ماده قانونی: ماده (198) قانون مجازات اسلامی
نوع اشکال: ابهام و نقص
تبصره”4″ماده (198) ق.م.ا. میگوید: «هرگاه سارق پس ازسرقت، مال را تحت ید مالک قرار داده باشد موجب حد نمیشود.»
توضیح: درخصوص این تبصره نکات متعددی مطرح است. نکته اول این که بدون شک با توجه به نص این تبصره هرگاه سارق مال را تحت ید مالک قرار دهد، حد سرقت جاری نمیشود، ولی آیا سارق تعزیر میگردد یا خیر؟ تبصره مذکور راجع به تعزیر بیانی ندارد و ظاهراً هیچ یک از نصوص قانونی دلالتی برتعزیر سارق در فرض فوق ندارد. بعید نیست مقنن عمداً با اتخاذ یک سیاست جنایی این نوع از سرقت را فاقد هرمجازاتی دانسته تا موجب تشویق سارقین به بازگرداندن اموال مردم گردد که البته دراین صورت لازم بود مقنن به طور صریح به این مطلب اشاره میکرد؛ ولی با توجه به مبانی فقهی این تبصره، توجیه فوق مشکل است.لازم به ذکر است که برخی از حقوقدانان در فرض تبصره”4″، قایل به تعزیرسارق میباشند، هرچند به دلیل این سخن نپرداخته و به مستند تعزیر اشارهای نکردهاند.[1] البته درمبانی فقهی تعزیر از باب حرمت اصل این عمل و به مقتضای قاعده«کل من ترک واجباً اوارتکب حراماً فللامام (ع) و نائبه تعزیره»،[2] شکی نیست، ولی برای اجتناب از اختلاف آرای دادگاهها و رسیدن به یک نظم حقوقی، تصریح مقنن ضروری است.
دومین نکتهای که درخصوص تبصره”4″قابل تأمل است، این است که در این تبصره برگرداندن مال به مالک توسط سارق، مطلقاً موجب عدم حد میگردد، چه قبل ازشکایت مالک باشد و چه بعد از آن. به نظر میرسد این اطلاق نادرست باشد. برخی از فقها نیز تصریح کردهاند که اگر قبل از شکایت، مال برگردانده شود، حد قطع جاری نمیشود؛ ولی اگر بعد از شکایت باشد، حد قطع جاری میگردد. البته این سؤال دراین جا قابل طرح است که آیا مطلق شکایت توسط مسروقمنه بدون مشخص بودن سارق برای وجوب حد کافی است یا باید مسروقمنه به طورخاص از شخص سارق شکایت کرده باشد؟
نکته سومی که دراین جا مطرح است، این است که تبصره”4″میگوید: «هرگاه سارق پس ازسرقت، مال را تحت ید مالک قرارداده باشد موجب حد نمیشود.» مفهوم این تبصره (بافرض پذیرفتن مفهوم در مثل مورد) چنین است که اگر اداره آگاهی (نیروی انتظامی) یا مرجع دیگری مال مسروقه را به مالک برگرداند، حد قطع جاری میشود، یا اگر مالک با زور و غلبه مال مسروقه را تحویل بگیرد، حد سرقت جاری میگردد؛ درحالی که چنین نیست و از دید مبانی فقهی این تبصره، مجرد برگرداندن مال به مالک، موجب عدم حد میگردد، چون با برگشت مال، دیگر مالک حق مطالبه ندارد. امام خمینی (ره) درپاسخ به این سؤال که آیا لازم است اعاده به اختیار سارق باشد و یا اگر مسروقمنه با قهر و غلبه مالش را پس بگیرد نیز مانع قطع میباشد؟ میفرماید: «در فرض مزبور قطع ثابت نیست.»[3] یکی از دیگر از فقهای معاصردر پاسخ به این سؤال که چنان چه قبل ازطرح شکایت ازطرف مالباخته نزد قاضی، اموال مسروقه توسط اداره آگاهی از سارق اخذ و جهت تحویل به مالباخته، نگهداری شود به نحوی که هرموقع مالباخته تقاضا نماید اموال به او تحویل میگردد، ولی مالباخته با وجود علم به این موضوع قبل از تحویل گرفتن اموال، نزد قاضی شکایت میکند، آیا در این صورت نیز اجرای حدسرقت واجب است؟ میگوید: «حد سارق دراین حال اجرا نمیشود و از قبیل بازگشت مال به دست صاحب آن است.»[4] صاحب”جامعالمسائل” در پاسخ به این سؤال که سارقی جمیع شرایط حد سرقت را دارد، اگر اموال مسروقه توسط مأمورین دولت از منزل سارق کشف و به صاحبش مسترد گردد، آیا این گونه اعاده اموال به مسروقمنه جلوی صدور حکم قطع ید سارق را میگیرد؟ جواب میدهد: «چنان چه قبل ازشکایت مسروقمنه این عمل صورت گیرد، دست سارق قطع نمیشود…»[5] آخرین و مهمترین نکته دررابطه با این تبصره، وضعیت حقوقی این تبصره است. توضیح این که دراین تبصره مقنن مجرد تسلیم مال به مسروقمنه توسط سارق را موجب عدم حد میداند، ولی شورای نگهبان این اطلاق را خلاف موازین شرع دانسته و سقوط حد را مقید به توبه و تسلیم مال به صاحب مال قبل از شکایت کرده است. در نظریه شورای نگهبان آمده است: «مراد این است که سارق ازسرقت پشیمان شده، توبه نماید و از این جهت پیش از آن که مسروقمنه شکایت کند به اختیار خود مال را تحت ید وی قرار دهد و تأیید شورای نگهبان نسبت به تبصره مذکور مبنی براستظهار فوق بوده است وگرنه سقوط حد به مجرد تسلیم مال به مسروقمنه (مالک) خلاف موازین شرعی است.»[6] باتوجه به این نظریه، ابهامات و اشکالاتی به وجود میآید:
1- آیا شورای نگهبان میتواند قوانین عادی را تفسیر کند؟
2- با توجه به این که نظریه شورای نگهبان از ظاهر تبصره”4″ماده (198) استفاده نمیشود، آیا این تفسیر دارای اعتبار قانونی است؟
3- باتوجه به این که این نظرشورای نگهبان نوعی قانونگذاری است آیا اعتبار قانونی دارد؟
4- درصورتی که نظر شورای نگهبان برخلاف نظرمشهور یا ولیفقیه جامع شرایط باشد،آیا شورای نگهبان میتواند نظر مشهور یا ولی فقیه جامع الشرایط را خلاف موازین شرع اعلام کند؟
5- آیا لزوماً همه قوانین کیفری و مدنی باید مطابق نظر فقهای شورای نگهبان تدوین گردد یا اگر مطابق با فتوای مشهور یا منابع معتبرفقهی دیگر نیز تدوین گردد، از نظر مطابقت با شرع مشکلی ندارد؟به طور مثال تبصره”4″ ماده (198) ق.م.ا. بر اساس نظرمشهور و نظر ولی فقیه جامع الشرایط تدوین گردیده که میگویند: هرگاه سارق مال را به مسروقمنه برگرداند حد قطع جاری نمیشود. امام خمینی (ره) دراین زمینه میفرماید: «لوالخرج السارق المال من حرزه ثم اعاده الیه فان وقع تحت یدالمالک ولو فی جمله امواله لم یقطع.»[7]
محقق حلی درشرایع میگوید: «ولواخرج المال واعاده الی الحرز لم یسقط الحد لحصول السبب التام وفیه تردد من حیث ان القطع موقوف علی المرافعه فاذا دفعه الی صاحبه لم یبق له مطالبه.»[8] مرحوم خوئی با این که مانند شورای نگهبان توبه را درسقوط حد شرط میداند، مع الوصف مفاد تبصره “4” را به مشهورنسبت داده و میگوید: «لواخرج المال من حرزشخص، ثم رده الی حرزه فان کان الرد الیه ردا الی صاحبه عرفا سقط عنه الضمان وفی سقوط الحد، خلاف، والاظهرعدم السقوط وذلک لان السرقه بقدر النصاب حیث کانت تمام الموضوع لاقامه الحد، فالسقوط یحتاج الی دلیل،کما اذاتاب و جاء من قبل نفسه وردالسرقه الی صاحبها ولم یدل دلیل علی سقوط الحد بمجرد الرد کما فی المقام، نعم اذا کانت اقامه الحد مشروطه بمطالبه المسروق منه-کما هوالمشهور- سقط الحد عنه عندئذ لان المسروق منه لیس له المطالبه بعد الرد.»[9] مرحوم آقای خوئی، در این کلام تصریح میکند اگر اقامه حد را مشروط به مطالبه مسروقمنه (شکایت مسروقمنه) بدانیم، همان گونه که مشهور
میگویند با برگرداندن مال، حد ساقط میشود؛ چون بعد از رد مال، مسروقمنه حق شکایت و مطالبه ندارد. عجیب آن که قانون مجازات اسلامی، اقامه حد را مشروط به شکایت صاحب مال دانسته است[10] و با این حال شورای نگهبان سقوط حد را درصورت برگرداندن مال برخلاف موازین شرع اعلام کرده است و سقوط حد را مشروط به توبه و برگرداندن مال قبل از شکایت نموده است، درحالی که توبه امر مستقلی است که موجب سقوط حد میگردد و مقنن در ماده (200)ق.م.ا. به طور مستقل به آن پرداخته است و با احراز توبه، چه همراه با برگرداندن مال باشد و چه بدون برگرداندن مال باشد چه قبل از شکایت باشد و چه بعد از شکایت باشد، حد ساقط میگردد، مشروط به آن که توبه قبل از اثبات جرم باشد. ماده (200) ق.م0ا. میگوید: «در صورتی حد سرقت جاری میشود که شرایط زیر موجود باشد:… [11]. سارق قبل از ثبوت جرم ازاین گناه توبه نکرده باشد.» بنابراین، اولاً: معنا ندارد مقنن در دو ماده مجزا ازهم مسئله توبه سارق را مطرح کند. ثانیاً: استظهار شورای محترم نگهبان از تبصره”4″ماده (198)ق.م.ا. بسیار بعید از ذهن و خارج از ظهور عرفی است. با این بیان، تبصره”4″ ماده (198) ق.م.ا. از جهات مختلف دارای اشکال است و نیاز به تحقیق و بررسی دارد و روشن ساختن وضعیت حقوقی آن نیز ضروری است.