محمدباقر قربانوند
دانشجوی دوره دكتری و مدرس دانشگاه
_ تحلیل وضعیت مالكیت، در تعارض اماره مالكین و وقف:
مقدمه:
قواعد فقه یكی از مباحث مهم فقه بوده كه فقهای عظام در مورد آن مباحث بسیاری را طرح كردهاند و در علم حقوق نیز كاربرد فراوانی دارد تا آن جا كه قواعد مختلفی همچون قاعده ید و لاضرر… در قوانین و نظریه حقوقدانان بزرگ راه یافته كه در بسیاری از مشكلات حقوقی و قضایی راه گشا بوده است. یكی از قواعد مهم، قاعده ید است كه از جمله قواعد مشهور و معتبری است كه در اكثر مسائل فقهی و حقوقی بهطور وسیع مورد استناد و استعمال قرار گرفته است؛ و در قانون مدنی این قاعده به عنوان اماره تصرف (اماره مالكیت) به كار رفته كه در مواد (35، 36 و 37)[1] و مواد دیگر مسئله توجه شده و احكام و شرایط آن بیان شده است. در این مقاله درصدد توضیح و تشریح قاعده ید به طور كلی نیستم و علاقمندان میتوانند به كتب فقهی و حقوقی در این زمینه مراجعه نمایند. در این فرصت بررسی یكی از نقشهای كاربردی اماره تصرف (ید) در خصوص اینكه اگر تصرف معلوم العنوان باشد، یعنی اگر معلوم باشد تصرف به عنوان وقف بوده است، در مقام تعارض بین این تصرف و ید (اماره تصرف) آیا اماره تصرف (قاعده ید) وفق ماده (35) قانون مدنی همچنان دلیل مالكیت محسوب خواهد شد یا در خصوص تعارض با وقف به شرح فوق این نقش را از دست خواهد داد؟ كه این موضوع از دید فقهی و حقوقی و رویه قضایی بحث خواهد شد.
اماریت ید[2] در صورتی كه ید از ابتدا معلومالعنوان بوده:
چنانچه «ید» از ابتدای حدوث، عنوان مشخصی داشته است و به طور روشن و مشخصی تصرف ذوالید در مال به صورت عدوانی یا امانی بوده است و در حال حاضر شك داریم كه ید قبلی (عدوانی یا امانی) به ید مالكانه تبدیل شده است یا نه؟ آیا میتوان به استناد «ید» فعلی وی را مالك بدانیم یا نه؟ نظر استاد میرزای نائینی چنین است كه در این گونه موارد استصحاب حال ید حاكم است[3] و بدین ترتیب، همان عنوان قبلی كه داشته است اعم از ید عدوانی یا امانی بر آن اطلاق میگردد؛ بنابراین، نمیتوان با استناد به قاعدة «ید» ذوالید را مالك در نظر گرفت. ممكن است اشكال شود بر این كه «ید» از جمله امارات شرعی است و استصحاب از اصول علمیه است، چگونه ممكن است كه اصل، حاكم بر اماره شود؟
در پاسخ به این سؤال گفتهاند: درست است كه امارات همواره بر اصول مقدم هستند، ولیكن این امر در صورتی است كه تعارض در مؤدای اصل با مؤدای اماره واقع گردد، كه در آن صورت بدون شك «ید» از حیث این كه اماره است و امارات از جهت این كه كاشف از واقع هستند دیگر موضوعیتی برای استصحاب باقی نمیگذارند[4]؛ زیرا استصحاب همچون سایر اصول وظیفهای عملی است كه هنگام شك و تحیر برای مكلف قرار داده است؛ لكن در مورد بحث اصلاً «ید» جریان نمییابد و موضوعیتی پیدا نمیكند تا بخواهد با استصحاب معارضه نماید؛ زیرا چنان كه گفتیم، یكی از شرایط حجیت ید آن است كه از ابتدای حدوث، مجهول العنوان و مشكوك الحال باشد و ما ندانیم كه تصرف ذوالید از ابتدا مالكانه بوده یا غیرمالكانه؛ اما در این جا فرض این است كه عنوان «ید» از ابتدا مالكانه بوده یا غیرمالكانه، اما در این جا فرض این است كه عنوان «ید» از ابتدا مشخص و معلوم است هر چند ذوالید ادعای مالكیت دارد و محتمل است كه به واسطه یكی از اسباب مالكیت همچون بیع، به وی منتقل شده باشد، ولیكن استصحاب این جهل را تعبداً برطرف میسازد.
