بهنام قاسمی
رئیس شعبه سوم دادگاه حقوقی شهرستان فسا
_ ضمان پزشك[1]:
مقدمه:
سلامت و تندرستی افراد جامعه عامل مؤثری در پیشبرد اهداف جامعه میباشد. حفظ سلامت افراد جامعه نیز به تبحر اطبا و پزشكان آن جامعه منوط میباشد. از این حیث، از یك سو میباید بستر امنی جهت عملكرد پزشكان فراهم آورد تا از طبابت هراسی نداشته باشند، و از سوی دیگر تدابیری اندیشید تا طبابت موجب بستر ناامنی جامعه و تعرض به جان افراد نگردد و جمع این دو مهم، باید از اهداف قانونگذار باشد. موادی چند از قانون مجازات اسلامی، بر«ضمان پزشكـ» تأكید كرده و در موادی دیگر از همان قانون، عدم ضمان پزشك را تأیید نموده است. در این مقاله كه در دو مبحث نگارش شده است، موارد ضمان و عدم ضمان پزشكان به صورت اجمالی بررسی خواهد شد.
گفتار اول: ضمان طبیب در فقه
نگرش فقه اسلامی حكایت از آن دارد كه ضمان پزشك در جایی كه صدمات وارده، ناشی از تحصیل «اجازه» باشد و در جایی كه آن صدمات، ناشی از تحصیل «برائت» باشد، دارای آثار متفاوت است كه هر یك از شقوق فوق الاشاره را تنجیزاً بررسی مینماییم:
الف: ضمان طبیب در جبران صدمات در صورت از تحصیل اجازه
برخی معتقدند: «اگر اقدامات طبیب در معالجه، منجر به ورود صدمات جانی به بیمار شود، اعم از این كه منجر به فوت گردد یا نگردد، پزشك ضامن است و میبایست خسارت وارده را جبران نماید. آنها استدلال نمودهاند كه اولاً «صدمات حاصله، ناشی از فعل پزشك بوده و ثانیاً- مقتضای قاعده «لایبطل دم امرء مسلم»، این است كه خون مسلمان هدر نمیرود و اقتضای هدر نرفتن نیز این است كه در قبال تلفی كه بر آنها عارض میشود، ضامن معین گردد. مضافاً این كه طبیب در اصل فعل، قاصر بوده لیكن نتیجهای را حاصل نموده است كه بر آن تعمدی نداشته است. از این حیث عملش از مصادیق شبه عمد میباشد و در ضمان وی، بین این كه تقصیر نموده یا ننموده باشد، اذن داشته و یا نداشته باشد، تفاوتی نبوده و میبایست از عهده پرداخت خسارت برآید.»[2]
برخی دیگر معتقدند: «در صورتیكه طبیب تحصیل اذن نموده و قصور هم ننموده باشد، ضمانی بر وی نمیباشد، زیرا:اولاً – اصل بر برائت اشتغال ذمه پزشك است، ثانیاً – اذن مأخوذه از مجنی علیه، رافع ضمان پزشك میباشد و ثالثاً – این كه عمل پزشك،عملی است جایز و شرعی، و ضمانی را در پی نخواهد داشت.» مخالفین قول فوق در پاسخ آوردهاند كه اولاً:- مجرای اصاله البرائه جایی است كه دلیلی بر تكلیف وجود نداشته باشد. حال آن كه در قضیه مطروحه، با توجه به اصل اشتغال ذمه جایی برای عمل به اصاله البرائه موجود نیست. ثانیاً- اذن در طبابت و عمل است و اذن در اتلاف نمیباشد، پس منافاتی بین اذن و ثبوت ضمان وجود ندارد، كما این كه در مورد كسی كه به قصد تأدیب، دیگری را مضروب مینماید، اگر چه در تأدیب، مأذون است لیكن در بروز صدمات جانی ضامن میباشد و میبایست از عهده خسارت وارده برآید و برموضوع ضمان پزشك نیز ادعای اجماع شده است»[3]
ب: ضمان پزشك در جبران صدمات در صورت تحصیل برائت
برخی گفتهاند: «در جایی كه پزشك اقدام به تحصیل برائت قبل از طبابت نماید،بر عهده وی ضمانی نیست، زیرا : اولاً- حاجت و ضرورت، ایجاب چنان فعلی را مینماید و این كه بیمار چارهای جز درمان نداشته و اگر اطبا بدانند كه معالجه ایشان در صورتی كه منجر به تلف مریض یا اعضای وی شود، موجب ضمان آنها میگردد، هرگز اقدام به مداوا نمینماید و باب معالجه كه از ضروریات اجتماع است، مسدود میگردد، پس لازمه درمان و جلوگیری از انسداد باب طبابت این است كه مریض بتواند پزشك را از صدماتی كه بر وی ممكن است وارد آورد، ابراء نماید. ثانیاً- طبق روایت (سكونی) از امام صادق علیه السلام نقل شده است و مضمون آن این است كه: «كسی كه پزشكی مینماید لازم است ازولی و صاحب معالج،برائت بگیرد و در غیر این صورت اگر حادثهای رخ دهد، ضامن میباشد. لهذا پزشك در صورت اخذ برائت ضامن نمیباشد»[4]
در پاسخ به مراتب فوق گفتهاند كه ادله موصوف ضعیف است و قابل ایراد میباشد، زیرا: اولاً نیاز اجتماعی، به تنهایی در تشریع حكم كافی نمیباشد و نمیتوان با بودن دلیل بر خلاف آن را مجوز جعل حكم قرار داد. همچنین راوی روایت موصوف {از حیث توثیق} ضعیف است و دیگر این كه، برائت حقیقی جایی است كه: اولاً حقی ثابت و مستقر شده باشد و سپس با دلیل و برهان قاطع آن را ساقط نماییم، چرا این كه ابرا، اسقاط مافی الذمه میباشد و در قضیه مانحن فیه، هنوز ضمانی ثابت نشده است تا بتوان آن را اسقاط نمود، در واقع، «اسقاط مالم یجب» میباشد. همچنین در روایت مذکور اخذ برائت از ولی بیمار، قید شده است و تا زمانی كه جنایتی، برائت پزشك نداشته است و ذكر (ولی) در روایت موصوف به خاطر این است كه بعد از حصول تلف، از طبیبت مطالبه ضمان مینماید.»[5]
در پاسخ به ایراد اخیرالذكر گفته شده است كه: «منظور از ولی در معنای عام آن یعنی «عهدهدار» و اعم است از این كه عهدهدار نفس خویش باشد، مانند: بیمار، یا عهده دار نفس دیگری باشد، مانند: اولیای مریض. لهذا بین روایت موصوف و اخذ برائت، منافاتی نبوده و همچنین اخذ برائت نسبت به فعل پزشك است كه ممكن است موجب ضمان گردد و به معنای برائت از پرداخت دیه نمیباشد، از این حیث اسقاط ما لم یجب نمیباشد.»[6]
گفتار دوم: تأثیر رضایت مجنیعلیه بر مسئولیت
از جمله اموری كه در حقوق جزای عمومی تحت عنوان علل موجهه جرم مورد بررسی قرار گرفته است، رضایت منجی علیه میباشد. به عنوان یك اصل كلی، رضایت منجیعلیه نمیتواند توجیه كننده رفتار مجرمانه باشد[7].
