اشاره:
قوانين و مقررات در نظام مقدس جمهوري اسلامي ايران يا به طور مستقيم از فقه اسلامي گرفته شده است يا بر اساس قانون اساسي، كه نبايد مخالفتي با موازين اسلامي داشته باشد. بنابراين، آگاهي از موازين فقهي در دو زمينه مذكور، ضرورتي اجتنابناپذير است. مركز تحقيقات فقهي
قوه قضاييه كه به منظور انجام پژوهشهاي فقهي مورد نياز دستگاه قضايي انجام وظيفه مينمايد، در واقع ميتواند حلقه ربطي باشد ميان حوزه غنی فقهی شیعه و دستگاه قضایی، تا از یک سوء نیازها و مشکلات فقهی قوه قضائیه را به محافل علمی حوزه منتقل كند و از ديگر سو با بهرهگيري از ذخاير فقه و حوزه، نياز و مشكلات فقهي و دستگاه قضایی را مرتفع سازد و نسبت به سؤالات و ابهامات محاکم دادگستری نیز پاسخ فقهی مناسب ارائه دهد. مهمتر آنكه حركت به سوي اهداف عالي
قوهقضاييه، که عدالت گستری بر اساس شرع و موازین شرع مقدس بوده، و از منویات ریاست محترم قوۀقضائیه حضرتآيتالله هاشمي شاهرودي ميباشد؛ در بسياري موارد امكانپذير نيست مگر با انجام پژوهشهاي كاربردي و بنيادي. سلسله مطالبي كه در پي خواهد آمد، در بردارنده سؤالات فقهي قضايي در امور كيفري و حقوقي به همراه پاسخ آنها ميباشد. لازم به توضيح است گرچه برخي از پاسخها به صورت كوتاه در ذيل سؤالات آمده است، اما هر پاسخ در بر دارنده يك نتيجه علمي از يك كار تحقيقي است كه با پژوهشهاي محققين گروههاي تخصصي تحقيقات جزايي و تحقيقات حقوقي پذيرفته است و در برخي موارد به لحاظ نبود سابقه بحث در كتابهاي فقهي، از محضر فقهاي عظام استفتا شده است. لذا همكاران محترم در قوه قضاييه ميتوانند با ارسال سؤالات و ابهامات خود در برخورد با مسائل فقهي- قضايي، پاسخ آن را در حد توان و بضاعت علمي ما، از ما دريافت نمايند. اميد آنكه با نظرات و انتقادهاي سازنده خود، اين مركز را در ارائه كارها و آثار مفيدتر ياري نماييد.
سؤال:
نظر به اينكه در مورد حق ملاقات طفل از طرف ابوين كه در يك منزل سكونت ندارند تنها ماده (1174) قانون مدني تعيين تكليف نموده است كه مقرر ميدارد: «درصورتيكه به علت طلاق يا به هر جهت ديگر ابوين طفل در يك منزل سكونت نداشته باشند هر يك از ابوين كه طفل تحت حضانت او نمیباشد حق ملاقات طفل خود را دارد، تعيين زمان و مكان ملاقات و ساير جزئيات مربوط به آن در صورت اختلاف بين ابوين با محكمه است.»
اولاً: آيا جد پدري داخل در شمول عنوان و معني والدين مذكور در ماده فوق ميباشد يا خير؟
ثانياً: «در صورت فوت پدر و اينكه در اين فرض حضانت با مادر ميباشد، آيا جد پدري به عنوان ولي قهري كه اداره امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي عليه با وي ميباشد، داراي حقملاقات طفل (مولي عليه) ميباشد يا خير، در صورت مثبت بودن، مستند آن چيست؟ به عبارت ديگر، آيا بين ولايت جد پدري و حق ملاقات مولي عليه ملازمهاي وجود دارد يا خير؟
ثالثاً: در فرض عقيده به حق ملاقات جد پدري، آيا مشاراليه ميتواند در مدت ملاقاتي كه از طرف دادگاه معين شده است، مثلاً 24 ساعت در هفته، طفل را از مادر بگیرد و به محل سکونت خود ببرد یا در صورت عدم توافق و عدم رضايت مادر به جدايي طفل، لزوماً بايد در محل سكونت مادر ملاقات صورت پذيرد.