بر این استدلال، استاد آقا ضیاءالدین عراقی اشكال كرده و فرمودهاند: «این استدلال در صورتی صحیح است كه جهل به حالت سابقه از موضوع دلیل اعتبار «ید» اخذ شده باشد، نه آن كه جهل به حالت سابقه موردی برای قاعده مذكور باشد[5]. اما در مورد بحث ما چنین نیست و جهل مورد قاعده است نه موضوع آن؛ زیرا اگر موضوع بود موجب آن میشد كه این قاعده اصل عملی باشد.» گفتیم كه فرق میان اصول و امارات این است كه جهل و شك مأخوذه از موضوع، اصل است. البته حجیت امارات در مورد جهل و استتار واقع است؛ زیرا در صورت علم به واقع دیگر، دلیلی برای جعل اماره وجود نخواهد داشت. البته ایشان در مورد بحث، یعنی در صورتی كه «ید» از ابتدا معلوم العنوان بوده است، ید را مثبت مالكیت نمیدانند، لكن نه از حیث استصحاب بلكه بدین دلیل كه بنای عقلا در مورد اماریت و اعتبار ید چنین صورتی را شامل نمیشود. بنابراین، چنانچه شارع مقدس بفرماید اگر یقین دارید كه ید قبلاً عدوانی یا امانی بوده است و در حال حاضر شك دارید به بقای آن حالت سابق و تبدیل آن به ید مالكانه، یقین خود را نقض نكرده و بنا را بر همان حالت سابقه بگذارید، چنین كلامی از شارع مقدس، سیره عقلا را منتفی میسازد[6]. ذیلاً درباره این موارد بحث میكنیم:
نتیجه مهمی كه از اصل تقدم مالكیت سابق بر تصرف كنونی (در صورت معلوم العنوان بودن مالكیت سابق) گرفته میشود، ثابت نشدن وقف، به وسیله احراز تصرف به عنوان وقفیت است؛ زیرا، به حكم قانون، وقوع هر وقف مسبوق به ملكیت است.
نقش ید در دعوای وقف:
یكی از مواردی كه یـد از ابتدا معلوم العنوان بوده است وقف است كه ما نقش ید در دعوای وقف
را به شرح ذیل بیان میداریم:
اماریت ید در وقف:
ابتدائاً باید ذكر كرد كه در ماده (55) قانون مدنی، در تعریف وقف آمده است: «وقف عبارت است از این كه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود» منظور از حبس نمودن عین مال نگاهداشتن عین مال از نقل و انتقال و همچنین از تصرفاتی است كه موجب تلف عین شود؛ زیرا، مقصود از وقف، انتفاع همیشگی موقوف علیهم از مال موقوفه است و بدین جهت هم آن را وقف گفتهاند، چه كلمه وقف در فارسی ایستادن و نگهداشتن است. منظور از تسبیل منافع، واگذاری منافع در راه خداوند و امور خیریه اجتماعی است[7].
آیا ید در هر حال اماره بر وقف است؟
نتیجه مهمی كه از اصل تقدم مالكیت سابق بر تصرف كنونی (در صورت معلوم العنوان بودن مالكیت سابق) گرفته میشود، ثابت نشدن وقف، به وسیله احراز تصرف به عنوان وقفیت است؛ زیرا، به حكم قانون، وقوع هر وقف مسبوق به ملكیت است؛ یعنی باید مالكی مال خود را وقف كند (لا وقف الا فی ملك)؛ بنابراین، اگر در باب وقف بودن قرار دهد بلكه باید ثابت كند كه ملك سابق به وسیله وقوع عقد وقف و قبض آن تبدیل به وقف شده است. چنان كه شعبه 3 دیوان كشور در رأی شماره 298-6/4/1323 میگوید: «در موضوع اختلاف در ملكیت و وقفیت اصل، ملكیت است و مدعی وقف باید دعوی را ثابت نماید و عمل به وقف هم به تنهایی دلیل مثبت وقف محسوب نمیشود.»[8]
علت پیروزی ملك بر وقف این است كه غلبه در املاك، در جانب مالكیت است و املاك موقوفه در مقابل املاك غیر موقوفه بسیار ناچیز است؛ پس در املاك عرفاً امارة ملكیت مجری است تا خلاف آن اثبات شود. این اماره هر چند در متن قانون ذكر نشده ولی مورد استناد دادگاهها واقع میشود[9]. البته نظر دیگری نیز وجود دارد كه در ذیل با عنوان اختلاف در رویه قضایی شرح میدهیم.