قانونگذار در شرایط خاصی با عدول از این اصل، رضایت مجنیعلیه را سالب وصف از جمله افعالی كه رضایت منجیعلیه، سالب وصف كیفری آن گردیده است، اقدام به طبابت یا اعمال جراحی است كه در مواد (319)، (320)، (322) و (60) و بند (2) ماده (59) از قانون مجازات اسلامی مدنظر قانونگذار قرار گرفته است. بررسی مواد مذكور، بیانگر تفاوت آثار حقوقی «اخذ رضایت در عمل» و «اخذ برائت در عمل»، گردیده است كه ذیلاً به تشریح آنها پرداخته میشود:
الف: رضایت به عنوان عامل توجیه كننده عمل طبابت
برای این كه وصف مجرمانه از فعل پزشكی كه در راستای طبابت باعث ایراد صدمه جانی و بدنی به بیمار شده است زایل گردد، شرایطی لازم است كه حسب بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی به آن پرداخته میشود:
1- طبابت مشروع باشد:
قانون، حدود و ثغور مشروعیت را مشخص نكرده است و به نظر میرسد كه كلمه «مشروع» را باید در مفهوم قانونی آن به كار گرفت، زیرا نمیتوان از پزشك توقع داشت كه به همه مقررات شرعی آگاه باشد و لذا پزشك باید حسب مقتضیات، وضع بیمار و سایر اوضاع و احوال، مشروعیت عمل خود را تشخیص دهد[8].
2- عمل طبابت ضرورت داشته باشد:
منظور این است كه طبابت صرفاً به جهت كسب تجربه یا آزمایش، صورت نپذیرفته باشد[9]. و در
راستای ضرورت درمان در معالجه بیمار، انجام پذیرفته باشد. سؤالی كه مطرح میشود این است كه اعمال غیر درمانی مانند: جراحی پلاستیك هم مشمول بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی قرار میگیرد یا خیر؟ در این خصوص نظریات حقوقدانان متفاوت است، برخی صرف اخذ رضایت با جمع دیگر شرایط را سالب وصف مجرمانه عمل دانستهاند[10]، برخی دیگر بیان داشتهاند كه هر چند طبق بند (3) ماده (41) آیین نامه اجرایی مصوب هیأت وزیران در سال 1357 در اعمال جراحی پلاستیك، اخذ رضایت از متقاضی عمل شرط است، لیكن اخذ رضایت بدون تفهیم عواقب ناشی از عمل و حوادث احتمالی به معطی رضایت رافع مسئولیت نمیباشد. برخی هم جراحی پلاستیك ولو با اخذ رضایت را، موجب ضمان دانسته و مسئولیت پزشك را بر اساس ماده (319) قانون مجازات اسلامی، قابل بررسی میدانند[11].
3- رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی:
پزشك در طبابت میبایست مقررات و موازین علمی و فنی را رعایت نماید و به عبارت دیگر در فعل خویش قصور ننموده باشد. منظور از موازین علمی و فنی این است كه عمل جراحی برطبق اصول و قواعد متداول و معمول علم پزشكی صورت گرفته باشد و منظور از نظامات دولتی، قواعد و مقررات مدون در حرفه مربوطه و دستورالعملهای اصداری از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكی میباشند كه برای جمیع پزشكان لازمالرعایه میباشد كه برای جمیع پزشكان لازم الرعایه میباشد و تخطی از موارد مذكور، طبابت را از شمول بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی خارج میسازد[12].
4- اخذ رضایت:
رضایت جنبه درونی داشته در واقع همان میل و رغبت فرد به انجام عمل توسط دیگران میباشد كه چنانچه از حالت ذهنی خارج شود و جنبه عینی پیدا نماید، عنوان اذن یا اجازه را به خود میگیرد و به عبارتی، اعلام رضایت در واقع اذن یا اجازه به فعل میباشد. در هر حال پزشك قبل از طبابت میبایست مراتب رضایت بیمار را تحت عنوان «اجازه در عمل طبابت» اخذ نماید. اعلام رضایت، هم میتواند كتبی باشد و هم میتواند به صورت شفاهی اخذ شود. اعلام رضایت بیمار خواه كتبی و خواه شفاهی، میبایست قبل از عمل طبابت یا مقارن با آن باشد و اعلام رضایت پزشك باشد. زیرا آن هنگام كه رضایت اخذ شده است، عمل طبابت پایان یافته و عمل وی فاقد شرطی از شروط توجیه كننده فعل وی بوده است و آن هنگام نیز كه به فعل طبابت مشغول بوده است، رضایت بیمار موجود نبوده است و بدین سان موجب مسئولیت كیفری برای پزشك میگردد.
