قاسم باشكوه
(رئيس شعبه 81 دادگاه عمومي مشهد مقدس)
فرض بر اين است كه مقنن بر كرسي حكمت نشسته و راهي جز عدل و انصاف نميپيمايد و تكليف بمالايطاق بر دوش خلق نمينهد. در تصويب و تشريع قانون، خود را در مقام خطاب و بيان دانسته و تأخير بيان حوايج نيازمندان به قانون و عدالت را بر خود قبيح ميداند. از فراز قله تقنين نگاه حكيمانه و تيزبين خود را بر تمام زوايا و آحاد جامعه گسترده و در وضع قانون با استخدام كلمات و واژههاي متناسب و رسا بدون ايجاز مخل و اطناب مخل سعي و اهتمام در جلب مصالح و دفع مفاسد مينمايد.
دايره قانون را جز اين مداري و واضع آن را جز اين انتظاري نيست؛ وايضاً، گمان بر اين است كه او با پاي چوبين تسامح كه بس بيتمكين است راه نميرود و عصاي تساهل و تغافل كه بس سنگين است به دست نميگيرد؛ در وضع قانون براي رسيدن به هدفهاي متعالي خود كه همانا گسترش قسط و عدل ميباشد به دست هر واژه و كلمهاي معنايي سپرده و از پويندگان اين راه خطير مجدانه خواسته در مقام عمل از كنار واژگان او بيتفاوت عبور نكرده و كلام او را بر تسامح ننمايند كه (اعمال الكلام اولي من اهماله).
و باز هم فرض و گمان بر آن است كه او با اين كه سياست ميداند، سياست كار نيست و براي خوشايند اين و آن، حق و عدالت را بر تار سياست نميبافد كه سياست منفي را در ترازوي عدالت وزني نيست.
و او ميداند كه اشتباه ادبي از همه كس ناپسند است و صد البته از قانونگذار، كه كلام او معيار و ميزان داوري قرار خواهد گرفت بدون هيچ اغماضي.
نهاد خانواده به لحاظ نقش و تأثير ويژهاي كه در سعادت و ضلالت هر جامعهاي دارد بايد مورد توجه و عنايت خاص قانونگذار باشد و هميشه زير چتر حمايت او قرار بگيرد؛ به نحوي كه نهايت سعي و تلاش در جهت استحكام بنياد خانواده معمول و از اضمحلال و فروپاشي آن جلوگيري شود تا جامعه دچار تبعات سوءفروپاشي آن نشود.
با اين مقدمه كوتاه و با اين فرض و گمانها و انتظاري كه از مقنن ميرود، نظري ميافكنيم به قانون الحاق يك تبصره به ماده 1130 قانون مدني مصوب 3/7/1381، تا بيينيم قانونگذار تا چه ميزاني به هدف خود نزديك شده است.
ماده 1130 قانون مدني: «درصورتي كه دوام زوجيت موجب عسر و زوجه باشد وي ميتواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند. چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود دادگاه ميتواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و درصورتي كه اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده ميشود.»