اختلاف در رویه قضایی:
در این بحث كه آیا وقف بودن مال را تنها به وسیله اثبات عمل به وقف میتوان ثابت كرد یا نه، اختلاف است.
تصرف به عنوان وقف، كافی برای اثبات وقفیت نیست.
گروهی از دادرسان، به دلیل مسبوق بودن طبیعی هر وقف به مالكیت پیش از خود، تصرف به عنوان وقف را كافی برای اثبات آن نمیدانند كه در این زمینه شعبه یك دیوان كشور در رأی شماره 2555 مورخ 25/11/1316 میگوید: «صرف تصرف و عمل ارادة اوقاف در مدت چند سال با نبودن دلیل بر وقفیت، دلیل مثبت وقفیت ملك نخواهد بود.»[10]
تصرف به عنوان وقف دلیل وقفیت است:
گروه دیگر، تصرف به عنوان وقف را دلیل وقف بودن میشمارند، بدون این كه به پیشینه مالكیت توجه كنند. در رأی شماره 1118 مورخ15/5/1316 شعبه یك دیوان كشور آمده است:«تصرف به عنوان وقفیت دلیل وقفیت است.» در واقع، متصرفی كه به تصرف خود عنوان وقف میدهد مقر به وقف شده و این اقرار نافذ است و باید به تمام اجزای این اقرار ترتیب اثر داده شود[11]. و در واقع این اقرار، حاكم بر ماد35-36 ق.م[12] و ماده 747 آ.د.م، است[13] و در نتیجه، مانند اقرار در ماده(37) ق.م[14]، قلمرو اماره مالكیت را محدود میكند. دیوان كشور در نظریه شماره699 مورخ 17/41334 ظاهراً نظری را كه به موجب آن «تصرف به عنوان وقفیت دلیل بر وقفیت است»[15]تقویت كرده. در این نظریه كه به مناسبت رفع در موضوع تصرف به عنوان وقفیت و اثبات آن به گواهی گواهان، آرایی از شعبها و دیوان عالی كشور صادر شده است که چون مغایر به نظر رسید به تقاضای دادستان محل در هیئت عمومی دیوان عالی كشور مطرح شده است، هیئت مزبور به شرح ذیل اظهار كردهاند:
«اختلاف بین شعبههای 4 و 6 دیوان كشور ابراز شده و چنین آمده است: پس از قرائت رأیهای صادر شده از شعبه 4 و 6 و استماع توضیحات آقایان رئیسان و مستشاران شعبههای نامبرده و مذاكره و بحث در اطراف مسئله روشن گردید كه نسبت به اصل و اساس حكم قضیه، اختلاف نظر و رویه بین دو شعبه نبوده است و هر دو شعبه در مسائل زیر متفق میباشند:
1- به طوری كه طبق ماده (35) قانون مدنی تصرف به عنوان مالكیت دلیل مالكیت است تا خلافش ثابت شود، تصرف به عنوان وقفیت نیز به دلیل وقفیت است تا خلافش محرز گردد.
علت پیروزی ملكیت بر وقف این است كه غلبه در املاك، در جانب مالكیت است و املاك موقوفه در مقابل املاک غیرموقوفه بسیار ناچیز است پس در املاك، عرفاً اماره ملكیت مجری است تا خلاف آن اثبات شود.