پاسخ:
براي تعميم اين حقّ به غيروالدين، وجوهي را ميتوان ذكر كرد، از جمله:
1- حرمت قطع رحم- فقهاي اماميّه، حق ملاقات با كودك را براي هر يك از ابوين كه كودك در تحت حضانت وي نميباشد، مستند به حرمت قطع رحم كردهاند.
مرحوم شيخ طوسي ميفرمايد: «و لا يمنع من الاجتماع مع امه لان في ذلك قطع الرحم و ذلك لايجوز.»[1]
شهيد ثاني ميفرمايد: «و حيث تسقط و لايتها عنه ينبغي ان لا يمنع الولد من زيارتها و الاجتماع بها لما في ذلك من قطع الرحم.»[2]
و بالاخره صاحب جواهر نيز علاوه بر تمسك ضمني به آية شريفه«لا تضار والده بولدها و لا مولود له يولده» براي اثبات اين حق، به حرمت قطع رحم نيز استناد كرده و ميفرمايد:«نعم ينبغي ان لا يمنع الولد من زيارتها و الاجتماع معها كما لا تمنع هي من زيارته و الاجتماع معه لما في ذلك من قطع الرحم و المضاره بها.»[3]
فقهای عامه نيز مستند اين حق را صلةرحم و حرمت قطع آن ذكر كردهاند. مؤلف كتاب «الفقه الاسلامي»مينويسد:
«حق الرؤﻴﺔ او الزيارﺓ لاحد الابوين غيرالحاضن مقرر شرعاً باتفاق الفقهاء ﻠﺼﻠﺔ الرحم.»[4]
چنانكه ملاحظه ميشود، عموم ارحام از حيث حرمت قطع رحم، با والدين مشتركاند؛ گرچه اين مطلب در جاي خود قابل تأمل است كه چگونه حرمت تكليفي قطع رحم موجب اثبات حق براي ذيرحم ميشود؛ زيرا اين احتمال وجود دارد كه در عين حال براي قطع رحم حرمت تكليفي وجود داشته باشد؛ اما حقّي كه ذيرحم، بتواند به استناد آن به حاكم شرع مراجعه كند، وجود نداشته باشد؛ از اين رو، ممكن است عبارتي نظير«لايمنع من الاجتماع، ينبغي ان لا يمنع و….» در كلام فقها در اين باب، بر تكليف محض و نه اثبات حق براي ذيرحم حمل شود. در هر صورت، اين اشكال ميان والدين و بقيه ارحام مشترك است. به هر شكل كه درباره والدين پاسخ داده شود، پاسخ ارحام ديگر نيز خواهد بود. اشكال اين وجه، اين است كه صلهرحم مستحب و قطع رحم حرام است. همين كه به وسيله تلفن با كودك احوالپرسي كند، صلهرحم تحقق يافته و قطع رحم منتفي گشته است. براي اينكه قطع رحم تحقق نیابد لازم نيست انسان به ديدن آنان برود و يا با آنها هم مجلس بشود، همين كه سلام و احوالپرسي به وسيله تلفن باشد، كافي است. در كتاب«ﺼﻠﺔالرحم» آمده است:
«قطع رحم كه حرام است محقق مي شود به ترك همه اقسام صلةالرحم……»[5]
بنابراين صرف وجود صلهرحم واجب است و ظاهر روايات وجوب صلةرحم و حرمت قطع آن است؛ بنابراين، در روايات آمده، صلةالرحم كنيد، اگر چه با سلام دادن يا جرعهاي از آب باشد و نيز شهيد اول در«القواعد و الفوائد» ميفرمايد:
«آن مقدار صلةرحم كه به سبب آن، قطع رحم منتفي ميشود واجب است و مرجع در اين اندازه عرف است.»[6]
آيتالله فاضل لنكراني ميفرمايد: «در صلةرحم، رفتن به خانه اقوام لازم نيست و كمترين مرتبه آن سلام كردن و احوالپرسي و دلجويي كردن از آن است اگر چه به منزل آنها نرود و در راه يا با تلفن اين كار را بكند.»[7]
البته سخن صاحبجواهر و شهيد ثاني در تمسك به قطع رحم، مبني بر آن زمان بوده كه ارتباط فقط از آن راه، تحصيل ميشده و نه در زمان ما و افزون بر اين، در عبارت صاحب جواهر نيز بردن كودك به منزل ديگري، براي ديدار نيامده است. بله، اگر اجازه برقراري ارتباط حتي با تلفن داده نشود، مصداق قطع رحم بوده و منع از آن ميشود.