تبصره الحاقي مورد بحث، عسر و حرج مذكور در ماده را اينگونه معنا كرده:
تبصره: «عسر و حرج موضوع اين ماده (ماده 1130) عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشكل باشد…»
با اندك تأملي در عبارت متن ماده و تبصره، به آساني معلوم ميشود كه معناي عسر و حرج مذكور در ماده، آن نيست كه در تبصره آمده است و معنا كردن عسر و حرج در ماده به اين نحو از قبيل تفسير به مالايرضي صاحبه است؛ زيرا ماده ميگويد، درصورتي كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، نه هر عسر و حرجي كه به هر دليلي به وجود آمده باشد. ماده با ذكر جمله (دوام زوجيت) و مخصوصاً موجب دانستن آن، ارتباط عسر و حرج مورد بحث را با زوجيت لازم دانسته؛ يعني، اگر وجود رابطه زوجيت به نحو ارتباط منطقي جزء اسباب و موجبات اصلي به وجود آمدن عسر و حرج باشد زوجه ميتواند ادعاي طلاق نمايد تا با برداشتن قيد زوجيت در حقيقت علت و سبب عسر و حرج را كه ميتواند ناشي از زوجيت باشد از بين برده و درنتيجه، زوجه از مشقت غيرقابل تحملي كه در آن قرار دارد رهايي يابد. درحالي كه در تبصره، اين ارتباط منطقي بين عسر و حرج و زوجيت قطع شده است و از فحواي آن چنين استنباط ميشود كه به هر دليل و عنواني كه براي زوجه مشقت غيرقابل تحمل به وجود آمده باشد ميتواند به استناد آن، تقاضاي طلاق نمايد ولو اين كه هيچ ارتباطي به اصل زوجيت و زوج نداشته باشد؛ حال آنكه اين خلاف هدف و سياق ماده است. به عبارت ديگر، در ماده، در سلسله اسباب و موجبات به وجود آمدن عسر و حرجي كه زوجه ميتواند به لحاظ آن تقاضاي طلاق نمايد و محكمه هم تقاضاي او را پذيرفته و حكم طلاق صادر نمايد، اصل زوجيت را ركن و حلقه اصلي و علت تامه دانسته؛ به نحوي كه اگر علقه زوجيت قطع شود، آن حالت برطرف شود؛ كه حق هم همين است. درحالي كه در تبصره، عنايتي بر آن نشده است و اين خلاء در تبصره موجب برداشتهاي غلطي از آن خواهد شد به نحوي كه گمان شود حتي اگر زوجه در ضيق و مشتقي قرار بگيرد كه خود او مسبب اصلي آن است باز هم حق دارد تقاضاي طلاق نمايد و بايد اين ادعا پذيرفته شود درحالي كه اين معنا منظور نيست.
زيرا موارد زيادي وجود دارد كه ممكن است براي زوجه مشقت به وجود آيد و ارتباطي هم به زوج و زوجيت نداشته باشد؛ مثلاً وسواس شديد زوجه به طهارت و نجاست كه گمان ميكند هر روز كه شوهرش از سر كار ميآيد دست و پا و لباس او نجس شده است و به هر چيز كه دست بزند و هر جا كه پابگذارد نجس است و بايد هفت بار آب كشيده شود؛ و اين حالت را زوجه در ارتباط با ساير اعضاي خانواده و حتي والدين خودش نيز دارد؛ و اين وضعيت واقعاً مشقت غيرقابل تحمل به وجود آورده است؛ چون بايد هر روز ظرف، فرش، لباس و حتي لحاف و تشك مرد را شستشو دهد و به زعم خود طاهر نمايد و يا اين كه زوجه بدون عذر موجه راضي نيست به شهري كه همسرش به آنجا منتقل شده، برود و حق سكني نيز با او نيست؛ و دهها مورد ديگر كه دوام زوجيت موجب آن نيست، ولي داخل در تعريف تبصره قرار ميگيرد.
فقره بعدي در تبصره با ذكر پنج مورد ميگويد:
«و موارد ذيل درصورت احراز توسط دادگاه صالح، از مصاديق عسر و حرج محسوب ميگردد:
1- ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي و يا نه ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذرموجه.
2- اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر يا ابتلاي وي به مشروبات الكلي كه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد؛ و امتناع يا عدم امكان الزام وي به ترك آن درمدتي كه به تشخيص پزشك براي ترك اعتياد لازم بوده است. درصورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد و يا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روآورد، بنا به درخواست زوجه طلاق داده خواهد شد.
3- محكوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.
4- ضرب و شتم یا هرگونه سوءرفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد.
5- ابتلاي زوج به بيماريهاي صعبالعلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگر كه زندگي مشترك را مختل نمايد.
موارد مندرج در اين ماده مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود حكم طلاق صادر نمايد.»