2- تصرف به عنوان وقف قابل اثبات با شهادت شهود است؛
3- «ید» فعلی حاكم بر«ید» سابق است یعنی تصرف فعلی به عنوان مالكیت را كه تصرف سابق و وقف، ولو ثابت باشد از اعتبار ساقط نمیكند، مگر در صورتی كه ضمن اثبات متصرف سابق وقف محرز گردد كه منشاء تصرف فعلی مالكانه غصب و بدون مجوز قانونی، عدواناً عین موقوفه از تصرف وقت انتزاع شده است و در این صورت تصرف وقف معتبر است تا خلافش ثابت شود. با توافق نظر در سه اصل فوق، مجال و موردی برای اختلاف نظر شعبهها باقی نبوده تا برای رفع آن و وحدت رویه، موضوع طرح و اخذ رأی هیئت عمومی به عمل آید. پس باید گفت كه اختلاف پایان نیافته و منشاء آن را باید در تعارض تصرف فعلی و مالكیت سابق دید كه ذیلاً توضیح داده میشود.»
تعارض بین تصرف كنونی (فعلی) و وقفیت سابق:
باید گفت كه در استقرار ید نسبت به عین سه حالت متصور است: 1) وضعیت ید در عینی كه ذاتاً قابل نقل و انتقال باشد. 2) وضعیت ید در عینی كه قابل نقل و انتقال بودن آن مجهول باشد.
3) وضعیت ید در تعارض بین تصرف كنونی و وقفیت سابق. در این حالت عین (شیء قرار گرفته تحت ید) ذاتاً قابل نقل و انتقال است و از این حیث رادع و مانعی نیست؛ شیء با اسباب مملكه نظیر بیع و هبه وارث قابل انتقال به دیگری است. در این مورد اختلافی نیست و همه فقها در مورد این گونه اموال ید را مثبت تعلق شیء به شخص میداند.
در حالت دوم معلوم نیست عین قابل نقل و انتقال است یا نه؛ یعنی نمیدانیم از اموال طلق است یا مثلاً وقف. در این مورد اطلاقات و اقتضای طبیعی و اولیه، ید را دلیل مالكیت میداند و اصولاً ثمره اعتبار ید همین جاست؛ زیرا اگر «ید» را در این حالت معتبر ندانیم، بین مسلمانان هرج و مرج و جریان سوء پیش میآید و بنا به فرموده حضرت امام صادق (علیهالسلام) برای مسلمانان بازاری باقی نمیماند[16]. پس در این حالت یقیناً قاعده ید حكمفرماست.
حالت سوم این است كه یقین داریم مال سابقاً وقف بوده است و طلق نبوده، ولی در حال فعلی (كنونی) در دست شخصی است كه تصرفات مالكانه میكند و احتمال دارد با مجوز قانونی از ذوالید فعلی منتقل شده باشد. در این مورد بین فقها راجع به حاكمیت قاعدة ید اختلاف نظر وجود دارد. بعضی از فقها ید را معتبر و حاكم میدانند[17]. ولی برخی دیگر ید را در این مقام حاكم نمیدانند[18]. بنابراین، هر گاه عینی در ید فردی است و یقین دایم كه سابقاً وقف بوده، حال اگر آن شخص مدعی مالكیت شود (با این توجیه كه عین مزبور را به علت بروز فساد با مجوز قانونی خریداری كرده است، یعنی طبق مواردی كه فروش وقف جایز است كه در ماده (88) قانون مدنی در این زمینه آمده است «بیع وقف در صورتی كه خراب شود یا خوف آن باشد كه منجر به خرابی گردد به طوری كه انتفاع از آن ممكن نباشد در صورتی جایز است كه عمران آن معتذر باشد یا كسی برای عمران آن حاضر نشود.» و در ماد (89) همان قانون آمده است: «هرگاه بعضی موقوفه خراب یا مشرف به خرابی گردد، به طوری كه انتفاع از آن ممكن نباشد همان بعض فروخته میشود، مگر این كه خرابی بعض سبب سلب انتفاع قسمتی كه باقیمانده است بشود؛ در این صورت، تمام فروخته میشود.» و بالاخره ماده (349) قانون مرقوم در این زمینه اشعار میدارد: «بیع مال وقف صحیح نیست، مگر در مورد كه بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود به نحوی كه بیم سفك دماء رود یا منجر به خرابی مال موقوفه گردد و همچنین در مواردی كه در مبحث راجع به وقف مقرر است.» (یعنی موارد فوق) میخواهیم ببینیم كه آیا وجود ید مثبت مالكیت هست یا نه؟ به موجب نظریه اول، بلی و طبق نظریه دوم، نه اكنون به شرح اجمالی از استدلال هر یك از دو نظریه میپردازیم.