برای این كه اخذ رضایت معتبر باشد، فرد رضایت دهنده میبایست عاقل، بالغ، مختار و قاصد باشد. لهذا اخذ رضایت از مجنون، صغیر، مست، مجبور یا مكره صحیح نمیباشد.
این كه اخذ رضایت از چه فرد یا افرادی صورت میپذیرد، سؤال دیگری است كه پاسخ آن در قانون آمده است و حسب بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی، اخذ رضایت بدواً میبایست از اولیا یا نمایندگان قانونی یا سرپرست وی، اخذ رضایت گردد. منظور از ولی، همان پدر و جد پدری است و منظور از نمایندگان قانونی، وصی و قیم و هر فرد دیگری است كه به حكم قانون، اداره امور بیمار را بر عهده داشته باشد، مانند: مادری كه حضانت طفل را بر عهده دارد. برای این كه اخذ رضایت معتبر باشد، فرد رضایت دهنده میبایست عاقل، بالغ، مختار، قاصد باشد. لهذا رضایت از مجنون، صغیر، مست، مجبور یا مكره صحیح نمیباشد. حتی اخذ اجازه از روی فریب از فردی که شرایط عامه تکلیف را داشته باشد، رافع مسئولیت طبیب نبوده و چنان رضایتی، رضایت به معنای واقعی آن نمیباشد.
شایان ذكر است چنان چه عمل طبابت فوریت داشته باشد، اخذ رضایت قبل از عمل لازم نبوده و
حتی پس از عمل هم نیازی بدان نیست، زیرا در موارد فوری كه مرجع تشخیص آن نیز پزشك میباشد، تعلل در طبابت موجب آثار زیانبار برای بیمار است و قانونگذار نخواسته است كه تشریفات مصدوم گردد و قانونگذار حسب قسمت اخیر بنا 2 ماده 59 قانون مجازات اسلامی فوریت در امر طبابت را دافع اخذ رضایت، دانسته است.
ب: اثر اعلام رضایت بر مسئولیت پزشك
برای این كه بدانیم اعلام رضایت بیمار چه تأثیری بر مسئولیت پزشك دارد میبایست بند (2) ماده (59) و ماده (319) قانون مجازات اسلامی مقایسه شوند. بدین منظور چنانچه در بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی، دقت شود، اگر اقدامات پزشك مشمول بند (2) ماده مذكور گردد، عنوان جزایی نخواهد داشت و به عبارت دیگر وصف مجرمانه از فعل پزشك برداشته میشود. پس نتیجه میگیریم كه طبابت به شرح اوصاف بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی، فاقد وصف جزایی است و پزشك، قابل مجازات نخواهد بود، اما آیا میتوان بر فرض عدم تقصیر نیز وی را به پرداخت دیه صدمات وارده بر بیمار محكوم نمود؟
برای یافتن پاسخ میبایست ماده (319) قانون مجازات اسلامی را بررسی نمود:«هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد، در معالجهای كه شخصاً انجام میدهد یا دستور آن را صادر میكند، هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود، ضامن است.» ماده موصوف به صورت عدم تقیید ضمان به قصور پزشك، و به صورت عام عنوان شده است و مسئولیت پزشك را به صورت مطلق مدنظر قرار داده است و پزشك را مسئول جبران خسارت نموده است كه با جمع دو ماده فوق استنباط مینماییم كه: اولاً- چنانچه اقدامات پزشك طبق شرح اوصاف بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی صورت پذیرد، سالب مسئولیت كیفری پزشك خواهد بود لیكن حسب ماده (319) همان قانون، مسئولیت وی در جبران خسارت مطلق بوده و خواه قصور نموده باشد یا ننموده باشد، میبایست از عهده خسارت وارده كه سوای از مسئولیت كیفری است، برآید.
در بررسی مسئولیت كیفری و ضمان مدنی پزشك، با جمیع ماده (319) و بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی، بدین نتیجه میرسیم كه اخذ رضایت بیمار یا سایر اشخاص ذی صلاح، مانند: ولی یا قیم بیمار، سالب وصف كیفری عمل از فعل طبیب میباشد، لیكن به هر حال ضمان پزشك در پرداخت دیه صدمات وارده یا خسارات به بار آمده، مطلق بوده و چه قاصر باشد و چه نباشد حسب ماده (319) همان قانون، باید از عهده آن برآید.
ج: اخذ برائت و اثر آن بر ضمان پزشك
«برائت» در لغت به معنای وارستگی از عیب، رهایی و پاك شدن و دور شدن است. قانونگذار در مورد (60) و (322) قانون مجازات اسلامی، اخذ برائت را موجب سلب ضمان پزشك و مسئولیت كیفری وی از اقدامات انجام گرفته، دانسته است. بدین مفهوم كه اخذ برائت از بیمار یا سایر اشخاص ذی صلاح مبنی بر اعلام برائت اشتغال ذمه پزشك از نتایج حاصله از فعل طبابت، رافع مسئولیت كیفری طبیب و ضمان مالی وی خواهد شد. این كه چه فرد یا افرادی مباحثی است كه در باب اخذ اجازه و رضایت قید شده است و از ذكر مجدد آن خودداری میگردد.
اخذ رضایت بیمار یا سایر اشخاص ذی صلاح، سالب وصف كیفری عمل از فعل طبیب میباشد، لیكن به هر حال ضمان پزشك در پرداخت دیه صدمات وارده یا خسارات به بار آمده، مطلق بوده و چه قاصر باشد و چه نباشد حسب ماده (319) همان قانون، باید از عهده آن برآید.