با كمي دقت و تأمل در موارد مذكور، به روشني معلوم ميشود كه هيچيك از موارد احصا شده به استثناي بند «5»، از مصاديق عسر و حرج نبوده، بلكه هر يك از آنها و نيز صدها مورد و عنوان احتمالي ديگر فقط ميتواند از اسباب و موجبات به وجود آمدن عسر و حرج موصوف باشد، مخصوصاً اين كه عسر و حرجي كه ملاك در تحقق و قبول از ناحيه دادگاه است عسر و حرج شخصي و فردي است، نه نوعي؛ كه اتفاقاً با پيشداوري قانونگذار و كليگويي در مانحنفيه، اطلاق تبصره منصرف از آن است كه اين خود يك ايراد اساسي ديگر است.
موارد پنجگانه مذكور، به شرط تعيين كردن براي قبول درخواست طلاق از سوي زوجه بيشتر شبيه است تا مصداق عسر و حرج، همانگونه كه اين موارد قبلاً در ماده 8 قانون حمايت خانواده آمده و قسمتي از شروط ضمنالعقدي است كه درحال حاضر در تمام اسناد نكاحيه رسمي بهطور چاپي درج شده و زوج در دفترخانه رسمي ازدواج با امضاي ذيل آن، ضمن عقد خارج لازم به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل ميدهد كه درصورت تحقق آن شروط، زوجه وكيل با حق توكيل در مطلقه نمودن خود باشد. قطعنظر از اين مورد، اطلاق صدر ماده 1130 قانون مدني نيز اين موارد را به خوبي شامل ميشود؛ و شايد همين مطلب باعث شده باشد كه قانونگذار در اصلاحيه سالهاي 1361 و 1370، همين بندها را از ماده مرقوم حذف نموده و نيازي به ذكر آن ندانسته. به هرحال، همانگونه كه در تبصره آمده، ما به عنوان مصاديق عسر و حرج به تحليل و نقد آن ميپردازيم، نه به عنوان شرط جواز؛ كما اين كه اشتراط جواز و قبول درخواست طلاق از سوي زوجه در اينجا، علاوه بر خروج تخصصي از مانحنفيه، بدون التزام زوجين به آن در ضمن عقد نكاح يا عقد خارج لازم ديگر از ناحيه قانونگذار، جواز شرعي ندارد؛ زيرا شارع مقدس با ملحوظ داشتن «الطلاق بيد من اخذ بالساق» موارد انحلال عقد نكاح را چه به وسيله طلاق، فسخ، انفساخ، انقضا و بذل مدت احصا نموده كه شمول قاعده «لاحرج» يكي از آنهاست و قانون مدني نيز به پيروي از نظر مشهور فقهاي عظام، به برخي از آنها از ماده 1120 تا ماده 1149 اشاره نموده.
به هرحال، با بررسي يك به يك بندهاي تبصره بايد ديد قانونگذار چه تعريف جامع و مانعي از ماده مذكور ارائه داده و چقدر به هدف خود رسيده است.
بند يك:
در بند يك، ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي و يا نه ماه متناوب در يك سال بدون عذر موجه را از مصاديق عسر و حرج دانسته و به زن حق داده به استناد آن، تقاضاي طلاق نمايد. همانگونه كه قبلاً هم اشاره شده، اين بند ميتواند از اسباب عسر و حرج باشد، نه اين كه هميشه و براي هر كس از مصاديق عسر و حرج است.
اشكال ديگري كه به اين بند وارد است، قيد (عذر موجه) است كه اولاً: اگر فرضاً ترك زندگي به نحو مذكور موجب حرج شود و مآلاً ايجاد حق نمايد، اين حق تا وقتي كه سبب آن وجود داشته باشد ثابت و پابرجا بوده و قابل اسقاط نميباشد، مگر از ناحيه خود ذيحق. اسقاط اين حق بدون اراده رضايت ذيحق فاقد دليل شرعي و قانوني است. بنابراين، عذر موجه زوج تأثيري در قضيه نخواهد داشت؛ زيرا آنچه ايجاد حق نموده ضيق و مشقت است، نه عذر معتذر.