در توجیه نظریة نخست گفته شده است[19] كه مورد یا از مصادیق تعارض ید با استصحاب است یا از موارد تعارض «ید» فعلی با «ید» وقفی سابق است كه در هر صورت ید فعلی حاكمیت دارد تا وقفیت فعلی و تصرف غاصبانه ذوالید به اثبات نرسد، از وی خلع ید نمیشود.
پیروان این نظریه اضافه میكنند كه البته چنین توجیهی در صورتی معتبر است كه حالت سابقه وقفیت به طرف دیگری غیر از اقرار ذوالید در دادگاه به اثبات رسیده باشد؛ ولی اگر ذوالید خود اقرار كند كه ملك مورد تصرفش سابقاً وقف بوده و او آن را با مجوز قانونی از صاحبان وقف خریده است، در این صورت ید او فاقد اعتبار میشود و در اصطلاح قضایی، دعوا منقلب میشود و ذوالید كه تا به حال منكر و بینیاز از آوردن بینه بود، از این لحظه به صورت مدعی در میآید و تكالیف مربوط به اقامه دلیل بر او بار میشود؛ زیرا وی از دو جهت مدعی خواهد بود: یكی از جهت ادعای وجود مجوز قانونی برای فروش وقف. دوم ادعای پدیدة خریداری كه هر دو جهت خلاف اصل است و باید به اثبات رساند[20].
اكثر علمای معاصر با این نظر موافقند[21] و رویه قضایی نیز بر همین نظریه مستقر است. از جمله رأی عادی هیئت عمومی تمیز شماره 699 مورخ 17/4/1334 كه میگوید: «ید فعلی حاكم بر ید سابق است یعنی تصرف فعلی به عنوان مالكیت را تصرف سابق وقف، ولو ثابت شود از اعتبار ساقط نمیكند، مگر در صورتی كه ضمن اثبات سابق وقف محرز گردد كه منشاء تصرف فعلی مالكانه، غصب عین موقوفه از تصرف وقف است، در این صورت، تصرف وقف معتبر است تا خلافش ثابت شود.»
مرحوم نائینی[22] در توجیه نظریه خویش میگوید: «ید هنگامی اماره بر مالكیت است كه مال مورد تصرف طبعاً تابعیت فعلی برای نقل و انتقال را دارا بوده و مورد حبس و وقف قرار نگرفته باشد، در این باب مجرد امكان تحقق یكی از مجوزات انتقال موقوفه كافی نیست و به عبارت دیگر، ید به طور اجمال امارهای است بر این كه مال به یكی از اسباب ناقله شرعی بدون آن كه سبب مذكور تعیین و مشخص شود، به ذوالید انتقال یافته است؛ ولی این اماریت پس از فراغت از آن است كه قابلیت نقل و انتقال مال احراز شود و در وقف چنین نیست؛ زیرا عین موقوفه علی الاصول قابلیت نقل و انتقال را ندارد، بلكه بایستی نخست از مجوزات فروش وقف پدیدار گردد و سپس به دیگری انتقال یابد و اماره ید تنها متكفل جهت دوم، یعنی انتقال به ذوالید است و نمیتواند جهت اول را تأمین نماید و باید برای اثبات آن به وسیله دیگری غیر از اماره ید متمسك شد. مضافاً بر این كه جهت اول، به منزله موضوع برای جهت دوم است و با استصحاب عدم حدوث آن (مجوزات فروش وقف) ید از اعتبار ساقط میگردد؛ زیرا استصحاب در این جا با مدلول مطابقی، موضوع ید را مرتفع میسازد.» در این جا مرحوم نائینی بر نظر خویش ایرادی به این شرح وارد میكند: «اگر ید اماره بر انتقال مال به ذوالید است، لازمة این امر آن است كه قبلاً یكی از مجوزات فروش وقف تحقق یافته و این دو امر لازم و ملزوم میباشند. بنابراین، ید همچنان كه نقل و انتقال را به ثبوت میرساند تحقق یكی از مجوزات نقل و انتقال