2- ممكن است گفته شود در عرف به پدربزرگ والد گفته ميشود و اطلاق«والد» او را ميگيرد؛ اين سخن جاي تأمل، بررسي و دقت دارد.
صاحب جواهر در اين بحث كه آيا نفقه جدّ و جدّه بر فرزند(نوه) واجب است يا نه، ميفرمايد:«جد و جده داخل در لفظ والد و والده نيستند.»[8]
بنابراين، اگر والد شامل جد بشود، والده هم شامل جده مادري كودك خواهد شد و براي او چنين حقي بايد قايل شويد، در حالي كه گمان نميكنم بتوان به اين سخن ملتزم شد، يعني اگر مادر كودك از دنيا رفت و حضانت او با پدر باشد، مادر مادر هم اين حق را داشته باشد، چنانكه شهيد ثاني در«شرح لمعه» در بحث حضانت جد ميفرمايد:«معيار، صدق اب بر جد نيست وگرنه لازمه آن اين است كه حضانت كودك تا دو سالگي به جده برسد به خاطر صدق والده و امّ بر او و حضانت به جد نرسد.»[9]
3- راه ديگر براي اثبات اين حق، تمسّك به احقيّت ميباشد كه در روايات آمده است. عباراتی نظير، «الاب احقّ به من الاّم»[10]،«الام احق من اﻠﻌﺼﺒﺔ»،[11] «هي احق بابنها»،[12] «الرجل احق بولده ام المرأﺓ؟ قال بل الرجل»،[13] «فهي احق به»،[14] «المرأﺓ احق بالولد»[15] و «هي احق بولدها»،[16] نشان ميدهد كه در صورت واگذاري امر حضانت به هر يك از والدين، ديگري همچنان صاحب آن حق ميباشد؛ از جمله آن، حق ديدن كودك است؛ بنابراين در جاهايي كه مزاحمتي با حق برتر ندارد، وجهي براي سقوط و يا ممانعت از حق او وجود نخواهد داشت و حق وي محفوظ است؛ اما اين راه، اختصاص به والدين دارد. با احتمال تعميمي كه درباره جدّ و جدّه وجود دارد. شايد بتوان از عبارتي مثل، «الام احق به من اﻠﻌﺼﺒﺔ» تعميم وسيعتري را استفاده كرد. البته اين حق برتر فقط ميفهماند كه ديگران در طول او حق دارند؛ بدين معنا، اگر او اين حق را از خود اسقاط ميكرد يا از دنيا ميرفت؛ در مرحله بعد، حق به ديگري ميرسيد، نه اينكه در عرض او حق داشته باشد؛ چون فرض اين است كه ماقول به اشتراك والدين در (حق الحضانه) را كنار گذاشتهايم. حق برتر در اين روايات نظير اولی بودن در آيه ارث است كه منظور از اولويت در طول است، نه در عرض؛ به قرينه اينكه در همين روايات گفته شده، اگر مادر از دنيا رفته بود، حق به پدر و اگر مادر نبود، حق به جد ميرسيد. اين بيان امام(ع) توضيح در طول است.
4- نهي حكومتي از عمل ناپسند قطع رحم– بر فرض اينكه نتوان حتي مورد نظر را براي ذيرحم اثبات كرد و قطع رحم فقط داراي حرمت تكليفي باشد، حاكم شرع ميتواند و بايستي از باب نهي از منكر، مكلّفي را كه موجب قطع رحم است، منع كند و وي را مجبور به رفع موانع از صله رحم كند؛ در اين راه موجبیّت قطع رحم، بايد احراز شود.
و در عين حال، در همين جا نيز ميتوان گفت، براي منتفي بودن قطع رحم، ديدار و هم مجلس شدن لازم نيست، بلكه به وسيله تلفن ميشودبا كودك صلةرحم كرد و يا ميتواند كودك را در كوچه ببيند و با او سلام و احوالپرسي کند و لازم نیست کودک را به منزل ببرد.
