دكتر محمد باقر قربان وند
_ اماره ید در قانون مدنی:
چكیده:
مفهوم «ید» و ارتباط آن با «تصرف» در حقوق ایران و فرانسه متفاوت است. معهذا قوانین ایران از جمله قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی از تصرف، تعریفی ارائه ندادهاند اما آن را استعمال كردهاند. سكوت قانون موجب ورود نظریههای مختلف از حقوقدانان شده است. با جمع و ارزیابی دكترین حقوقی میتوان گفت ید عبارت از این است كه مالی اعم از عین یا غیر آن در اختیار (به مباشرت یا به واسطه) كسی باشد (اعم از آن كه مال خود او باشد یا مال دیگری، اما او بتواند بحث عنوان مالك یا عنوان دیگری نسبت به آن مال تصمیم بگیرد.
در انطباق حقوق ایران یا حقوق فرانسه در تعریف ید و ارتباط آن با تصرف میتوان گفت ماده 35 قانون مدنی از آن جهت كه تصرف را دلیل مالكیت میداند، از حقوق فرانسه فاصله دارد، اما قانون ثبت مصوب 1310 در ماده 22 در مورد نقش تصرف در املاك ثبت شده، رجعتی به حقوق فرانسه است.
1– معنای لغوی:
ید در زبان تازی دست است. گاه از آن «كف» اراده میشود و اطراف انگشتان تا كتف به كار میرود. لفظ ید مؤنث است و اصل آن «یدی» به فتح دال یا به كسر آن است و جمع آن ایدی و یدی به حركات سه گانه و تشدید یاء است.[1] ید به معانی قوت و قدرت نیز است. چنان كه در قرآن مجید آمده «یدالله فوق ایدیهم»،[2] حوزه و ملك، نعمت و احسان، سلطنت و استیلا طاعت، جماعت و خوردن، منع و حجر و همچنین حفظ و نگاهداری نیز استعمال شده است.
2 – معنای اصطلاحی:
مراد از «ید» در قاعدۀ «ید» استیلا و سیطره خارجی است به نحوی كه متصرف و ذوالید متمكن از انحاء تصرفات عقلایی و متعارف در ضم آن چه در یدش بوده است باشد، و پوشیده نماند كه به تمكن از تحصیل چنین و استیلا خارجی «ید» گفته نمیشود و صاحب آن ذوالید خوانده نمیشود. بلكه برای تحقق ید، فعلیت استیلا و سیطره خارجی لازم است و مرجع در حصول چنین استیلایی عرف است، زیرا استیلا و سیطره خارجی بر ما یك امر عرفی است.[3]
بنابراین، منظور از «ید» استیلای فعلی و اختیار مالكانه شخص بر مال معینی است، به نحوی كه هر وقت و به هر نحو كه بخواهد، بتواند در آن تصرف كند، اعم از این كه این استیلا و اختیار مقرون به تصرف باشد، یا نباشد.[4] به بیان دیگر «ید» عبارت از سلطه و اقتدار شخص بر شیء است به گونهای كه عرفاً آن شیء در اختیار و استیلا او باشد و بتواند هرگونه تصرف و تغییری در آن صورت دهد. گفتنی است كه صدق تسلط شخصی بر شیء امر عرفی بوده، مصادیق مختلفی دارد كه بیان خواهد شد.[5]
بنابراین منظور از ید همان استیلا و تسلط خارجی است، نه مجرد تصرف، عقلا چنانچه استیلا و سلطنتی را دریابند. مالكیت شخصی مستولی را كشف میكنند. اگر تصرفات خارجی نقشی داشته باشد، نقش كاشفیت و طریقیت از این استیلا است نه نقش موضوعیت و اصالت. بنابراین، مجرد تصرف، امارهی مالكیت نیست، بلكه امارهی مالكیت است كه بر نحو تصرف مالكان باشد چنانچه در ماده 35 ق.