قوام کریمی
(رئیس شعبه پنجم دادگاه حقوقی زنجان، کارشناسی ارشد حقوق خصوصی)
مقدمه
بدون شک بحث از اصول و مبانی خانواده تنها سخن از حقوق نیست، بلکه آمیزهای از حقوق و اخلاق است. در خانواده تا سر حد امکان باید اخلاق حکمفرما باشد و تنها در جایی که اختلافات بالا می گیرد قانون دخالت میکند. پس به رغم اینکه در قانون مواد متعددی به چشم می خورد که آمرانه سخن میگوید، ولی در بسیاری از موارد ضمانت اجرا معین نیست؛ مثلاً در ماده (1103) قانون مدنی مقرر گردیده است: ” زوجین مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند” ولی ضمانت اجرایی به صراحت مقرر نشده است و حق هم همین است. در نظام خانواده همه چیز نمیتواند قانونمند باشد، ولی باید توجه داشت درست است که همه چیز یک خانواده حقوق نیست و اخلاق است که بنیان یک خانواده بر مبنای آن استوار میشود، ولی قوانینی که وضع می شود نیز باید بر مبناء و اصولی استوار باشد که چنانچه تنها راهکار و دوام یک خانواده بر مبنای حقوق باشد آن قوانین چنان منطقی باشد که از هرگونه تزلزلی در امان باشد. با این پیش زمینه به سراغ ماده (1130) قانون مدنی و تبصره ذیل آن میرویم؛ امید است که با این تحقیق گرهی از گرههای در هم رفته خانواده را بگشاییم و امیدوار باشیم در زمانهای که حتی خانواده از گزند فساد و بیبندوباری در امان نمانده ما سعی در پیشبرد آن را داشته باشیم. بحث ما درخصوص ماده (1130) و به عبارت دیگر، یکی یا شاید مهمترین موردی باشدکه زن به استناد آن تقاضای طلاق را مطرح میکند.
البته باید توجه کرد که وقتی ازدواج صورت پذیرفته وخانواده شکل میگیرد و اینچنین بزرگان دینی ما بر این امر مقدس سفارش میکنند باید جدایی به حداقل برسد. وقتی که قرارداد بیع شکل میگیرد و اینچنین قانون با جدیت آن را الزام آور اعلام میکند.[1] (م219 ق.م) به طریق اولی باید خانواده از هر قرارداد و توافقی الزام آورتر باشد و نباید خانواده به بازیچه گرفته شود و آنچه که مکروه و ناپسند است محبوب شمرده شود، نباید فرزندان در آتش هوی و هوس والدین بسوزند و اسیر هواخواهی آنها شوند. البته در این امر نباید افراط شود و قاضی و حقوقدان باید بداند که این قرارداد با بقیه توافقات و عقود فرق دارد. در ازدواج رابطه دو انسان مطرح است وچنانچه آنها نتوانند خواسته های یکدیگر را برآورده کنند و با اشتراک زندگی خود را ادامه دهند نه تنها دوام خانواده امکان ندارد بلکه بنیان جامعه و امنیت روحی و روانی فرزندان نیز متزلزل میشود،پس باید راهی برای جدایی اندیشید. البته در این راه باید نهایت دقت و تلاش را نمودکه این جدایی منجر به نفرت نگردد تا فرزندان بیگناه دچار افسردگی نگردند، چه بسیار زوجینی که زندگی آنها منجر به طلاق شده است ولی با درایت سعی در تربیت فرزندان خود می کنند. چنانکه میدانیم طلاق دستخوش تحولات و تغییرات عمده ای شده است. برابر ماده (1133) قانون مدنی : ” مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد.”که البته به عقیده نگارنده، این ماده یکی از پرانتقادترین مواد قانونی مدنی است و قانونگذار نیز پس از کشمکش های فراوان سعی در اصلاح این ماده قانونی نمود.[2]
در واقع این اختیار منحصر به مرد گردید. از آنجا که بحث ما در خواست طلاق از طرف زن
میباشد، ابتدا موارد طلاق از سوی زن را شمرده و سپس به سراغ ماده (1130) میرویم.