5- قاعده لاضرر– در مواردي كه منع از ملاقات و ديدن كودك موجب ضرر و آسيب روحي و جسمي براي كودك و يا نزديكان وي است، با تمسك به اين قاعده، امكان دارد گفته شود چنين حقي براي حضانت كننده جعل نشده كه بتواند مانع از ملاقات شود، مگر در تزاحم با ضرر و يا حق ديگري باشد كه تقديم هركدام بر ديگري به حسب موارد، گوناگون بوده و تشخيص آن با مجتهد جامعالشرايط است. در اينجا ممكن است اشكال شود كه، اعطاي حق حضانت به يك طرف و منع ديگري از حق حضانتش، حكم ضرري است و اين قاعده،جايي كه شارع حكمي را جعل كرده است، نفي نميكند؛ براي مثال وجوب خمس، زكات و جهاد، احكام ضرری هستند، معنا ندارد قاعده لاضرر اين احكام را نفي كند. در ما نحن فيه، گرفتن حق حضانت از جد پدري و دادن آن به مادر حكمي است كه همراه با ضرر بر جدّ جعل شده است.
چكيده سخن: جايي كه شارع حكم ضرري جعل نموده است، اين قاعده جاري نيست؛ ممكن است گفته شود كه گاهي نفس حكمي ضرري است و حكم روي همين موضوع ضرري رفته است؛ مثل وجوب خمس و زكات، پس اصل حكم و مقدار ضرري كه به فهم عرفي و عقلایي مورد حكم است، به وسيله قاعده لاضرر منتفي نيست، اما اگر همين احكام بخواهد ضرر بسياري را تحميل كند- براي مثال، اگر كسي بخواهد به جهاد برود، موجب مرگ خانوادهاش ميشود و يا عفّت آنها به خطر ميافتد- اين ضرر به وسيله اين قاعده، قابل دفع است و يا دست كم مزاحم است با اصل حكم، كه بايد قواعد باب تزاحم جاري شود.
پاسخ اين سخن اين است كه در اينجا هم اگر ضرر از ناحيه ديگري باشد، لاضرر جاري است؛ اما فرض، انتقال امر ديگري است و شما با لاضرر ميخواهيد حق مادر يا پدر كه براي او جعل شده را محدود كنيد و درباره اين امر لاضرر جاري نيست. علاوه بر اين، در سپردن حضانت به يكي از والدين، در ذات خود هيچگونه ضرري براي ديگران منظور نشده است و حتي لازمه وجود حضانت براي يكي از والدين ايراد ضرر به خویشاوندان دیگر نیست و تنها با منع به ملاقات فرزند با خويشاوندان نزديك امكان فرض ضرر وجود دارد. بنابراين، وضع حضانت ذاتاً اقتضاي ضرر براي ديگران را ندارد تا گفته شود قاعده ضرر در مورد آن جاري نميشود؛ از اين رو، اگر حضانت براي يكي از والدين سبب ضرر به شخص شد به موجب اين قاعده، خضانت او محدود ميشود.
6- نهي حكومتي از ايذاي مؤمن– از آنجا كه مانع شدن از ملاقات كودك با نزديكان به ويژه كساني مانند پدربزرگ و مادربزرگ موجب اذّيت و آزار آنها ميشود و ايذاي مؤمن هم حرام است، بنابراين، حاكم شرع ميتواند، بلكه بايد مانع اذيت شود و اين اختيار از جهت لزوم نهي از منكر حكومتي ميباشد. اين راه نيز اختصاص به ذيرحم ندارد، اما بايد ايذاي مؤمن احراز شود.
پاسخ اين سخن- اذيت كردن مؤمنان، غصب كردن اموال آنها و فحش دادن و توهين نمودن به آنها حرام است؛ اما ندادن كودك، حق آنها نيست تا حرام و ايذا، صادق باشد؛ شما بايد ابتدا ثابت كنيد كه آنها حق و حقوق دارند تا سلب آن حق ايذاء تلقي گردد. از اين رو، ايذاي مؤمنان به اين نيست كه ما اموال يا كودك را به آنها ندهيم؛ به طور مثال، اگر مؤمنان را سوار وسيله نقليه نماييم، ناراحت ميشوند؛ اما حرام نيست، پس مطلق ايذاء، حرام نيست بلكه شما بايد حق داشتن آنها را ثابت كنيد.
