان این مبحث ذكر نتیجه نشست قضایی در دادگستری سوادكوه در آبان 1381 و نشست قضایی دادگستری تبریز در سال 1381 خالی از لطف نیست.

1-سؤال: در دعوایی كه خواسته آن اثبات مالكیت نسبت به یك سهم از ده سهم شركتی باشد و خواهان در ضمن درخواست، تقاضای تأمین خواسته نماید، آیا دادگاه می‌تواند قرار تأمین خواسته صادر كند؟ نظر اكثریت: با توجه به ماده (113) قانون آیین دادرسی مدنی، كه صدور قرار تأمین خواسته را در صورتی پذیرفته كه خواسته، معلوم یا عین معلوم باشد و در موضوع سؤال خواسته خواهان نیز معلوم است (یك سهم از چند سهم) و از طرفی سهام، مال محسوب و قابل داد و ستد و خرید و فروش می‌باشد، لذا دادگاه می‌تواند با درخواست خواهان، قرار تأمین خواسته را جهت توقیف سهم صادر نماید. اقلیت: «هر چند قانونگذار در ماده (113) قانون آیین دادرسی مدنی مقرر داشته: «نسبت به طلب یا مال معینی كه هنوز موعد تسلیم آن نرسیده، در صورتی كه حق، مستند به سند رسمی و در معرض تضییع یا تفریط باشد، می‌توان درخواست تأمین نمود». آنچه در ذیل ماده (113) قانون مذكور آمده در زمره مطالبه طلب و امثال این كه معلوم می‌باشد، مقرر شده است. در ما نحن فیه چون خواسته آن‌ها اثبات مالكیت سهم الشركه می‌باشد و خواسته هنوز به مرحله اثبات نرسیده، بنابراین هنوز خواسته خواهان معلوم نیست و به صراحت ماده (113) قانون آیین دادرسی مدنی وقتی می‌توان قرار تأمین خواسته را صادر نمود كه خواسته معلوم باشد. با این وصف صدور قرار تأمین خواسته فاقد وجاهت قانونی است، بلكه در این صورت خواهان می‌تواند از دادگاه‌ تقاضای صدور دستور موقت نماید.»

نظر كمیسیون معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه: «علاوه براین كه خواسته دعوا در مورد سؤال، نوعی اعلام صلاحیت استیلا بر مال است و به تعبیر دیگر عین معین قابل تصرف و تحویل و تحول نیست و منجزاً و مستقیماً مالی موضوع خواسته نیست تا توقیف آن در قالب تأمین خواسته امكان‌پذیر باشد، اصولاً در این‌گونه دعاوی و دعاوی راجع به الزام خوانده به وفای عهد و شرط و قراردادها برای اجرای حكم در آینده و حفظ و تأمین آن، قالب صحیح حفظ مال موضوع دعوا، تقاضای صدور دستور موقت در باب دادرسی مدنی است كه با صدور دستور موقت بر منع نقل و انتقال و توقیف سهام آن مال تامین شود. به این ترتیب مورد از مصادیق ماده (122) قانون آیین دادرسی مدنی می‌باشد.»

2- سؤال: آیا توقیف مال مشاع به استناد ماده (122) قانون آیین دادرسی مدنی، قانونی است یا خیر؟

اتفاق آرا: «با توجه به ماده (126) قانون آیین دادرسی مدنی كه نحوه توقیف در اجرای قرار تأمین خواسته را به مقررات قانون اجرای احكام مدنی احاله نموده و لحاظ ماده (121) همان قانون كه مال مورد توقیف ممكن است منقول یا غیر منقول باشد و اطلاق ماده (122) و عمومیت عین معین اعم از مفروض و مشاعی و لحاظ مواد (137) و (140) قانون اجرای احكام مدنی و نظریه شماره 59/7-7/1/1362: طبق ملاك مواد (137) و (140) قانون اجرای احكام مدنی مصوب 1356 توقیف و مزایده اموال منقول بلااشكال است و به منظور حفظ حقوق خریدار و شریك، دایره اجرا مكلف است موضوع مشاع بودن مال مورد مزایده و میزان سهم محكوم علیه را كه به طرفین خواهد رسید به عنوان مشخصات مال در آگهی فروش تصریح نماید.»

در این خصوص نظر كمیسیون معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه نیز چنین بوده است: «توقیف مال مشاع به استناد ماده (122) قانون آیین دادرسی مدنی، منع قانونی ندارد، زیرا عمومیت عین معین شامل مفروز و مشاع هر دو می‌باشد.»[8]

نتیجه‌گیری:

از مجموع مباحث حاضر، نتایج ذیل حاصل می‌گردد:

1- رهن مال مشاع وضعیت خاصی دارد، از یك طرف رهن، عقد است و تصرفی حقوقی محسوب می‌شود و از طرف دیگر در رهن، قبض شرط صحت است و قبض مال مشاع، تصرفی مادی است. لذا در مورد مال مشاع باید قائل به این بود كه اجازه سایر شركا برای به تصرف دادن مال مشاع لازم است.

2- تقسیم عین مرهونه منافی حق مرتهن نیست و مرتهن با انجام تقسیم و افراز رهینه مشاع منتفع می‌شود نه متضرر. اشاعه، عیب ملك است و بدیهی است كه با تقسیم، این عیب رفع شده و در نتیجه استیفای طلب از آن آسان‌تر صورت می‌گیرد بنابراین تصور ضرر مرتهن منتفی است.

3- چنانچه چند نفر از ورثه، تقاضای تقسیم تركه و افراز سهم خود را بنماید، لیكن سهم‌الارث یكی از آنان از رقبات مورد تقاضا، از طرف ثبت اسناد بازداشت شده و در حال حاضر امكان فك آن نباشد، می‌توان تركه را تقسیم نمود، زیرا اشاعه عیب ملك است و تقسیم و افراز ملك، سبب مرغوبیت ملك خواهد شد و حتی دعوت ذینفعی كه سهم‌الارث یكی از ورثه به نفع او بازداشت شده است، به دادرسی، ضرورتی ندارد و بر فرض كه تقسیم طوری به عمل آید كه به زیان وی تمام شود، مطابق ماده(417) قانون آیین دادرسی مدنی، می‌تواند به حكم تقسیم اعتراض بنماید (اعتراض ثالث).