ثانياً: اين عذرموجه، يا موقت است يا مستمر. اگر موقت است، كه موجب مشقت غيرقابل تحمل نخواهد شد، و اگر مستمر است، حرج نيز به تبع آن استمرار دارد. در اين صورت، نپذيرفتن دعواي كسي كه بدون اقدام خود، در مشقت غيرقابل تحمل به سر ميبرد، آن هم به دليل معذور بودن موجد حرج، علاوه بر اين كه خلاف فرض قانونگذار در ماده و تبصره است، خلاف قاعده نفي حرج و نفي ضرر نيز ميباشد؛ و از طرفي، تكليفي بمالايطاق بوده و مستحيل است.
اشكال ديگري هم به اين بند وارد است كه در توضيح بند سوم به آن اشاره ميشود.
بند دو:
طبق اين بند، اعتياد زوج به يكي از انواع موادمخدر و يا ابتلاء…
اين بند هم از چند جهت قابل انتقاد است:
الف- كليت ندارد. الزاماً موجب عسر و حرج نيست و بهطور قطع نميشود قائل شد كه از مصاديق عسر و حرج است.
ب- كلمه ابتلا، مترادف با اعتياد نيست. علاوه بر اين كه زايد و نامناسب بهنظر ميرسد و موجب ايهام جمله نيز شده است. معلوم نيست منظور مقنن از ابتلا چيست. اگر منظور همان اعتياد است، كه با توجه به ذكر كلمه اعتياد در صدر بند نيازي به آن نبوده و اگر منظور اعتياد نباشد، ناگفته پيداست كه موجب عسر و حرج نميشود.
ج- منظور از جمله «عدم امكان الزام وي به ترك» چيست؟
از سياق كلام و دقت در جمله «عدم امكان الزام وي به ترك» با توجه به اين كه در كنار كلمه «امتناع» و معطوف بر حرف «يا» ذكر شده، به دست ميآيد كه موضوع ظاهراً مبتني بر عذر است؛ عذري كه مقنن آن را در آخر بند يك موجب عدم پذيرش دعواي زوجه و دليل معافيت زوج دانسته بود. علت عدم پذيرش آن در اينجا با توجه به وحدت اثر و ملاك، معلوم نيست مگر اين كه عذر در اينجا عذري باشد كه خود زوج به وجود آورده باشد و منافي با اختيار وي نباشد و بگوييم «الممتنع بالاختيار لاينافي الاختيار» ليكن منطوق جمله، متصرف از اين معناست گرچه عذر به هر نحوي كه باشد نفياً و اثباتاً تأثيري در قضيه ندارد.
د- ذكر جمله «درصورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد و يا پس از ترك، مجدداً به مصرف موارد مذكور روآورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.» باعث تعجب و شگفتي است، زيرا تا به حال در ماده و تبصره ذكري از تعهد نشده است و معلوم نيست كدام تعهد منظور است؛ گرچه از جمله بعدي تا حدودي به دست ميآيد كه ممكن است در رابطه با اعتياد باشد، ليكن اگر منظور تعهدي است كه زوج صرفاً براي ترك اعتياد داده است و ضمانت اجرايي ديگري جز ترك ندارد، دراين صورت،اين همان امتناعي است كه در جمله قبلي به آن اشاره شده است؛ و اگر منظور از تعهد، ماهيت حقوقي و آثار آن باشد ولو اين كه موجب عسر و حرج نباشد، در اين صورت بايد طبق قواعد عمومي و مؤدّاي «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» ابتدا برابر مواد 226 تا 229 از قانون مدني و مواد ديگر مربوط به آن، عمل شود و بعد نوبت برسد به اين كه آيا عدم انجام تعهد موجب مشقت غيرقابل تحمل شده است يا خير؟
زيرا حكم موضوع قاعده «لاحرج» از احكام ثانويه است و تا زمينه براي اجراي احكام اولي وجود دارد نوبت به اجراي حكم ثانوي نميرسد. ابتدا بايد حسب مورد، انجام تعهد را خواست، اگر انجام تعهد به هيچ وجه مقدور نبوده و از طرفي، عدم انجام آن، عسر و حرج به وجود آورد، آن وقت نوبت به اعمال قاعده نفي حرج ميرسد. مضافاً به اين كه، مقنن پاي عذر موجه را نيز به ميان كشيده و احتمال اين كه زوج در عدم انجام تعهد خود معذور باشد، وجود دارد، پس چگونه ميتوان به صرف عدم انجام تعهد حكم به طلاق نمود؟
از طرفي، اصل و قاعده كلي در طلاق اين است كه اراده و رضايت زوج انجام شود. انحلال عقد مستحكم نكاح به اراده زوجه بر خلاف اين اصل و قاعده كلي است و بايد در قدر متقين آن اكتفا شود. اگر از قاعده نفي حرج و نفي ضرر در جهت انحلال عقد نكاح به عنوان دليل ثابتي به نفع زوجه استفاده ميشود بايد دقيقاً در محدوده مصرحات نصوص شرعي (آيات و روايات) باشد. شك در ميزان تأثير و شمول آن موجب تفسير مضيق است و تفسير موسع آن خلاف اصل كلي مذكور است.