مواردی که زن میتواند به استنادآن تقاضای طلاق نماید:
در این خصوص ماده (1133) قانون مدنی در تبصره به سه ماده قانونی استناد کرده است و مقرر کرده : ” … زن نیز میتواند با وجود شرایط مقرر در مواد 1119 و 1129 و 1130 از دادگاه تقاضای طلاق نماید.” [3]
ولی باید توجه داشت موارد دیگری نیز وجود دارد که زن میتواند به استناد آن از دادگاه تقاضای طلاق نماید. ما این موارد را به طور مختصر عنوان مینماییم.
1- ماده (1029) قانون مدنی:”هرگاه شخصی چهارسال تمام غایب مفقود الاثر باشد زن او
میتواند تقاضای طلاق نماید. در این صورت با رعایت ماده (1023) حاکم او را طلاق میدهد.”
در این فرض، دادگاه شوهر را محکوم به طلاق دادن زن نمیکند؛ زیرا امکان اجرای چنین حکمی وجود ندارد. پس میتوان گفت دادگاه به عنوان ولایت از سوی غایب و مجری عدالت زن را طلاق میدهد.
2- ماده (1119) قانون مدنی:” طرفین عقد ازدواج میتوانند هرشرطی را که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید. مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگری بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوءقصد نماید یا سوء رفتار نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.”
این گونه شروط عموماً در قباله های نکاح وجود دارد و تمهیدی مناسب و مفید است و میتواند در بسیاری از موارد به کمک زن آمده و او را از اثبات عسر و حرج که گاهی بسیار مشکل و سلیقهای است نجات دهد.
با وجود این باید توجـه داشـت، اگر ایـن ماده قانونی هم وجود نمیداشت با استناد به عموم شروط قانون مدنی میتوان این گونه شـروط را ضمن عقد لازم مطرح نمود.
3- ماده (1129) قانون مدنی: “درصورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن میتواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق مینماید. همچنین است که در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.” در خصوص این ماده ذکر دو مورد ضروری است: الف – زنی که به دلیل خودداری شوهر از دادن نفقه درخواست طلاق دارد، نمیتواند به طور مستقیم از دادگاه درخواست طلاق کند و استنکاف شوهر را مقدمه وجهت خواسته خود سازد، بلکه باید در مرحله نخست برای مطالبه نفقه دادخواست بدهد.
محکمه میزان نفقه را معین و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد (1111م ق.م) و اگر اجرای حکم مذکور ممکن نباشد مطابق ماده (1129) رفتار می شود (م 1112 ق.م) پس حکم ماده (1129) تنها پس از صدور حکم به انفاق و عدم امکان اجرای آن اجرا میشود.
ب – در خصوص اینکه آیا ندادن نفقه گذشته نیز از موجبات طلاق است باید گفت، به رغم اختلاف نظری که در این مورد وجود دارد نپذیرفتن آن به احتیاط نزدیک تر است، به ویژه اینکه اصل این است که تا حد امکان از فروپاشی خانواده جلوگیری کنیم.
4- موارد دیگری در قانون حمایت خانواده وجود داشت که البته با استناد به تبصره “2” ماده (3) لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص در پرده ای از ابهام قرار گرفت. [4]
5- ماده (1130) قانون مدنی: ” در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد وی میتواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند.چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود دادگاه میتواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده میشود.
تبصره: عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می گردد:
1- ترک زندگی خانواده توسط زوج حداقل به مدت 6 ماه متوالی یا 9 ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.
2- اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر یا ابتلای وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است. در صورتی که زوج به تعهد خود عمل نکند و یا پس از ترک مجدداً به مصرف مواد مذکور روی آورد بنا به درخواست زوجه طلاق داده خواهد شد.
3- محکومیت قطعی زوج به حبس 5 سال یا بیشتر.
4- ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل
نباشد.
5- ابتـلای زوج بـه بیـماریهـای صعب العلاج روانی یا ساری یا هرگونه عارضه صعب العلاج دیگر که زندگی مشترک را مختل نماید.