7- ممكن است گفته شود احقيّت حضانت، براي حضانت كننده نميتواند موجب اثبات حق ممانعت از کودک بدون دلیل و مصلحتي، و به صرف اموري مانند هوي و هوس و يا انتقام براي ملاقات وي با دوستان و نزديكان او باشد. اثبات چنين حقي نياز به دليل دارد. بر فرض شك، اصل بر عدم چنين حقي است. از سوي ديگر، اصل بر اباحة ملاقات نزديكان كودك است و حضانت كننده نميتواند مانع اين اباحه باشد؛ در صورت ممانت، حاكم شرع وي را باز ميدارد، چنانكه روشن است اين طريق درباره نزديكان اعم از نسبي و غير نسبي ميباشد و متوقف بر احراز ضرر روحي و جسمي نيز نميباشد.
براي تقريب فني اين وجه ميتوان گفت، احاديث باب 81 از ابواب احكام اولاد كتاب«وسائل الشيعه» كه در بيان حق حضانت و احق بودن يكي از والدين بر ديگري و احقيّت ام از جد است، قاصر از اثبات حق منع از ديدار جد يا ابوين كودك است؛ چون مفاد اين روايات اين است كه تربيت و نگهداري كودك با چه كسي است، نه اينكه او حق دارد ديگري را از ديدن كودك منع كند؛ بله، اينكه بگوييم ديگري حق دارد در ماه يك يا دو بار به مدت 24 ساعت كودك را از مادر جدا كند و نزد خود ببرد، اين با حق حضانت مادر منافات دارد؛ پس فقط ميتواند به مدت اندكي كودك را در كوچه ملاقات كرده و با او احوال پرسي كند، و جد حق ندارد كودك را به منزل خود ببرد مگر با رضايت مادر. فتواي آيتالله موسوي اردبيلي نيز همين مطلب را ميرساند. ايشان در پاسخ اين سئوال كه آيا حق حضانت به جدّ پدري ميرسد يا جدّ و جده مادري كودك ميفرمايد:
«با نبود پدر و مادر، حق حضانت به جد پدري ميرسد ولي حق حضانت معنايش اين نيست كه از تماس جد و جده مادري و ساير اقربا با طفل جلوگيري شود مگر اينكه آنها از نظر مذهبي و اخلاقي منحرف باشند.«[17]
آنچه در كلام ايشان به چشم ميخورد قرار دادن حق تماس و ديدار با كودك است نه اينكه او را مثلاً يك شبانه روز به منزل خود ببرند.
8- بين حق ولايت جدّ پدري و حق ملاقات كودك ملازمه است.
اشكال اين وجه: بين ولايت جدّ پدري و حق ملاقات مولّي عليه ملازمهاي وجود ندارد. چكيده سخن اينكه، اگر منع از ملاقات با پدر بزرگ و مادربزرگ سبب ورود ضرر به آنها ميشود يا اسباب ايذاي آنها را فراهم ميكند، به اندازه رفع اين ضرر و ايذاء لازم است از ملاقات آنها با كودك منع نكنند و در غير اين موارد نيز آنها ميتوانند با كودك در كوچه و راه مدرسه يا در خانه، به اندازه سلام كردن و احوالپرسي، ملاقات كنند، و نميتوانند كودك را از مادر چندين ساعت جدا كنند و به خانه خود ببرند؛ زيرا با توجه به نص صريح و صحيحه داود بن الحصين،[18] مادر احق است و با وجود روايت، معنا ندارد به اصل عملي تمسك كنيم و آنچه منافات با حق حضانت وي دارد، مشروع نيست. بدين سبب، در تعبير آيتالله موسوي اردبيلي تنها تعبیر تماس به كار رفته است.