در بحث حاضر، ابهاماتی وجود دارد كه به شرح آن میپردازیم.بدین مضمون كه آیا اخذ برائت مطلقاً رافع مسئولیت كیفری و مدنی طبیب است و به عبارت دیگر، آیا قصور یا عدم قصور پزشك در این راستا مؤثر میباشد یا خیر؟
اگر بیماری به جهت فوریت امر، تحت مداوا قرار گرفت لیكن در راستای طبابت دچار صدمه جانی یا بدنی گردید، قسمت اخیر بند (2) ماده (59) حاكم است یا قسمت اخیر ماده (60) قانون مذكور؟ منظور از «اجازه» در قسمت اخیر ماده (60) چه میباشد؟ پاسخ به هر یك از سؤالات فوق را به شرح ذیل میآوریم؟
این كه آیا برائت ذمه پزشك مطلقاً رافع مسئولیت وی میباشد یا خیر، از حیث حقوقی و فقهی
[1] – نشریه پیام آموزش – پیام شماره 33.
[2]– (شهید ثانی) زین الدین الجبعی العاملی: الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد دوم، چاپ ششم انتشارات مكتب الاعلام الاسلامی، تهران، زمستان 1371- ص 418.- سید ابوالقاسم موسوی خویی: مبانی تكمله المنهاج. ج42، انتشارات موسسه احیای آثار امام خویی، قم. ص 273- حضرت آیت الله خمینی (ره): تحریر الوسیله،جلد چهارم، انتشارات اسلامی ص 351.
[3]– الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ص 419.
[4] – همان.
[5]– همان.
[6]– مبانی تكمله المنهاج، صص 271-270.
[7]– دكتر رضا نوربها: زمینه حقوق جزای عمومی، چاپ بیستم، انتشارات گنج دانش، ص 283- دكتر محمد علی اردبیلی: حقوق جزای عمومی، جلد دوم، چاپ چهاردهم، انتشارات میزان، ص 189.
[8]– دكتر رضا نوربها: زمینه حقوق جزای عمومی، ص 291.
[9]– دكتر محمد صالح ولیدی، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، چاپ اول، انتشارات مركز نشر راد، بهار 1372، ص 208.
[10]– دكتر محمد علی اردبیلی: حقوق جزای عمومی، ج2، ص 196.
[11]– دكتر رضا نوربها: زمینه حقوق جزای عمومی، ص288.
[12]– دكتر محمد صالح ولیدی، حقوق جزای.
مطرح گردیده است و پاسخهایی نیز برای آن اعلام شده است. حقوقدانان قائل به دو نظر میباشند: برخی معتقدند كه هر چند در مادتین (60) و (322) قانون مجازات اسلامی، به طور مطلق آمده است كه: «برائت، رافع منطقی و مطلوب و عرف عقلا و جوامع پزشكی در سراسر جهان كه به منظور صیانت جان افراد جامعه و نجات بیماران و دردمندان، هر گونه بیاحتیاطی و بیمبالاتی را در حرفه مقدس طبابت نفی میكنند و تأكید فراوان بر رعایت مقررات در انضباط شغلی، در خدمات پزشكی و درمانی دارند و با عنایت به زمینه فقهی مسئله كه برائت طبیب را وقتی نافذ میدانند كه علاج او روی بیمار بر مجرای عقلانی صورت گرفته باشد و با توجه به این كه علی الاصول، پزشك امین و مورد اعتماد بیمار است و به مقتضای قاعده امانت، در صورت تعدی و تفریط، مسئولیت خواهد داشت و نظر به این كه تبصره (3) ذیل ماده (259) قانون مجازات اسلامی، جنایات ناشی از بیاحتیاطی و بیمبالاتی و عدم رعایت نظامات دولتی را در حكم شبه عمد قرار داده است، من حیث المجموع چنین معلوم میشود كه اطلاق مادتین مذكور در برائت مطلق طبیب، مورد نظر قانونگذار نیست، بلكه صحت برائت طبیب موكول به انتفای تقصیر و محمول به صورتی است كه در علاج و درمان بیمار، بیاحتیاطی و بیمبالاتی نكرده باشد كه در آن صورت قطعاً عهدهدار خسارات جانی و مالی پدید آمده نخواهد بود.
برخی دیگر معتقدند كه با توجه به مواد (59)، (60)، (319) و (322) قانون مجازات اسلامی، كلاً چنین استنباط میشود كه چنانچه طبیب قبل از شروع به درمان، از بیمار یا سرپرست او برائت حاصل نماید، در هیچ صورتی ولو مرتكب تقصیر شده باشد، مسئول نخواهد بود و اصولاً پیشبینی اصل برائت طبیب در قانون مذكور صرفاً مواردی است كه پزشك به نحوی در معالجه و یا درمان بیمار مرتكب تقصیر شده باشد والا مسلم است كه اگر تقصیری مرتكب نشود، به مقتضای قاعده امانت و آیه شریفه «ما علی المحسنین من سبیل»[1]، مسئولیتی نخواهد داشت و این امر مستلزم تحصیل برائت قبل از شروع به درمان نیست؛ زیرا بدون برائت نیز در صورتی كه بیمبالاتی نكرده باشد، عهده دار خسارات جانی و مالی نمیشوند.
فقها نیز در پاسخ به سؤال مطروحه به دو گروه تقسیم میشوند:
برخی معتقدند كه از حیث مبنا، اصولاً اخذ برائت جایز نیست و اخذ برائت مسقط ضمان طبیب نمیباشد، زیرا به منزله اسقاط حق قبل از ثبوت آن میباشد و از مصادیق «اسقاط ما لم یجب» است، زیرا پزشك قبل از درمان بیمار و یا عمل جراحی، كاری نكرده است كه حتی از این بابت از قبیل دیه و غیره برای بیمار یا ولی او بر عهدهاش آمده باشد و در واقع اشتغال ذمهای ایجاد نشده تا او را از حق مذكور بری الذمه نمایند.
برخی دیگر معتقدند كه اخذ برائت موجب سقوط ضمان پزشك است، لیكن در این خصوص تقصیر یا عدم تقصیر پزشك را مطرح نكردهاند.