موارد مندرج در این ماده از آن جهت نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق را صادر ننماید. از آنجا که بحث و بررسی این ماده و تبصره ذیل آن مورد توجه ماست، پس به بررسی آن میپردازیم:
ریشه این ماده را بایستی فتوای مرحوم سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، یکی از بزرگان فقه در قرن اخیردانست.ایشان در ملحقات عروةالوثقی (ج 2 ص 68) و هنگام طرح مسئله طلاق زن در مورد غیبت طولانی و بیخبرشوهر، قاعده نفی یا ضرر و حرج را درجایی که دسترسی به حاکم نباشد و مسلمانان بایستی به جای او در این امر حسبی دخالت کنند مورد استناد قرار می دهد. (مسئله13) همچنین در فرضی که رعایت شرایط مربوط به طلاق فراهم نباشد مانند اینکه نفقه زن غایب داده شود یا حیات غایب معلوم شود و در مورد زندانی شوهر و در تمام موارد مشابه با این امور امکان طلاق زن به وسیله حاکم را بعید نمی داند. (مسئله33) این فقیه به ویژه در موردی که زن جوان است و بایستی تمام عمر را در مشقت شدید صبر کند امکان طلاق زن را به وسیله حاکم مورد تأیید قرار میدهد. (ص 75) هرچند این نظر را فقهای بعد از او دنبال نکردهاند و بعضی نیز جانب احتیاط را نگه داشته اند ولی نویسندگان قانون مدنی بر خلاف مشهور از آن الهام گرفته اند.
حقوقدانانی مانند مرحوم دکتر امامی نیز با نقل مفاد نظر مرحوم سید، در مورد درخواست بذل مدت از طرف زوجه منقطعه به “عسر و حرج” و لزوم نفی ضرر از چنین زنی، استناد کرده اند.
به هر حال، قانون مدنی در سال 61 اصلاح و ماده (1130) آن نیز به گونه ای تنظیم گردید که قاعده نفی عسر و حرج به عنوان موجبی عام در درخواست طلاق از سوی زن درآمد.
قابل ذکر است، در قانون حمایت خانواده نیز موارد طلاق احصاء و در ماده (8) این قانون در 14 بند عنوان گردید که بسیاری از آن در مورد درخواست طلاق از سوی زوج با مقررات قانون مدنی و به ویژه بندهای ماده (1130) قبل از اصلاح مطابقت داشت. اما در سال 1370 در اصلاح موادی از قانون مدنی، ماده (1130) به شکل ذیل اصلاح و به عنوان قاعدهای مطرح گشـت. ایــن مـاده قـانونـی هـم اکنـون به عنوان مهمترین موردی که زن به استناد آن تقاضای طلاق میکند مطرح است، پس به بررسی موشکافانه آن میپردازیم.
این حکم قانونی حکمی است بسیار انعطافپذیر و بر مبنای روحیات قاضی تفسیر متفاوتی از آن میشود و اگر بگوییم دوام یک خانواده بر مبنای روحیه یک قاضی تفسیر می شود حرف گزافی نگفتهایم. البته قاضی باید حکمش موجه و مدلل باشد و عرف جامعه و رسوم و اخلاق یک منطقه در آن در نظر گرفته شده باشد، ولی هیچکدام از اینها نمیتواند دلیلی باشد تا حکم طلاق را سلیقهای به قاضی واگذاریم. از سوی دیگر، موارد عسر و حرج منحصر هم نیست تا آنها را برشماریم، اما حصر موارد عسر و حرج این پیامد منفی را به دنبال داردکه ممکن است مانع درخواستهای به حق شود. البته ناگفته نماند، فایده مهم چنین حکمهایی این است که یک قاضی با انصاف میتواند عدالت را اجرا نماید و معنایی که با آن سازگارتر است را اعمال کند. بررسی دقیق این ماده نشان میدهد که عسر و حرج زوجه باید ناشی از اصل زوجیت باشد، نه این که هر عسر و حرجی را که برای زوجه ایجاد شود از اسباب طلاق برشمرد. به عبارت دیگر، باید اینگونه تفسیرشود که اگر زوجیت ادامه پیدا کند زندگی برای زوجه مشقت آور شده و تحمل آن عادتاً و شخصاً برای او ممکن نباشد. بیگمان عسر و حرج جنبه نوعی دارد، یعنی باید در نظر عرف ادامه زندگی طاقت فرسا و مشقت آور باشد، نازک دلی که به اندک ناملایمات دامن صبر میدرد نمیتواند با بهانههای نامتعارف از شوهر خود درخواست طلاق نماید. ولی باید از جنبه شخصی عسر و حرج نیز غافل نماند، گاه امری که در نظر عرف موجب عسر و حرج نیست آنقدر شخصی را میآزارد و زندگی را برای او غیر قابل تحمل