سؤال:
با عنايت اينكه در سند ازدواج زوجين، چهارده مورد به عنوان شرايط ضمن عقد يا ضمن عقد خارج لازم قيد گرديده و با تخلف زوج از اين شرايط زوجه ميتواند به دادگاه صالح مراجعه نموده و با اثبات تخلف زوج و اخذ گواهي لازم و اعمال وكالت خود را مطلقه نمايد. لذا مدلول اين الفاظ درفرايند دادرسي از اهميت ويژهاي برخوردار است به عنوان مثال در بند ده سند ازدواج قيد گرديده است:«هرگاه زوج همسر ديگري اختيار كند يا به تشخيص دادگاه نسبت به همسران خود اجراي عدالت ننمايد.»
سئوال اين است كه اگر توافقي در بين نباشد:
اولاً: آيا كلمه ازدواج اعم از ازدواج دايم و متعه(موقت) است يا فقط منحصر به ازدواج دايم ميباشد؟
ثانياً: در صورت اعم بودن اگر عقد ازدواج موقت صرفاً به انگيزه ايجاد محرميت باشد مانند عقد نكاح صغيره براي محرم شدن با اقارب وي، وضعيت چگونه است؟
پاسخ:
در خصوص تفسير مفاد سند ازدواج به عرض ميرساند:
بر اساس پذيرش تقدّم نظريه اراده باطني، بايد به دنبال قصد واقعي طرفين بود و ظهور الفاظ از آن جهت كه به طور معمول نشانة قصد واقعي است، معتبر است و در اينجا نيز بايد قصد واقعي طرفين را به دست آورد. الفاظ اين اسناد به مانند تمام قراردادهاي ديگر براساس ماده 224 قانون، مدني حمل بر معاني عرفيه ميشود نه معنايي که در قانون يا اصطلاح حقوقي مطرح است، از اين رو هنگام به كارگيري اين الفاظ زوجين همان مفهمومي را كه در عرف متداول و رايج است درك كرده و قصد ميكنند. بر این اساس در معناي ازدواج چند نظر قابل طرح است:
1- در عرف به نظر ميرسد كه ازدواج، در ازدواج دايم ظهور دارد و به كساني كه به طور موقت، اقدام به ازدواج منقطع كردهاند نميگويند ازدواج كرده و زندگي جديد تشكيل داده است. البته در عرف ميان ازدواج موقت كوتاه مدت(مثلاً كمتر از يك ماه) با ازدواج بلند مدت فرق ميگذارند و بر ازدواج موقت بلند مدت، كلمه ازدواج اطلاق ميكنند در نتيجه، ظهور عرفي«ازدواج» در ازدواج دايم و ازدواج موقت بلند مدت ميباشد.
2- نظر ديگر بر اين است كه زوجين، همان معنايي را كه تنظيم كنندگان اين اسناد هنگام نگارش آن مورد نظر داشتهاند، قصد ميكنند و نگارندگان چون از كارشناسان بودهاند، ازدواج را به طور مطلق آوردهاند كه شامل هر دو نوع بشود، و اگر يكي از آن دو، مورد نظرشان بوده است با قيد موقت يا دايم بودن، آن را مشخص ميكردند. همچنانكه در ماده 646 قانون مجازات اسلامي، در خصوص لزوم ثبت عقد ازدواج با قيد دايم، ازدواج موقت از حكم ماده، خارج شده است. بنابراين اطلاق ازدواج شامل هر دو نوع ازدواج ميشود.
استفتاء:
در سندهاي ازدواج شرايطي مقرر شده است كه با اثبات تخلف زوج از آنها زوجه وكالت در طلاق خـود را پيـدا ميكند. از زمـره آن شـرايط اين است كه: «هـرگاه زوج همسر ديگري اختيار كند يا به
تشخيص دادگاه نسبت به همسران خود اجراي عدالت ننمايد….» مستدعي است بفرماييد:
الف- آيا كلمه ازدواج مذكور اعم از ازدواج دايم و متعه (موقت) است يا فقط منحصر به ازدواج دايم ميباشد؟
ب- در صورت اعم بودن، اگر عقد ازدواج موقت صرفاً به انگيزه محرميت باشد، مانند عقد نكاح صغيره براي محرم شدن با اقارب وي، وضعيت چگونه است؟[19]
آيتالله العظمي بهجت:
الف- كلمه مذكور، اطلاق دارد.
ب- اطلاق، انصراف از اين فرض دارد.