را نیز ثابت میكند.» میرزای نائینی در پاسخ ایراد خود ساخته، چنین میگوید: «این ایراد وارد نیست؛ زیرا همان طور كه شناخته شد، قابلیت نقل و انتقال مال به منزلة موضوع است برای نقل و انتقال، نه از لوازم و ملزومات.» آن گاه مرحوم نائینی برای اثبات مدعای خویش چنین مثال میزند: “اگر در این شك شود كه آنچه در تصرف شخص میباشد سركه است یا شراب، و بدانیم كه قبلاً خمر بوده، مجرد تصرف و دعوای این كه ید اماره بر ملكیت است و از آن جا كه خمر قابل تملك نیست، پس شیء مورد تردید باید سركه باشد؛ چون اماره كه ثابت كننده لوازم هست، اثبات سركه بودن را امكانپذیر نمیسازد؛ زیرا در این مثال صحبت از نفس مالكیت است و نه از لوازم مالكیت، به عبارت دیگر، تردید در خود موضوع است و ید نمیتواند آن را ثابت كند؛ یعنی ید نمیتواند امارهای بر تبدیل خمر بر سركه باشد. استصحاب بقاء حالت خمریت، بر «ید» است.
تصرف شیء كه در سابق وقف بوده مانند تصرف آن چیزی است كه در سابق خمر بوده است. پس همان طور كه ید نمیتواند امارهای بر سركه گردیدن خمر باشد، ممكن نیست كه مورد وقف آن را امارهای بر تحقق یكی از مجوزات بیع عین موقوفه به شمار آورد.»[23]
همچنین نویسندگان حقوقی نیز در این زمینه قائل به استصحاب بقای وقف هستند. در این زمینه میگویند[24]، هر گاه سابقه وقفیت ملكی كه فعلاً مدعی علیه آن را متصرف است و خود را مالك میداند محرز باشد (به طریقی غیر از فرار مدعی علیه بر وقفیت سابق، با دعوی تبدیل آن به ملك و انتقال آن به وی)، آیا باز تصرف فعلی نافذ و دلیل مالكیت است و مدعی بقای وقفیت به حال خود باید دلیل بدهد؟ دراین جا اماره تصرف معارض است با اماره عدم تبدل ملك به وقف (یعنی غالباً موقوفات به طور قانونی مبدل به ملك نمیشوند) و استصحاب بقای وقف، مرجح جانب وقف است و مدعی مالكیت باید دلیل بدهد. در تعارض دو اماره مبتنی بر غلبه هر دو ساقط میشوند، مگر مرجحی در بین باشد؛ چنان كه شخصی متصرف ملكی است و ید خود را مالكانه میداند و به ماده (747) آیین دادرسی مدنی[25] این ماده در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 حذف گردیده است متوسل است و با این كه سابقه وقفیت آن بر دادگاه محرز است، مدعی تبدل وقف به ملك در حدود مواد 89-88 قانون مدنی[26] است. ماده (747) آ.د.م، یك اماره قانونی مبتنی بر غلبه است. این غلبه معارض است با یك غلبه دیگر كه عبارت است از «اصل عدم تبدل وقف به ملك»؛ یعنی غالب موقوفات، مبدل به ملك از طریق قانون نمیشوند و به وقف بودن باقی میمانند. این غلبه در متن قانون ذكر نشده، ولی محاكم آن را مانند یك اماره قانونی، مستند خود قرار میدهند. با تعارض این دو غلبه، استصحاب وقفیت كه یك فرض قانونی است موجب رجحان وقفیت میشود. مدعی مالكیت اگر دلیل قاطع ندهد محكوم خواهد شد.
در حكم تمیزی شماره 461 مورخ 20/4/1311 آمده است: «با احراز سابقه وقفیت تصرف به عنوان مالكیت اثری نخواهد داشت.» این رأی صحیح به نظر میرسد، برخلاف رأی عادی هیئت عمومی تمیز شماره 699 مورخ 17/4/1334 كه قبلاً بیان شد[27].