میکند که راهی جز جدایی نیست. پس در این مواقع وجدان قاضی باید او را کمک کند و با توجه به اعمال قدرتی که ماده (1130) به او اعطاء کرده است با تحقیق و بررسی وسیع عسر و حرج زوجه را استنباط کند. البته عسر و حرج باید تدوام داشته باشد وگرنه در موردی که ثابت شود رفتار ناهنجار شوهر اصلاح شده یا تنگدستی و بیماری و گرفتاری او پایان یافته است دادگاه حق ندارد شوهر را اجبار به طلاق کند. بیگمان خواهان به آنچه در گذشته اتفاق افتاده است استناد میکند و برای مثال بدرفتاری و کاهلی شوهر را در گذشته مطرح می سازد، ولی اثبات این وضع در گذشته موجب طلاق نیست و نتیجهای که دادگاه از این امور در آینده زناشویی میگیرد دلیل طلاق است. چنانچه گفتیم، موارد عسر و حرج تا حد امکان باید محصور گردد، در عین حال نباید به صورت کلی و عام حصر گردد، بلکه باید به صورت تمثیلی باشد. در راستای همین امـر، قانونگـذار با تقلیـد از قانــون مــدنـی قـبل ازاصـلاح 61 درصدد این کار برآمد. در اینجا تبصره ذیل ماده (1130) را مورد بررسی قرار میدهیم تا ملاحظه شـود، آیا قـانونگذار در ایـن خصوص موفق بوده است یا خیر؟
تبصره ماده (1130) عسر و حرج مذکور در ماده را این گونه معنا کرده است:
عسـر و حـرج موضـوع ایـن مـاده (م1130) عبارت است از: ” به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد….”
با نگاهی سطحی به ماده (1130) و تبصره ذیل آن متوجه می شویم که عسر و حرج مذکور در ماده با منظور ذکر شده در تبصره متفاوت است؛ زیرا در ماده ذکر شده در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج باشد، نه هر عسر و حرجی و نه به هر دلیلی که به وجود آمده باشد، به ویژه اینکه دوام زوجیت باید موجب عسر و حرج باشد؛ یعنی این معلول از یک علت ناشی شده باشد و آن دوام زوجیت باشد.به عبارت دیگر، اگر وجود رابطه زوجیت به نحو ارتباط منطقی جزء اسباب و موجبات اصلی به وجود آمدن عسر و حرج باشد زوجه میتواند ادعای طلاق نماید تا با برداشتن قید زوجیت در حقیقت علت و سبب عسر و حرج را که می تواند ناشی از زوجیت باشد از بین برده و در نتیجه، زوجه از مشقت غیرقابل تحملی که در آن قرارداد رهایی یابد. در حالی که در تبصره، این ارتباط منطقی بین عسر و حرج و زوجیت قطع شده و از محتوای آن چنین استنباط می شود که به هردلیل و عنوانی که برای زوجه مشقت غیرقابل تحمل به وجود آمده باشد میتواند به استناد آن تقاضای طلاق نماید، ولو اینکه هیچ ارتباطی با اصل زوجیت و زوج نداشته باشد. حال آنکه این خلاف هدف و سیاق ماده است و منطقاً مورد توجه قانونگذار نیز نبوده است و دست قاضی را در خصوص عسر و حرج بی حد و حصر گسترش می دهد. پس عسر و حرج باید ناشی از پیوند زوجیت باشد، و به عبارتی، در صورتی که این علقه زوجیت از بین برده شود عسر و حرج نیز از زوجه زایل میگردد. درحالی که درتبصره این استنباط منطقی وجود ندارد و موجب برداشتهای غلط خواهد شد، به نحوی که گمان میشود حتی اگر زوجه در ضیق و مشقتی قرار گیرد که خود او مسبب اصلی آن است باز هم حق دارد تقاضای طلاق نماید و باید این ادعا پذیرفته شود؛ در حالی که این معنا منظور نیست؛ زیرا مواردی وجود دارد که ممکن است برای زوجه ایجاد مشقت نماید ولی ارتباطی با زوج و زوجیت نداشته باشد؛ مثلاً وسواس و سوء ظن زوجه به همسر خود که در بیرون از خانه چکار میکند و یا اینکه زوجه حاضر نیست به محل سکونت جدید زوج و به شهر دیگر برود، در حالی که حق سکنی با او نیز نیست، ولی اینها ناشی از زوج و زوجیت نیست ولی می تواند با برداشت غلط جزیی از تبصره شود.