برخی دیگر معتقدند كه اخذ برائت در صورتی رافع مسئولیت و ضمان است كه پزشك در امر طبابت قصور ننموده باشد و استدلال مینمایند كه: اولاً- روایت معتبر از سكونی از حضرت امیرالمومنین (علیه السلام) است كه فرموده است: «هركس طبابت كند یا دامپزشكی نماید، بایستی از ولی بیمار یا صاحب حیوان برائت اخذ كند والا ضامن است»، عدم قبول اخذ برائت در رفع مسئولیت پزشكان، موجب عدم قبول مداوای بیماران توسط ایشان خواهد شد، بنابراین، اقتضای نیاز بیماران به مداوایشان ما را مكلف به قبول صحت برائت طبیب میگرداند. ثانیاً طبق قاعده «المومنون عند شروطهم»؛ پزشك قبل از مداوای بیمار با او قرار داشته است كه هرگاه در راستای انجام طبابت، صدمهای به بیمار وارد شد، عهدهدار آن نباشد و بیمار یا ولی وی حسب مورد با قرار مذكور موافقت نموده و قاعده مذكور حكم میكند كه استدلالات فوق، برائت ذمهاش در صورتی رافع مسئولیت است كه پزشك تقصیر ننموده باشد و اقدامات پزشكی انجام گرفته به حسب عرف، عقلاً متناسب با بیماری باشد. مخالفان قول موصوف، استدلال نمودهاند كه: اولاً- راوی حدیث مذكور «سكونی» است كه ایشان وثاقت نداشته، لهذا روایت ضعیف است ثانیاً- نیاز و احتیاج به مداوا نیز به تنهایی در تشریح حكم كافی نبوده و نمیتوان بدون دلیل، بر خلاف آن را مجوز جعل حكم قرار داد. در پاسخ به قول موصوف گفته شده است كه اعلام ضعف روایت و اخذ برائت قبل از اشتغال ذمه، معنی ندارد آنها به جهت اعتضاد روایت به عمل و با اعتبار این كه «سكونی» موثق است و نفی عسر و حرج نیز دلیل قوی است و دلیل عدم صحت اخذ برائت قبل از اشتغال ذمه از عقل و نقل قائم نشده است و اجماعی كه از «محقق» ابن زهره بر ضمان طبیب نقل شده است، معلوم نیست كه در صورت اخذ برائت هم باشد.برخی دیگر معتقدند كه اخذ برائت موجب سقوط ضمان پزشك است، لیكن در این خصوص تقصیر یا عدم تقصیر پزشك را مطرح نكردهاند.
برخی دیگر هم در تأیید نظر موصوف آوردهاند: «برائتی كه قبل از طبابت اخذ میشود، نسبت به فعلی است كه اقتضای آن ممكن است پرداخت دیه باشد، لهذا اخذ رضای آن نیز اسقاط دیه نمیباشد كه از این رضای آن نیز اسقاط دیه نمیباشد كه از این حیث مشمول قاعده اسقاط ما لم یجب باشد.»
با در نظر گرفتن رویه قضایی و استدلال فقهایی مانند صاحب جواهر، و توجهاً به این مطلب كه بیمار، پزشك را از نتایج آن اقداماتی مبرا میسازد كه بر مبنای علمی و عقلایی صورت گیرد، لهذا هر چند كه ماده (320) قانون مجازات اسلامی اطلاق دارد، لیكن با در نظر گرفتن جمیع مراتب و استدلالات انجام گرفته، ابرای پزشك در صورتی رافع ضمانت وی میگردد كه بر مبنای علمی و عقلی صورت پذیرفته باشد. قسمت اخیر ماده (5) از كد (145) لایحه قانون مجازات اسلامی نیز مؤید این استدلال میباشد.
سؤال مطرح شده دیگر این بود كه معنای «اجازه» در قسمت اخیر ماده (60) قانون مجازات اسلامی چیست؟
همان طور كه قبلاً بیان كردیم، رضایت امری است درونی كه وقتی به منصه ظهور میرسد عنوان اذن یا اجازه را به خود میگیرد. لهذا اجازه، ظهور در رضایت دارد و با معنای برائت، فاصلهای بسیار دارد و به هیچ وجه یك معنا را ندارند.
آیا منظور قانونگذار از آوردن واژه «اجازه» در قسمت اخیر ماده (60) قانون مجازات اسلامی، همان رضایت است یا ظهور در برائت دارد؟
در پاسخ میگوییم كه در قسمت اخیر بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی، اقدام به طبابت در شرایط فوری را مستلزم اخذ رضایت ندانسته و در قسمت اخیر ماده (60) قانون مجازات اسلامی، نیز اقدام به طبابت را مستلزم اخذ اجازه ندانسته است. در جمع بین دو ماده این گونه استفهام میشود كه ماده (60) قانون مجازات اسلامی، صرفاً بر اخذ برائت استوار شده است و بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی نیز بر مبنای اخذ رضایت استوار شده است. اگر بگوییم كه معنای اجازه در قسمت اخیر ماده 60، همان اعلام رضایت است، دیگر نیازی نبود در قسمت اخیر بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی نیز تكرار شود. در هر حال قانونگذار «اخذ اجازه» ماده (60) قانون مجازات اسلامی را رافع ضمانت پزشك قرار داده است. اگر چه در این خصوص بر قانونگذار ایراد است، لیكن تفسیر مضیق و تفسیر به نفع متهم و عالم بودن قانونگذار به اقداماتی كه انجام میدهد، دلالت بر این دارد كه اثر «اخذ اجازه» را مانند اثر «اخذ برائت» قرار داده است. شایان ذكر است كه در ماده (5) از كد (145) لایحه قانون مجازات اسلامی مطروحه در مجلس شورای اسلامی آمده است كه: «… در موارد فوری كه تحصیل اجازه یا برائت ممكن نباشد، ضامن خسارات جانی یا مالی یا نقص عضو نیست مگر این كه مرتكب تقصیر شده باشد كه در این حالت قانونگذار «اخذ اجازه» را در كنار «اخذ برائت» و دارای یك اثر قرار داده است. بنابراین قانونگذار «اخذ اجازه» را با «اخذ رضایت» از یكدیگر مجزا و دارای اثرات قانونی متفاوتی قرار داده است.