از سوي ديگر، با ذكر اين عبارت، گويا مقنن به كلي از ياد برده است كه بحث در اينجا از وجود مشقت غيرقابل تحمل بود، نه شرط ضمنالعقد و نه جعل مواردي ديگر براي جواز قبول درخواست طلاق از سوي زوجه؛ زيرا به ضرس قاطع نميتوان گفت كه عدم انجام تعهد يا روي آوردن مجدد زوج به اعتياد در بادي امر سبب عسر و حرج شده است، كه موجبات قبول درخواست طلاق زوجه را فراهم نمايد؛ و اين سؤال همچنان در ذهن باقي خواهد ماند كه: عسر و حرج ايجاد شده بر اثر عدم انجام تعهد، موجب جواز درخواست طلاق از سوي زوجه بوده يا عدم انجام تعهد فينفسه قطع نظر از عسر و حرج موجب جواز طلاق از زوجه است؟
اگر علت قبول درخواست طلاق، عسر و حرج است، كه هنوز واقع نشده و اگر صرف عدم انجام تعهد است، كه مقصود نيست و سرانجام قرعه به نام (ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد) اصابت خواهد كرد.
بند سه:
محكومیت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.
با توجه به موضوع ماده و تبصره (مشقت و سختي غيرقابل تحمل در زندگي) و اين كه عسر و حرج شخصي و فردي ملاك عمل است، ذكر اين جمله به عنوان مصداق عسر و حرج بهطور كلي از عجايب است؛ زيرا همانگونه كه قبلاً نيز اشاره شد، در تحقق عسر و حرج، وضعيت فعلي زمان اقامه دعوا بايد مدنظر باشد. به عبارت ديگر، اسباب و موجبات عسر و حرج بايد در زمان اقامه دعوا وجود داشته باشد و تحقق آن در زمان گذشته تأثيري در موضوع ندارد.
بنابراين، به موجب اطلاق اين بند، اگر مثلاً مردي در گذشته (در زمان حكومت همين قانون) به پنج سال حبس يا بيشتر محكوم و كيفر خود را تحمل نمايد و در زمان تحمل كيفر براي همسر وي عسر و حرج ايجاد نشود و يا اگر شود صبر نموده و درصدد درخواست طلاق بر نيامده و بعد از مدتي به دلايل ديگري از شوهر خود ناخشنود باشد و به استناد همين بند درخواست طلاق نمايد، چگونه ميتوان از اين جمله فهميد كه نبايد اين دعوا را پذيرفت؟
از اين بند چگونه استفاده ميشود كه در زمان اقامه دعوا بايد عسر و حرج و موجبات آن وجود داشته باشد؟ (اين اشكال به بند يك نيز وارد است.)