اما در قسمت بعدی تبصره، قانونگذار با ذکر پنج مورد سعی در احصاء نسبی موارد عسر و حرج و راهنمایی دادرسان برآمده است: « و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب میگردد.
بند1: ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه» اولاً: در این بند، ترک زندگی خانوادگی توسط زوج در مدت عنوان شده بدون عذر موجه را از مصادیق عسر و حرج دانسته و به زن حق داده به استناد آن تقاضای طلاق نماید. در خصوص این بند باید توجه نمود که میتواند از اسباب و موجبات عسر و حرج باشد، نه اینکه همیشه و برای همه کس از مصادیق عسر و حرج باشد؛ از سویی، مدت زمانی را که قانونگذار برای غیبت شوهر و غایب مفقود الاثر در ماده (1029) چهارسال در نظر گرفته است – و تازه با رعایت ماده (1023) حق طلاق قائل گردیده_ چگونه است که در این بند برای مدت 6 ماه چنین حقی را برای زن قائل گردیده….؟
ثانیاً: قید عذر موجه یعنی چه؟ اگر ترک زندگی برای زوجه با مشقت همراه باشد و برای زن ایجاد عسر و حرج نماید و به عبارتی، دوام چنین زوجیتی زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل سازد و برای زوجه حق طلاق ایجاد نماید (چنان که از اصل ماده بر می آید) عذر موجه زوج چه تأثیری میتواند داشته باشد؟ عذر موجه زوج تأثیری در این امر نخواهد داشت ؛ زیرا مبنای این ایجاد حق، عسر و حرج و مشقت زوجه است، نه عذر موجه زوج.
از سوی دیگر، فرض نماییم مردی 6 سال متناوب زندگی خود را ترک نموده و در طی این مدت نیز زن دچار مشقت و عسر و حرج شده، اگر بگوییم مرد پس از این 6 ماه برگشته و دیگر برای زن مشقتی در حال حاضر وجود ندارد، آیا زن به استناد این ماده می تواند تقاضای طلاق نماید؟ با توجه به سیاق این بند، قطعاً جواب مثبت است و منطق بند مذکور نیز همین را میگوید؛ چون در صورتی که معتقد باشیم زن در طی غیبت، اقامه دعوی کرده، چون تا 6 ماه تکمیل نشود شرط بند محقق نشده و اگر بگوییم پس از 6 ماه است که زن میتواند اقامه دعوی کند در این صورت با اشکال فوق مواجهیم که مردی که به خانه برگشته و در حال حاضر برای زن نیز مشقتی وجود ندارد، چرا به استناد عسر و حرجی که در قبل وجود داشته و در حال حاضر نیست بتواند اقامه دعوی کند؛ و
میدانیم که یکی از شرایط اقامه دعوی عسر و حرج این است که این عسر و حرج در زمان اقامه دعوی وجود داشته باشد و گرنه دادگاه قرار عدم استماع دعوی را صادر میکند.
بند 2: اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر.
به نظر می رسد یکی از مواردی است که به زندگی خانوادگی خللی عمده وارد می آورد و یکی از مصادیق بارز عسر و حرج است. (البته از جنبه عمومی) چون گفتیم عسر و حرج هم نوعی دارد و هم شخصی و این بند نیز الزاماً موجب عسر و حرج نیست و به طور قطع نمی توان آن را مصداق عسر و حرج دانست؛ ولی با وجود این، یکی از بندهای مفید این تبصره است. البته مسلم است هر اعتیادی شامل این مورد نمیگردد، بلکه باید اعتیادی باشد که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و باید رعایت شرایط مذکور در بند نیز لحاظ گردد.
بند 3- محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.