سؤال دیگری كه مطرح كردیم این است كه فرض كنید یك بیمار را در حالت اورژانس به بیمارستان منتقل میكنند، به جهت فوریت امر تحت مداوا قرار گرفته و در حین عمل جراحی فوت میشود. اولیای وی مدعی میگردند كه حسب قسمت اخیر بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی، فوریت امر، دلالت بر این دارد كه اخذ رضایت لازم نبوده و همان طور كه در قبل، استدلال كردیم؛ بین اخذ رضایت و عدم آن تفاوت نبوده و به هر حال پزشك میبایست دیه متوفی را بدهد. در این حالت پزشك مدعی میگردد، حسب قسمت اخیر ماده (60) قانون مجازات اسلامی فوریت امر را دلالت بر عدم لزوم اخذ اجازه و برائت دانسته، لهذا ضمان متوجه وی نمیباشد. اكنون سؤال این است كه ادعای كدام یك از ایشان را باید قبل از طرح سؤال بعدی، مقدمتاً ذكر میكنیم كه در صورت اخذ رضایت از سوی پزشك، اقدام وی به طبابت و نهایتاً حدوث صدمات جانی یا مالی بر بیمار، حسب استدلالات قبل، پزشك ضامن است؛ خواه قصور نموده و خواه قصور ننموده باشد. در قسمت اخیر بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی نیز، در مواردی كه فوریت طبابت اقتضا نماید، اخذ رضایت را لازم ندانسته است. از سوی دیگر ماده (60) قانون مجازات اسلامی، اخذ برائت را موجب سقوط ضمان پزشك دانسته و در قسمت اخیر آن در مواردی كه فوریت امر اقتضا نماید، اخذ «برائت» را لازم ندانسته است، حال این مسئله مطرح میشود، اگر بیماری به صورت اورژانس و در موارد فوری كه طبق بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی اخذ رضایت امكان پذیر نیست یا حسب قسمت اخیر ماده (60) قانون مجازات اسلامی اخذ برائت و اجازه ممكن نباشد، تحت مداوا قرار گرفت، لیكن اقدامات پزشك موجب ایراد صدمه بدنی به وی گردید، به نحوی كه مسئول پرداخت دیه گردد، امر، موضوع قسمت اخیر ماده (60) قانون مجازات اسلامی بوده، لهذا ضمانی ندارد و بیمار اعلام كرده كه فوریت امر مشمول قسمت اخیر بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی بوده و با استدلالی كه قبلاً به عمل آمده است، ایشان مسئول پرداخت دیه میباشند. اكنون بین ادعای پزشك و بیمار باید ادعای كدام یك را پذیرفت؟
هر چند كه قانونگذار در این خصوص رفع مشكل ننموده است لیكن در پاسخ میتوان گفت: اصل بر عدم برائت و اشتغال ذمه است و در صورت دوران امر بین برائت ذمه و اشتغال ذمه، اصل بر اشتغال ذمه پزشك است. زیرا با وجود قاعده اشتغال ذمه، دیگر جایی برای استناد به اصل برائت موجود نمیباشد.
نتیجهگیری:
در نتیجهگیری از جمیـع مباحث مذكور چنین استنباط میشود كه؛ اخذ رضایت از بیمـار یا حسب
مورد از اولیای وی، رافع ضمان پزشك نمیباشد خواه قصور نماید و خواه قصور ننماید، لیكن در اخذ برائت هر چند كه قانونگذار موضوع را رافع ضمان پزشك دانسته، لیكن در جایی كه پزشك قصور نموده باشد ساكت بوده و اگر چه فقها نیز در ضمان پزشك در جایی كه قصور نموده، دارای عقاید گوناگون هستند لیكن عدم ضمان پزشك با اخذ برائت از بیمار یا حسب مورد از اولیای وی و عدم قصورش در انجام طبابت، با عدالت سازگارتر است.
مطرح گردیده است و پاسخهایی نیز برای آن اعلام شده است. حقوقدانان قائل به دو نظر میباشند: برخی معتقدند كه هر چند در مادتین (60) و (322) قانون مجازات اسلامی، به طور مطلق آمده است كه: «برائت، رافع منطقی و مطلوب و عرف عقلا و جوامع پزشكی در سراسر جهان كه به منظور صیانت جان افراد جامعه و نجات بیماران و دردمندان، هر گونه بیاحتیاطی و بیمبالاتی را در حرفه مقدس طبابت نفی میكنند و تأكید فراوان بر رعایت مقررات در انضباط شغلی، در خدمات پزشكی و درمانی دارند و با عنایت به زمینه فقهی مسئله كه برائت طبیب را وقتی نافذ میدانند كه علاج او روی بیمار بر مجرای عقلانی صورت گرفته باشد و با توجه به این كه علی الاصول، پزشك امین و مورد اعتماد بیمار است و به مقتضای قاعده امانت، در صورت تعدی و تفریط، مسئولیت خواهد داشت و نظر به این كه تبصره (3) ذیل ماده (259) قانون مجازات اسلامی، جنایات ناشی از بیاحتیاطی و بیمبالاتی و عدم رعایت نظامات دولتی را در حكم شبه عمد قرار داده است، من حیث المجموع چنین معلوم میشود كه اطلاق مادتین مذكور در برائت مطلق طبیب، مورد نظر قانونگذار نیست، بلكه صحت برائت طبیب موكول به انتفای تقصیر و محمول به صورتی است كه در علاج و درمان بیمار، بیاحتیاطی و بیمبالاتی نكرده باشد كه در آن صورت قطعاً عهدهدار خسارات جانی و مالی پدید آمده نخواهد بود.