وانگهي، با توجه به شخصي و فردي بودن عسر و حرج، معلوم نيست مقنن چگونه به اين نتيجه قطعي رسيده است كه مثلاً شش ماه ترك زندگي (بند يك) موجب عسر و حرج ميشود، ولي چهار سال و يازده ماه حبس شوهر، موجب مشقت و سختي زندگي زن نبوده و بايد حتماً به پنج سال برسد تا مشقت ايجاد شود!
بند چهار:
ضرب و شتم يا هرگونه سوءرفتار مستمر زوج كه…
كه در اين بند، مقنن با ذكر جمله (غيرقابل تحمل) در آخر عبارت، حكم حرجي بودن ضرب و شتم و سوءرفتار را معلق به وصف غير قابل تحمل نموده، اين اقدام گوياي اين مطلب است كه علت حرجي بودن ضرب و شتم و سوءرفتار (غيرقابل تحمل بودن)، زن است؛ زيرا تعليق حكم به وصف، مشعر به عليت است و با رفع علت، حكم هم مرتفع ميشود و با رفع «غيرقابل تحمل» حرج برداشته ميشود. بنابراين، ضرب و شتم و سوءرفتار قابل تحمل، موضوع حكم نفي حرج نيست؛ زيرا «اذا زال المانع عادالممنوع» درنتيجه، از مفهوم مخالف جمله اينگونه استفاده ميشود كه مرد ميتواند ضرب و شتم و سوءرفتاري در حد قابل تحمل در حق زوجه خود روا دارد و زوجه بايد لامحاله آن را تحمل نموده و دم نزند؛ و حال آنكه بنا به سفارش مؤكد شرع مقدس اسلام و نيز مفاد ماده 1103 قانون مدني، زوجين مكلف و موظف به حسن معاشرت و رعايت احترام متقابل ميباشند. مطلب ديگر اين است كه آيا كلمه «مستمر» فقط قيد و صفت براي سوءرفتار است يا قيد و صفت ضرب و شتم نيز ميباشد؟
اگر ضرب و شتم هم موصوف به مستمر باشد، همان اشكال تكرار ميشود؛ و اگر مستمر فقط وصف سوءرفتار بوده و نظري به ضرب و شتم نداشته باشد (زيرا صفت به نزديكترين موصوف برميگردد) در اين صورت، مقنن نهاد خانواده را كه پايه و ركن اساسي هر جامعهاي است و بايد در ديد قانونگذار از قداست و استحكام ويژهاي برخوردار باشد تا حد يك دشنام تنزل داده و متزلزل نموده؛ زيرا در اين صورت يك دشنام زوج ميتواند موجبات حق درخواست طلاق زوجه را فراهم نمايد؛ و كدام خانواده را ميتوان پيدا نمود كه احتمال حتي يك دشنام را در آن نتوان ديد؟
اگر از اين اشكالات صرفنظر نماييم، انصاف اين است كه بندهاي 4 و 5 تبصره نوعاً ميتواند از
مصاديق عسر و حرج باشد؛ ليكن با توجه به اطلاق ماده 1130 قانون مدني، نيازي به تصويب و ذكر آن نبوده؛ زيرا اين موارد و صدها مورد ديگر در تحت اطلاق ماده داخل است. همچنان كه در آخر تبصره نيز به آن اشاره شده است.
بنابراين، تصويب اين تبصره به اين شكل نه تنها مشكلي از مشكلات خانواده و جامعه زنان را حل نخواهد كرد كه برعكس، به لحاظ اشكالات عديده آن- كه به بعضي از آنها اشاره شده- موجب طرح دعاوي مبهم و گوناگوني تحت اين عناوين ميگردد و درنتيجه، باعث فروپاشي خانواده و تراكم و ازدياد دعاوي و پرونده در محاكم قضايي خواهد شد.
لذا شايسته است هنوز كه اين تبصره موجب بروز مشكلات در جهت از هم پاشيدگي خانوادههاي مستعد اختلاف نشده و تراكم كار محاكم قضايي موجب نگرديده، قانونگذار در يك اقدام سريع و شجاعانه در جهت حذف و يا حداقل اصلاح و رفع اشكالات آن اقدام نمايد.