همان طور كه ملاحظه شد، مرحوم نائینی از دو جهت «ید» را محكوم دانستهاند: «یكی از جهت قصور و ناتوانی قاعده مزبور از اثبات وجود جواز قانونی معامله موقوفه و دیگری از جهت حاكمیت استصحاب كه با توجه به جریان آن در موضوع «ید» به نظر ایشان «ید» را از اعتبار ساقط میسازد.
استدلال مرحوم نائینی از هر دو جهت مورد انتقاد و ایراد فقیه و اصولی معاصر مرحوم آقا ضیاءالدین عراقی و شاگردان و متأخران قرار گرفته است[28].
به نظر میرسد عدم جریان قاعدة ید را میتوان پذیرفت، ولی نه با استدلال و توجیهات مرحوم نائینی و نه به خاطر حاكمیت استصحاب بلكه صرفاً به خاطر عدم كارایی ادلة حجیت و اعتبار قاعده ید. توضیح مطلب این كه: عقلاً در مورد مالی كه سابقه وقف داشته، اصولاً درنگ و برای نقل و انتقال آن تفحص میكنند. پس بقای عقلا در این مورد به نفع اعتبار «ید» نیست؛ بلكه به نظر عقلا چنین مالی به وقفیت سابق باقی است، مگر خلاف آن ثابت شود. پس چون تبدیل وقف به طلق و رفع ید از مال محبوس در موارد خاصی صورت میگیرد و اصل بقای وقف است، بنا بر قاعده «الوقف علی حسب ما یوقفها اهلها» اثبات چنین امر خلاف اصلی، نیاز به دلیل خاصی دارد؛ یعنی مدعی مالكیت باید خروج مال از وقفیت و نحوه انتقال را اثبات كند و با استناد به «ید» از این تكلیف فارغ نمیشود. پس عدم اعتبار ید در خصوص مواردی كه مال سابقه وقفیت داشته، صرفاً معلول ویژگی وقف و طبع و مقتضای ذات آن و عدم كارایی دلایل اعتبار قاعدة ید است؛ و جای چنین پنداری نیست كه «ید» در این مورد محكوم است. و همانطور كه اشاره شد، اصل و اقتضای وقف، حبس و مقید بودن مال است و جز در موارد نادر، نظیر خوف خرابی موقوفه یا وجود تنازع شدید بین متولیان واربابان وقف، اصل براین است كه موقوفه به بیع یا ارث مورد انتقال قرار نگیرد، و با توجه به این كه انتقال موقوفه باید تنها در مورد اضطرار و ضرورت صورت گیرد و اقتضای طبع وقف حبس مال است، مادام كه دلیل محكم و بینه مستحكمی بر دگرگون شدن طبق اولیه وقف و پیش آمدن حالت اضطراری اقامه نشده، نمیتوان از آن دست برداشت. پس به موجب این استدلال، «ید» در این مقام اعتبار ندارد، بلكه برعكس، میباید مال را باقی بروقف بدانیم.
در خـاتمه بایـد گفت كه علاوه بر آن كه ادله و حجیت «یـد» از قبیل اجماع و سیرة مسلمانان و
روایات نیز در این مقام مثبت اعتبار و حاكمیت ید نیست، و از بنای عقلا نیز نمیتوان استفاده كرد؛ زیرا خصومت و اقتضای آن، بقا و دوام است كه خردمندان را دراستناد به تصرف و «ید» مردد میسازد.
[1]– ماده 35 قانون مدنی تصرف به عنوان مالكیت دلیل مالكیت است مگر اینكه خلاف آن ثابت شود. ماده 36 ق.م: تصرفی كه ناشی از سبب مملك یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود. ماده 37 ق.م: اگر متصرف فعلی اقرار كند كه ملك سابقاً مال مدعی بوده است در این صورت مشارالیه نمیتواند برای رد ادعای مالكیت شخص مزبور به تصرف خود استناد كند، مگر اینكه ثابت نماید كه ملك به ناقل صحیح به او منتقل شده است.