اشکال عمدهای که به این بند وارد است این است که مقنن بر چه مبنایی پنج سال را به کار برده، چطور است که در بند “1” مقنن غیبت شش ماه را ازسوء مصادیق عسروحرج برمیشمرد، ولی در اینجا چهارسال و …. را از مصادیق عسر وحرج نمیداند و ازسویی، آیا به صرف محکومیت قطعی زوج به حبس بیش از پنج سال، این عسر و حرج برای زوجه به وجود میآید؟ ممکن است فردی دارای چنین حکمی پس از 3 ماه از زندان مثلاً با توجه به رضایت شاکی آزاد شود، ولی زن با توجه به سیاق این بند میتواند تقاضای طلاق نماید و اگر بگوییم محکومیت به حبس بیش از پنج سال موجب کسر شأن زوجه است که جرایم و مجازاتهای متفاوتی وجود دارند؛ چرا آن مجازاتها اعمال نشود؟پس بهتر است قانونگذار در انتهای این بند میافزود مثلاً در صورتی که زوج به موجب حکم قطعی به بیش از پنج سال حبس محکوم شود و لااقل یک پنجم آن را نیز بگذراند و موجبی برای آزادی خودش از زندان فراهم نکرده یا نشده باشد.
بند 4- ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه غیرقابل تحمل باشد.
این مورد از این جهت عجیب است که ضرب و شتم را همراه با کلمه مستمر و با توجه به عرف و وضعیت زوجه همراه ساخته؛ یعنی اگر زوج هر روز هم زوجه را کتک بزند و عرفًا قابل تحمل باشد از مصادیق عسر و حرج نیست و معلوم نیست منظور از عرف کدام عرف است؟ بدون شک منظور از عرف در این بند، یعنی عرف مردم یک منطقه، و عجیب است که از این رو ممکن است زن در یک منطقه خاص زندگی کند او را محکوم به این امر نماییم که در این منطقه عرفاً مردان، زنان را کتک می زنند و مورد ضرب و شتم قرار میدهند به ویژه اینکه در جوامع کنونی حقوق زنان اصلاً اجازه چنین کاری را نمیدهد؛ به نظر میرسد این بند برگرفته از نظر فقهایی است که ضرب و شتم زن را در بعضی از مواقع اجازه می دهند، ولی این بند حتی از این فتاوی نیز فراتر رفته و عرف را ملاک قرارداده است.
پس این بند می تواند به این نحو تکمیل گردد که ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار زوج که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد می آورد و منع آن نیز ممکن نباشد.
بند 5- ابتلای زوج به یکی از بیماریهای صعب العلاج روانی یا ساری یا هرگونه عارضه صعب العلاج دیگر که زندگی مشترک را مختل نماید.
این بند یکی از مصادیق بارز عسر و حرج است و از موارد مسلمی است که دادرس به استناد آن میتواند به عسر و حرج زوجه پی ببرد.
در انتهای تبصره نیز مقرر گردیده که موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احرازشود حکم طلاق را صادر نماید، و برتمثیلی بودن موارد عنوان شده یادآوردی نموده است.
نتیجه:
با دقت و تأمل در تبصره ذیل ماده (1130) قانون مدنی، درمییابیم که عمده موارد ذکر شده از مصادیق بارز عسر و حرج نیست، بلکه فقط ممکن است از اسباب عسر و حرج محسوب گردند و از سویی، با دقت در ماده (1130) نیز میتوان تمامی موارد عسر و حرج مذکور در بند را استنتاج کرد و شاید همین مطالب عنوان شده باعث گردیده که قانونگذار در سال 61 همین بندها را از ماده مرقوم حذف نماید و شاید با اطلاق ماده (1130) نیازی به ذکر و تصویب این موارد نبود؛ زیرا همین موارد داخل در اطلاق ماده است. به ویژه اینکه حصری هم نیستند. از سویی، گفتیم اطلاق ماده (1130) نیز چنانچه به دست نااهل بیفتد و قاضی سواد و وجدان درستی نداشته باشد بنیان خانواده را متزلزل میکند.
به نظر می رسد، قانونگذار در ماده (1130) و تبصره ذیل آن باید موارد کاملاً فنی را به کار
میبرد (همانند بند5) و با معیارهای اصولی و پذیرفته شده و با تجارب حقوقدانان دست به چنین کاری بزند، نه اینکه ناآگاهانه و با توجه به قوانین قبلی که شاید در زمان تصویب خود از زمره بهترین قوانین بودهاند درصدد اصلاح برآید.