م. آمده است كه: «تصرف به عنوان مالكیت، دلیل بر مالكیت است مگر این كه خلاف آن ثابت شود. این نوع تصرف، از استیلای خارجی حكایت میكند، نه هر تصرفی. فقها نیز در بحث از قاعدۀ ید به این نكته اشاره دارند و میگویند: برای تحقیق ید و حصول مصداق ذوالید بودن، فعلیت استیلا شرط است، یعنی به صرف این كه شخص قادر باشد بر مالی اعم از منقول و غیرمنقول تسلط یابد مستولی به شمار نمیآید، وگرنه لازم است هر كسی كه قدرت تسلط بر مالی را دارد ولو این كه هنوز به فعلیت در نیامده باشد را ذوالید و مالك بشناسیم و حال آنكه بطلان چنین موضوعی واضح است، پس این عنوان را به كسی میتوان اطلاق نمود كه استیلای فعلی بر مال داشته باشد به تعبیر بهتر منظور از استیلا كه در مفهوم ید مستتر و نهفته است، تسلط فعلی است نه تسلط شأنی.» مجرد این كه شخص میتواند چنین استیلایی داشته باشد برای صدق عنوان ید كافی نیست. در حقیقت استیلای مستقل شرط نیست، بنابراین، ممكن است دو نفر یا بیشتر بر مالی استیلا داشته باشند، در این صورت باید به مالكیت مشترك همه آن متصرفین حكم نمود و فقهای دیگر نیز به همین مضمون ید را تعریف كردهاند.[6]
مفهوم ید در حقوق ایران:
قانون مدنی و حقوقدانان ید را در معنای تصرف به كار بردهاند. قانون مدنی مواد 30 تا 37 و آئین دادرسی مدنی (مواد 158 به بعد) با ذكر «تصرف» تعریف را مغفول گذاردهاند. اما دكترین نقص مزبور را تا حدودی مرتفع كرده است.
از جمله گفته شده است: «تصرف كه از آن به ید تعبیر میشود، عبارت است از سلطه و اقتدار مادی كه شخص بر مالی مستقیم یا به واسطهی غیر دارد. متصرف مال ممكن است در حقیقت مالك آن بوده، یا به اجازه مالك آن را در تصرف داشته باشد، همچنان كه ممكن است بر خلاف رضایت مالك بر آن سلطه پیدا كرده و مال را در تصرف غاصبانه خود داشته باشد.»[7] همچنین در انطباق این تعریف با ماده 35 ق.م. آوردهاند. «منظور از تصرف به عنوان مالكیت آن است كه كسی مالی را در تصرف مادی خود داشته باشد و هرگونه انتفاعی را كه بخواهد میبرد و نسبت به آن نیز دعوی مالكیت میكند.»[8]
حقوقدان دیگر تصرف را عبارت از سلطه و اقتدار عرفی میداند كه انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد و این اقتدار بر حسب مورد، جلوههای خارجی گوناگونی دارد، ولی در هر حال باید به نحوی باشد كه عرف مردم، صاحب آن را به عنوان صاحب حق و مالك بر مال مستولی بدانند. برای مثال، لباسی كه بر تن شخصی است و كالایی كه در دكان او است، خانهای كه كلید آن را در اختیار دارد، اسبی كه بر آن سوار است، همه را عرف در تصرف او میداند، هرچند كه شیوه استعمال و بهرهبرداری از آنها یكسان نیست.»[9] و همچنین گفته شده است «تصرف عبارت است از این كه مالی در اختیار كسی باشد و جز در موارد منع قانونی شخص بتواند در آن هرگونه تصمیمی كه بخواهد بگیرد. چنان تصمیمی ولو در موارد منع قانونی هم تصرف به شمار میآید، هر چند كه تصرف غیر قانونی میشود.»[10]
