مركز تحقيقات فقهي قوه قضاييه (قم)
تحقيق از: محمد صادقي
ماده قانوني: ماده (1170) قانوني مدني: «اگر مادر در مدتي كه حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود يا به ديگري شوهر كند حق حضانت با پدر خواهد بود.»
نوع اشكال: خلاء
توضيح: در ماده (1170) قانون مدني، برخي از موانع حضانت شمرده شده (جنون و ازدواج مادر) ولي به برخي ديگر اشاره نگرديده است. از جمله موانعي كه فقهاء به عنوان مانع حق حضانت شناختهاند ولي در قانون به آن اشاره نشده «كفر» است؛ يعني كفر پدر و مادر مانع از اعمال حق حضانت است. از اين جهت اينها از موارد خلا شناخته ميشود.
در كتب فقهي معمولاً كساني كه به بحث حضانت در باب نكاح پرداختهاند به اين مطلب اشاره نمودهاند كه اگر فرزند به تبع يكي از والدين مسلمان باشد حضانت كننده او نيز بايد مسلمان باشد و كفر را مانع از اجراي چنين حقي شناختهاند. [1]
عدهاي از فقها اين قول كه اسلام از شرايط لازم حضانت است، را به اصحاب منتسب نمودهاند.[2] برخي ديگر شرايطي مانند حريت و اسلام را غيرخلافي دانستهاند،[3] برخي نيز شرط مسلمان بودن را به اجماع شيعه و اكثر اهل سنت نسبت دادهاند. [4]
عدهاي از فقها با استناد به رواياتي كه درباره مملوك وارد شده گفتهاند: كافر به طريق اولي نميتواند حضانت فرزند را به عهده بگيرد. [5]
همچنين از جمله ادلهاي كه فقها براي براي اثبات اين مطلب بيان نمودهاند، اين است كه حضانت، نوعي ولايت بر ديگري است و قرآن كريم هر نوع سلطه و ولايت كافر بر مسلمان را نفي نموده است.[6] «و لن يجعل الله للكافرين علي المؤمنین سبيلاً»[7]
علاوه بر اين وجود طفل مسلمان نزد كافر باعث انحراف او از دين شده و مطابق روايت «الاسلام يعلو و لا يعلي عليه»[8] مسلمان از كافر محقتر است؛ زيرا با بقاي فرزند نزد كافر خوف آن ميرود كه عقيده و اخلاق فرزند همانند كافر گردد. [9]
حقوقدانان نيز كفر را مانع حضانت شناخته و متذكر شدهاند كه گرچه قانونگذار اشارهاي به شرط اسلام نكرده است، ليكن با توجه به فقه اماميه و ملاك برخي از موارد قانوني ميتوان گفت، كفر مانع حضانت است. [10]
با توجه به آنچه گذشت، اشكال پيش گفته، يعني عدم ذكر «كفر» به عنوان يكي از موانع حضانت در قانون مدني وارد به نظر ميرسد و شايسته است براي رفع اين نقيصه اقدام شود.