[2]– اماره ید و اماره مالكیت مترادف میباشند.
[3]– سید میرزا حسن موسوی بجنوردی، قواعد الفقهیه، ج1، ص 118.
[4]– همانجا.
[5]– همانجا.
[6]– همان كتاب، ص 119.
[7]– سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 68-69.
[8]– احمد متین دفتری، مجموعه رویه قضایی، قسمت حقوقی، ص 235.
[9]– محمد جعفر جعفری لنگرودی، دانشنامه حقوقی، ج 1، ص 717.
[10]– همان كتاب، ج 1، ص717.
[11]– همانجا.
[12]– ر.ك.م 35 و 36 ق، م، ص3.
[13]– م 747 ق.آ.د.م «كسی كه متصرف است تصرف او به عنوان مالكیت شناخته میشود ولیكن اگر ثابت شود كه شروع به تصرف از طرف غیر بوده است متصرف غیر شناخته خواهد شد، مگر این كه متصرف ثابت كند كه عنوان تصرف او تغییر كرده و به عنوان مالكیت تصرف شده است.»
[14]– ر ك. م 37 قانون مدنی ص3.
[15]– آرشیو حقوقی كیهان، مجموعه رویه قضایی، آرای هیأت عمومی دیوان عالی كشور از سال 1328 الی 1342، ج2، ص43.
[16]– ر.ك. ناصر مكارم شیرازی، القواعد الفقهیه، ج 1، سید میرزا حسن موسوی بجنوردی، قواعد الفقهیه، ج 1، ص109 به بعد.
[17]– سید محمد كاظم طباطبایی یزدی، العروه الوثقی، ج 2، ص 270، سید ابوالحسن موسوی اصفهانی، وسیله النجاه، ج 2، تعلیقات حاج سید علی بهبهانی، ص 182.
[18]– سید ابوالقاسیم خوئی، اجود التقریرات، تقریرات، میرزا محمد حسین نائینی، ج 2، ص 574، شیخ محمد علی كاظمی خراسانی، فوائد الاصول، ج 4، میرزا محمد حسین نائینی، تقریرات، ص 226.
[19]– همان كتاب، ص 574.
[20]– سیدمحمد كاظم طباطبایی یزدی، العروه الوثقی، ج2، ص 270.
[21]– روحاله موسوی خمینی، تحریرالوسیله، ج2، ص 85، «لو كان ملك بید شخص یتصرف فیه بعنوان الملكیه لكن علم انه كان فی السابق وقفاً لم ینتزع من یده بمجرد لذك ما لم یثبت وقفیه فعلاً».
[22]– به نظر مرحوم نائینی مورد متن از مصادیق تعارض طولی استصحاب با «ید» است زیرا به عقیده ایشان. استصحاب حالت سابقه، معلوم دارد كه مجوزی جهت فروش پدیدار نگشته بنابراین ید از اماریت ساقط میگردد. نظر مرحوم نائینی، توسط اصولی بزرگ معاصر ایشان آقا ضیاءآلدین عراقی مورد انتقاد قرار گرفته و رد شده است. ر ك شیخ محمد علی كاظمی خراسانی، فوائدالاصول، ج4، تقریرات، میرزا حسن نائینی، ص 226؛ شیخ محمد علی كاظمی خراسانی، فوائدالاصول، ج3، تقریرات، میرزا حسن نائینی، تعلیقات، شیخ آقا ضیاءالدین عراقی، تحقیق، شیخ رحمتاله رحمتی اراكی، مبحث اسصحاب، ص 126 به بعد.
[23]– شیخ محمد علی كاظمی خراسانی، فوائدالاصول، ج 4، تقریرات، میرزا حسن نائینی، ص 226.
[24]– محمد جعفر جعفری لنگرودی، دانشنامه حقوقی، ج 1ف ص 704 و 718.
[25]– ر.ك به م 747، ق.آ.د.م، ص 96.
[26]– ر.ك به م 88 و 89 قانون مدنی ص 98.
[27]– ر.ك به ص 96.
[28]– ر. ك. مجمعالافكار، تقریرات، حاج میرزا هاشم آملی، ج 3، مبحث استصحاب، به نقل از محقق داماد، سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ص55.