برخی بین تصرف اشیا مادی و غیر مادی تفكیك قائل شده و معتقدند تصرف بودن شیء در اشیای مادی و غیر مادی یعنی اشیایی كه جسمیت دارند یا ندارند، فرق میكند. نسبت به اشیای مادی، تصرف عبارت از داشتن ید بر آن اشیا به مباشرت یا به واسطه است. مثلاً شخص در خانه ملكی خود سكونت دارد یا در زمین ملكی زراعت میكند. لیكن اگر او خانه یا زمین خود را به دیگری اجاره دهد، تصرف مالك در ملك خود به مباشرت نبوده، بلكه به واسطه مستأجر خواهد بود یا این تغییر این كه ملك در ید مستاجر قرار دارد اما در اصطلاح حقوقی نمیتوان گفت كه ملك در تصرف اوست؛ زیرا تصرف از بابت مستأجر بودن است كه به عنوان مالك. ید مستأجر صرفاً مادی است و جنبهی معنوی ندارد. اما تصرف نسبت به اشیا غیرمادی (حقوق) عبارت از تمتع از یك حق است كه آن حق را به مباشرت یا به واسطۀ غیر، اعمال میكنیم. مثلاً شخصی متصرف در حقوق ارتفاقی است در صورتیكه آن شخص از آن حق متمتع باشد، یعنی حقوق ارتفاقی كه نسبت به ملك غیر دارد، خود اعمال میكند، یعنی فرضاً خود او شخصاً از آن ملك عبور میكند یا اینكه مستأجرش به نام او از حقالعبور استفاده میكند.[11]
پس تصرف عبارت است از: تمتع و اعمال یكی از حقوق عینی بالمباشره یا به واسطه نسبت شیئی اعم از حق مالكیت یا سایر حقوق عینی (حق ارتفاقی و حق انتفاعی) و اعم از این كه حق عینی مورد تصرف، مسلم یا مورد ادعا باشد تعاریف حقوقدانان ایرانی متأثر از تعریف فقها یا حقوقدانان اروپایی از تصرف است؛ زیرا یا به عنصر مادی تصرف توجه شده، یا عرف، یا این كه به هر دو عنصر مادی و معنوی تصرف اشاره شده است.
بعضی به جدایی بین ید و تصرف معتقدند این برداشت از ید است.[12]
برای روشن شدن مسأله نمونههایی را طرح میكنیم:
الف) در مبیع عین پس از وقوع عقد بیع و پیش از تسلیم آن به خریدار، مبیع تحت ید و اختیار مشتری است. مشتری در قلمرو قوانین موضوعه و به اقتضاء آن قوانین، به واسطة بایع، در مبیع خویش استیلا، اختیار و سلطه دارد، زیرا، قانوناً باید به نمایندگی از خریدار مبیع را تحت حفاظت و حراست، قرار دهد پس در این جا ید وجود دارد اما تصرف خریدار، هنوز تحقق پیدا نكرده است، زیرا تصرف، تجلی ید است. ممكن است ید باشد اما تجلی خارجی پیدا نكند.
ب) شخصی باغی را به دیگری اجاره میدهد. مستأجر در آن باغ، اشیای منقول دارد و ممكن است یك یا چند درخت هم بكارد و نسبت به آنها ادعا داشته باشد. در این مورد میگویند: موجر ید مالكی دارد و مستأجر ید فعلی. ید فعلی از ید مالكی قویتر است. پس حق مستأجر است، مگر این كه موجر در ادعای برخی از اموال منقول یا درخت مذكور دعوی خود را با دلیل ثابت كند.
در این مورد كه موجر ید مالكی دارد ید او جدای از تصرف است. تصرف در عین مستأجره، عادتاً از جانب مستأجر صورت میگیرد. پس در این مورد ید از تصرف، جدا شده است.
ج) اگر دو نفر نسبت به عین مالی كه در تصرف ثالث است با یكدیگر دعوی كنند و ثالث اقرار كند كه آن مال تعلق به یكی از آن دو نفر (با ذكر نام) دارد، در این صورت، مقرّله در حكم ذوالید است حال آن كه هنوز تصرف ندارد.
در حقوق اسلامی ید، حالت انتزاعی از تصرف است. به همین جهت میگویند كه تصرف كاشف از ید متصرف است و بین كاشف و مكشوف تفاوت است.
بر همین اساس نسبت به تعریف «ید» در مسائل مالی میتوان گفت: «ید عبارت از این است كه مالی (اعم از عین و غیره) در اختیار (بالمباشره یا به واسطه) كسی باشد (خواه مال خود او باشد یا مال دیگری) و او بتواند (به عنوان مالك یا تحت عنوانی دیگر) نسبت به آن مال تصمیم بگیرد.»