برخی دیگر معتقدند كه با توجه به مواد (59)، (60)، (319) و (322) قانون مجازات اسلامی، كلاً چنین استنباط میشود كه چنانچه طبیب قبل از شروع به درمان، از بیمار یا سرپرست او برائت حاصل نماید، در هیچ صورتی ولو مرتكب تقصیر شده باشد، مسئول نخواهد بود و اصولاً پیشبینی اصل برائت طبیب در قانون مذكور صرفاً مواردی است كه پزشك به نحوی در معالجه و یا درمان بیمار مرتكب تقصیر شده باشد والا مسلم است كه اگر تقصیری مرتكب نشود، به مقتضای قاعده امانت و آیه شریفه «ما علی المحسنین من سبیل»[1]، مسئولیتی نخواهد داشت و این امر مستلزم تحصیل برائت قبل از شروع به درمان نیست؛ زیرا بدون برائت نیز در صورتی كه بیمبالاتی نكرده باشد، عهده دار خسارات جانی و مالی نمیشوند.
فقها نیز در پاسخ به سؤال مطروحه به دو گروه تقسیم میشوند:
برخی معتقدند كه از حیث مبنا، اصولاً اخذ برائت جایز نیست و اخذ برائت مسقط ضمان طبیب نمیباشد، زیرا به منزله اسقاط حق قبل از ثبوت آن میباشد و از مصادیق «اسقاط ما لم یجب» است، زیرا پزشك قبل از درمان بیمار و یا عمل جراحی، كاری نكرده است كه حتی از این بابت از قبیل دیه و غیره برای بیمار یا ولی او بر عهدهاش آمده باشد و در واقع اشتغال ذمهای ایجاد نشده تا او را از حق مذكور بری الذمه نمایند.
برخی دیگر معتقدند كه اخذ برائت موجب سقوط ضمان پزشك است، لیكن در این خصوص تقصیر یا عدم تقصیر پزشك را مطرح نكردهاند.
برخی دیگر معتقدند كه اخذ برائت در صورتی رافع مسئولیت و ضمان است كه پزشك در امر طبابت قصور ننموده باشد و استدلال مینمایند كه: اولاً- روایت معتبر از سكونی از حضرت امیرالمومنین (علیه السلام) است كه فرموده است: «هركس طبابت كند یا دامپزشكی نماید، بایستی از ولی بیمار یا صاحب حیوان برائت اخذ كند والا ضامن است»، عدم قبول اخذ برائت در رفع مسئولیت پزشكان، موجب عدم قبول مداوای بیماران توسط ایشان خواهد شد، بنابراین، اقتضای نیاز بیماران به مداوایشان ما را مكلف به قبول صحت برائت طبیب میگرداند. ثانیاً طبق قاعده «المومنون عند شروطهم»؛ پزشك قبل از مداوای بیمار با او قرار داشته است كه هرگاه در راستای انجام طبابت، صدمهای به بیمار وارد شد، عهدهدار آن نباشد و بیمار یا ولی وی حسب مورد با قرار مذكور موافقت نموده و قاعده مذكور حكم میكند كه استدلالات فوق، برائت ذمهاش در صورتی رافع مسئولیت است كه پزشك تقصیر ننموده باشد و اقدامات پزشكی انجام گرفته به حسب عرف، عقلاً متناسب با بیماری باشد. مخالفان قول موصوف، استدلال نمودهاند كه: اولاً- راوی حدیث مذكور «سكونی» است كه ایشان وثاقت نداشته، لهذا روایت ضعیف است ثانیاً- نیاز و احتیاج به مداوا نیز به تنهایی در تشریح حكم كافی نبوده و نمیتوان بدون دلیل، بر خلاف آن را مجوز جعل حكم قرار داد. در پاسخ به قول موصوف گفته شده است كه اعلام ضعف روایت و اخذ برائت قبل از اشتغال ذمه، معنی ندارد آنها به جهت اعتضاد روایت به عمل و با اعتبار این كه «سكونی» موثق است و نفی عسر و حرج نیز دلیل قوی است و دلیل عدم صحت اخذ برائت قبل از اشتغال ذمه از عقل و نقل قائم نشده است و اجماعی كه از «محقق» ابن زهره بر ضمان طبیب نقل شده است، معلوم نیست كه در صورت اخذ برائت هم باشد.برخی دیگر معتقدند كه اخذ برائت موجب سقوط ضمان پزشك است، لیكن در این خصوص تقصیر یا عدم تقصیر پزشك را مطرح نكردهاند.
برخی دیگر هم در تأیید نظر موصوف آوردهاند: «برائتی كه قبل از طبابت اخذ میشود، نسبت به فعلی است كه اقتضای آن ممكن است پرداخت دیه باشد، لهذا اخذ رضای آن نیز اسقاط دیه نمیباشد كه از این رضای آن نیز اسقاط دیه نمیباشد كه از این حیث مشمول قاعده اسقاط ما لم یجب باشد.»
با در نظر گرفتن رویه قضایی و استدلال فقهایی مانند صاحب جواهر، و توجهاً به این مطلب كه بیمار، پزشك را از نتایج آن اقداماتی مبرا میسازد كه بر مبنای علمی و عقلایی صورت گیرد، لهذا هر چند كه ماده (320) قانون مجازات اسلامی اطلاق دارد، لیكن با در نظر گرفتن جمیع مراتب و استدلالات انجام گرفته، ابرای پزشك در صورتی رافع ضمانت وی میگردد كه بر مبنای علمی و عقلی صورت پذیرفته باشد. قسمت اخیر ماده (5) از كد (145) لایحه قانون مجازات اسلامی نیز مؤید این استدلال میباشد.
سؤال مطرح شده دیگر این بود كه معنای «اجازه» در قسمت اخیر ماده (60) قانون مجازات اسلامی چیست؟
همان طور كه قبلاً بیان كردیم، رضایت امری است درونی كه وقتی به منصه ظهور میرسد عنوان اذن یا اجازه را به خود میگیرد. لهذا اجازه، ظهور در رضایت دارد و با معنای برائت، فاصلهای بسیار دارد و به هیچ وجه یك معنا را ندارند.