این تعریف شامل ید بر مطالبات و اسناد در وجه حامل هم میشود، بنابراین تعریف، وقتی كه صاحب ید به استناد آن، تصمیمی بگیرد و به اجرا بگذارد در مرحلهی اجرا تصرف، وجود خارجی پیدا میكند، اما پیش از مرحلهی اجرای چنین تصمیماتی، وضع حقوقی موجود را در فقه، «ید» مینامند نه «تصرف». از این دقت و یادآوری میتوان فرق بین ید و تصرف را دانست. در حقوق لائیك ایران و حقوق خارجی (سیستم حقوق رم) این فرق را بین ید و تصرف نمیگذارند.
مفهوم ید در حقوق فرانسه:
حقوقدانان رومی تصرف[13] را از دو جهت مورد توجه قرار دادهاند. یكی از جهت ارتباط ظاهری شخص با مال مورد تصرف كه این جهت در واقع نشاندهندهی ركن مادی تصرف است و سلطه و اقتدار خارجی شخص را نسبت به شیء تحت تصرف خویش آشكار میسازد و دیگری از جهت ارادۀ مالكانه، یعنی ركن روحی و دماغی كه تصور داشت حق نسبت به آن (مال مورد تصرف) است. خصوصاً حق مالكیت بنابراین، مستأجر، مستودع، منتفع و وكیل كه مال غیر را در تصرف دارند دارای سلطه و اقتدار خارجی هستند و تصور حق مالكیت برای آنان نمیرود؛ زیرا اینان با اعتقاد به آن كه مال از آن دیگری است آن را در تصرف دارند و خود را نگهدار مال غیر میدانند.
بنابر آنچه گفته شد در حقوق رومی، تصرف عبارت از عمل مادی به قصد داشتن حق (مخصوصاً مالكیت) است. به خلاف نظر كنونی كه تصرف عمل مادی بر اعمال حق است، بدون آن كه فرقی بین مالكیت و غیر آن گذارده شود.[14] بعدها رومیها برای حقوق عینی غیر از مالكیت به نوعی شبه تصرف قائل شدند بدین توضیح كه در حقوق رومی به حالت كسی كه دارای حق ارتفاق باشد و آن را اعمال مینماید «شبه تصرف»[15] میگفتند، چنان كه كسی دارای حقالعبور در خانهای است و از آن در مواقع احتیاج نیز عبور كند.
بنابراین، حقوقدانان رومی بین تصرف و شبه تصرف تفاوت قائلند. زیرا اینان، در ابتدا تصرف را فقط در مورد حق مالكیت و نه حقوق عینی دیگر جایز شمردند. به اعتقاد آنان، تصرف كه با اجرای اعمال مادی بر روی شیء همراه است تنها در مورد حق مالكیت امكانپذیر است و لذا در مورد سایر حقوق عینی این امر قابل تحقق نیست. بنابراین، تنها حق مالكانه است كه انجام چنین اعمالی را كه مستلزم وضع ید و استیلا بر شیء است مجاز میدارد. البته این حقوقدانان را با توسعه عملی دامنهی شمول تصرف آن را به حق انتفاع و حق ارتفاق كه از حقوق عینی دیگر میباشد نیز سرایت دادند و آن را تحت عنوان شبه تصرف نامیدند.[16]
یعنی این كه در حقوق فرانسه شبه تصرف وجود ندارد، بلكه به شبه تصرف مانند طلب نیز تصرف میگویند.
در این زمینه و وضعیت زوجین با فرزند در توضیح ماده 35 قانون مدنی گفته شده است كه عبارت «به عنوان مالكیت در ماده 2229 قانون مدنی فرانسه وجود دارد و در واقع این قسم از تصرف
را حقوق فرانسه طرح كرده و از آنجا وارد حقوق مدنی ما شده است.
مفهوم تصرف به عنوان مالكیت:
تصرف به عنوان مالكیت چگونه تصرفی است؟ برای دادن پاسخ به این سؤال، مؤلفان حقوق فرانسه[17] عناصر تصرف مالكانه را به دو نوع، مادی و معنوی تقسیم میكنند. عین ماده 35 قانون مدنی ایران در قانون مدنی فرانسه نیست، بلكه بر عكس، خلاف آن در مادۀ 2279 همان قانون گفته شده است كه: «در مورد اموال منقول، تصرف، دلیل مالكیت است….» علت این است كه جامعۀ اروپایی در مورد مالكیت غیر منقول دوران هرج و مرج (و تصرف املاك مردم از طرف اشخاص نیرومند) را پشت سر نهاده بود و برای آن، مقررات خاص داشت. در سال 1307 كه قانون مدنی ایران تصویب میشد هنوز تحت تأثیر حقوق بومی خود بود تصرف را در هر مال (منقول و غیر منقول) دلیل مالكیت میدانست به همین جهت، در مدلول ماده 35 قانون مدنی با وجود توجه به اصطلاحات حقوق فرانسه (مانند اصطلاح تصرف به عنوان مالكیت) تغییر داده آن را شامل غیر منقول هم نمودند هر چند كه سه سال بعد (سال 1310 با تصویب ماده 22 قانون ثبت در مورد املاك ثبت شده، به حقوق فرانسه و كشورهای مانند آن رجوع شد.[18]
اما باید گفت كه تصویب قانون ثبت مانع از اعتبار ماده 35 قانون مدنی در مورد اموال غیر منقول نخواهند بود؛ زیرا در مورد املاكی كه هنوز به ثبت نرسیدهاند، ذوالید با توجه به امارهی تصرف یا به عبارت دیگر قاعده ید خود را مالك میشناسد و اصولاً در مورد اموال غیر منقول تیز تصرف به عنوان مالكیت، دلیل مالكیت است. مگر این كه دلیل دیگری كه قویتر از آن باشد ارائه شود.
نتیجهگیری:
در تعاریف مزبور در دكترین ایران، تعاریف فقهی و حقوق فرانسه، تنها به تصرفی اشاره شده است كه مستلزم داشتن حق باشد؛ به عبارت دیگر، این نویسندگان تنها به یك قسم از تصرف توجه كرده و همان نوع را مورد تعریف و شناسایی قرار دادهاند، یعنی تصرف مشروع و حال آن كه ممكن است تصرفی باشد كه مشروع نبوده، در نتیجه مستلزم وجود حقی نیز نباشد. چنان كه در تصرف غاصبانه چنین است.
علاوه بر آن، ید و تصرف امری عرفی و به حسب موارد است. امروزه بسیاری از اشخاص در مال یا شیء متصرف هستند حال آنكه هیچ یك از تعاریف مزبور در مورد آنان صادق نیست؛ مثلاً، مالك خانهای یا باغی كه تنها سند مالكیت را در اختیار دارد و هیچ نوع تصرف مادی در آن خانه یا باغ
[1]– سیاح، احمد، فرهنگ بزرگ جامع یونس، ترجمهی المنجد، 1373، ج.2، ص 1908.
[2]– فتح، 10.
[3]– موسوی بجنوردی، سید میرزا حسن، القواعد الفقیه، ج1، صص 108 به بعد.
[4]– حجت، جواد، قاعده ید و مالکیت، ص 13.
[5] – مكارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقیه، ص 32.
[6]– طباطبایی یزدی، سیدمحمد کاظم، عروة الوثقی، ص 118 و نراقی، احمد بن مولی محمد، مستند الشیعه، ص 577.
[7]– امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج 1، ص 51.
[8]– منبع پیشین.
[9]– كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی- اموال و مالکیت، ص 187.
[10]– جعفری لنگرودی، حقوق اموال، ص 139.
[11]– متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، ج3، ص 36.
[12]– جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دایرة المعارف علوم اسلامی، ج1، ص 315 به بعد.
[13]. در حقوق رومی به تصرف Possessio گویند. به نقل از سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 51 ب بعد.
[14]– پیشین، ص 52.
[15]. همان كتاب، ج1، ص52
[16]– درودیان، حسنعلی، «اماره تصرف»، ص 157.
[17]– به نقل از: همان جا و امامی، همان، ص 51.
[18]– جعفری لنگرودی، حقوق اموال23، ص 137.
ندارد، متصرف شناخته میشود. بنابراین، از بین تعاریف مزبور، كه به جنبهی عرفی تصرف توجه دارد بر سایر تعاریف مرجح است.