آیا منظور قانونگذار از آوردن واژه «اجازه» در قسمت اخیر ماده (60) قانون مجازات اسلامی، همان رضایت است یا ظهور در برائت دارد؟
در پاسخ میگوییم كه در قسمت اخیر بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی، اقدام به طبابت در شرایط فوری را مستلزم اخذ رضایت ندانسته و در قسمت اخیر ماده (60) قانون مجازات اسلامی، نیز اقدام به طبابت را مستلزم اخذ اجازه ندانسته است. در جمع بین دو ماده این گونه استفهام میشود كه ماده (60) قانون مجازات اسلامی، صرفاً بر اخذ برائت استوار شده است و بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی نیز بر مبنای اخذ رضایت استوار شده است. اگر بگوییم كه معنای اجازه در قسمت اخیر ماده 60، همان اعلام رضایت است، دیگر نیازی نبود در قسمت اخیر بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی نیز تكرار شود. در هر حال قانونگذار «اخذ اجازه» ماده (60) قانون مجازات اسلامی را رافع ضمانت پزشك قرار داده است. اگر چه در این خصوص بر قانونگذار ایراد است، لیكن تفسیر مضیق و تفسیر به نفع متهم و عالم بودن قانونگذار به اقداماتی كه انجام میدهد، دلالت بر این دارد كه اثر «اخذ اجازه» را مانند اثر «اخذ برائت» قرار داده است. شایان ذكر است كه در ماده (5) از كد (145) لایحه قانون مجازات اسلامی مطروحه در مجلس شورای اسلامی آمده است كه: «… در موارد فوری كه تحصیل اجازه یا برائت ممكن نباشد، ضامن خسارات جانی یا مالی یا نقص عضو نیست مگر این كه مرتكب تقصیر شده باشد كه در این حالت قانونگذار «اخذ اجازه» را در كنار «اخذ برائت» و دارای یك اثر قرار داده است. بنابراین قانونگذار «اخذ اجازه» را با «اخذ رضایت» از یكدیگر مجزا و دارای اثرات قانونی متفاوتی قرار داده است.
سؤال دیگری كه مطرح كردیم این است كه فرض كنید یك بیمار را در حالت اورژانس به بیمارستان منتقل میكنند، به جهت فوریت امر تحت مداوا قرار گرفته و در حین عمل جراحی فوت میشود. اولیای وی مدعی میگردند كه حسب قسمت اخیر بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی، فوریت امر، دلالت بر این دارد كه اخذ رضایت لازم نبوده و همان طور كه در قبل، استدلال كردیم؛ بین اخذ رضایت و عدم آن تفاوت نبوده و به هر حال پزشك میبایست دیه متوفی را بدهد. در این حالت پزشك مدعی میگردد، حسب قسمت اخیر ماده (60) قانون مجازات اسلامی فوریت امر را دلالت بر عدم لزوم اخذ اجازه و برائت دانسته، لهذا ضمان متوجه وی نمیباشد. اكنون سؤال این است كه ادعای كدام یك از ایشان را باید قبل از طرح سؤال بعدی، مقدمتاً ذكر میكنیم كه در صورت اخذ رضایت از سوی پزشك، اقدام وی به طبابت و نهایتاً حدوث صدمات جانی یا مالی بر بیمار، حسب استدلالات قبل، پزشك ضامن است؛ خواه قصور نموده و خواه قصور ننموده باشد. در قسمت اخیر بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی نیز، در مواردی كه فوریت طبابت اقتضا نماید، اخذ رضایت را لازم ندانسته است. از سوی دیگر ماده (60) قانون مجازات اسلامی، اخذ برائت را موجب سقوط ضمان پزشك دانسته و در قسمت اخیر آن در مواردی كه فوریت امر اقتضا نماید، اخذ «برائت» را لازم ندانسته است، حال این مسئله مطرح میشود، اگر بیماری به صورت اورژانس و در موارد فوری كه طبق بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی اخذ رضایت امكان پذیر نیست یا حسب قسمت اخیر ماده (60) قانون مجازات اسلامی اخذ برائت و اجازه ممكن نباشد، تحت مداوا قرار گرفت، لیكن اقدامات پزشك موجب ایراد صدمه بدنی به وی گردید، به نحوی كه مسئول پرداخت دیه گردد، امر، موضوع قسمت اخیر ماده (60) قانون مجازات اسلامی بوده، لهذا ضمانی ندارد و بیمار اعلام كرده كه فوریت امر مشمول قسمت اخیر بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی بوده و با استدلالی كه قبلاً به عمل آمده است، ایشان مسئول پرداخت دیه میباشند. اكنون بین ادعای پزشك و بیمار باید ادعای كدام یك را پذیرفت؟
هر چند كه قانونگذار در این خصوص رفع مشكل ننموده است لیكن در پاسخ میتوان گفت: اصل بر عدم برائت و اشتغال ذمه است و در صورت دوران امر بین برائت ذمه و اشتغال ذمه، اصل بر اشتغال ذمه پزشك است. زیرا با وجود قاعده اشتغال ذمه، دیگر جایی برای استناد به اصل برائت موجود نمیباشد.
نتیجهگیری:
در نتیجهگیری از جمیـع مباحث مذكور چنین استنباط میشود كه؛ اخذ رضایت از بیمـار یا حسب
مورد از اولیای وی، رافع ضمان پزشك نمیباشد خواه قصور نماید و خواه قصور ننماید، لیكن در اخذ برائت هر چند كه قانونگذار موضوع را رافع ضمان پزشك دانسته، لیكن در جایی كه پزشك قصور نموده باشد ساكت بوده و اگر چه فقها نیز در ضمان پزشك در جایی كه قصور نموده، دارای عقاید گوناگون هستند لیكن عدم ضمان پزشك با اخذ برائت از بیمار یا حسب مورد از اولیای وی و عدم قصورش در انجام طبابت، با عدالت سازگارتر است.