مصطفی بیاتیفر
(دادرس محاکم عمومی شهرستان کرمانشاه)
چکیده
در خصوص ماهیت و مبنای تسلیم در عقود اختلاف نظر است. عدهای تسلیم را یک عمل حقوقی مستقل از عقد میدانند، عدهای آن را فاقد ماهیت حقوقی مستقل میدانند که نیاز به اذن و اراده فروشنده ندارد. این اختلاف بین فقها نیز دیده میشود از جمله آن که صاحب جواهر معتقد است تسلیم نوعی بیع نیست زیرا در بیع متعاقدین قصد داد و ستد دارند و برای تحقق آن قصد انشاء لازم است در حالی که در تسلیم چنین قصدی ضرورت ندارد. در مقابل مرحوم میرزای قمی تسلیم را نوعی ایقاع میداند. به هر یک از این نظرات آثاری بار میشود از جمله آن که اگر تسلیم را بیع بدانیم، تسلیم توسط غیر از بایع و بدون وکالت یا نمایندگی از جانب او فاقد اعتبار است در صورتی که چنانچه تسلیم، ایقاع باشد، پس از قبض مشتری، بایع حق رجوع ندارد مگر آن که جهتی بر بیحق بودن خریدار نسبت به بعض یا کل مال مورد تسلیم ارائه دهد. همچنین اعتقاد بر عهدی یا تملیکی بودن عقد بیع، پاسخهای متفاوتی را در خصوص ماهیت تسلیم و مبنای آن به وجود میآورد که این نوشتار درصدد تفکیک در روشن نمودن این نظریهها است.
کلید واژهها: تسلیم، عقود، بیع، حقوق فرانسه، قانون مدنی، ماهیت، مبنا
درآمد
در این نوشتار به ماهیت و مبانی تسلیم و اینکه آیا تسلیم یک عمل حقوقی مستقل است یا خیر و همچنین نظریههای مختلفی که در این موضوع ارائه شده است، میپردازیم.
الف – ماهیت حقوقی تسلیم
یكی از مباحث مهم در تسلیم، كه فایده عملی بر آن مترتب است، ماهیت تسلیم است. فقها كمتر به این موضوع پرداختهاند بعضاً اشارهای گذرا در بعضی كتب راجع به ماهیت تسلیم یافت میشود اما این بحث در بین حقوقدانان مطرح و نظرات مختلفی نیز ارائه شده است. عدهای تسلیم را یك عمل حقوقی مستقل از عقد دانستهاند كه در صورت پذیرفتن این نظر، تسلیم به اراده تسلیمكننده نیاز خواهد داشت. شاید بتوان گفت فقهایی كه اذن بایع را در تسلیم لازم دانستهاند، چنین اعتقادی دارند. مطابق این نظر، تسلیم بدون اراده بایع یا هر تسلیمكننده دیگری در عقودی كه مستلزم تسلیم است، محقق نخواهد شد. این گروه معمولاً قبض و اقباض یا تسلیم و تسلّم را در مقابل یكدیگر به كار میبرند (امامی، 1377، ج1، ص 438) و معتقدند تسلیم، عملی است قائم به دو شخص كه به اعتبار دهنده، تسلیم و به اعتبار گیرنده، تسلّم نامیده میشود. در نتیجه تسلیم یك عمل حقوقی مستقل از عقد است (طاهری، 1370، ص 101، قم). راجع به این نظر، باید بگوییم كه هر چند معمولاً به دنبال تسلیم، قبض صورت میگیرد اما چنان كه خواهیم دید نه تنها تسلیم، قائم به وجود دو شخص نیست بلكه به اراده بایع نیز بستگی ندارد و حتی بدون اراده وی میتواند محقق شود. یعنی ممكن است متعهد موضوع عقد را تسلیم كند، در صورتی كه طرف مقابل، تسلّم یا قبض نكرده باشد. این معنی به روشنی از قانون مدنی مستفاد میگردد، چنان كه ماده 368 این قانون میگوید: «تسلیم وقتی حاصل میشود كه مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگر چه مشتری آن را هنوز عملاً تصرف نكرده باشد». از سوی دیگر ماده 374 ق.م این احتمال را به طور كامل از بین میبرد و مقرر میدارد: «در حصول قبض، اذن بایع شرط نیست و مشتری میتواند مبیع را بدون اذن قبض كند». این ماده در صورتی حاکم است كه موضوع تسلیم، عین معین باشد، ولی هرگاه موضوع تسلیم، كلی باشد برای تعیین مصداق مورد تسلیم، به اذن متعهد نیاز است. در نتیجه عدهای تسلیم را نوعی ایقاع میدانند كه متكی به اراده انشایی متعهد است و استدلال كردهاند كه متعهد هنگام ایفای تعهد (تسلیم)، تشكیل عقد را اراده نكرده و به آثار آن ملتزم نمیشود، در نتیجه تسلیم فرد كلی، تملیك جدید نیست تا به عقد جدید نیاز باشد و تنها به اراده متعهد نیاز است مگر این كه بایع بخواهد چیزی غیر از موضوع تعهد را تسلیم نماید. در این حالت تسلیم صرفاً یك ایفای تعهد نیست و نیاز به تملیك و تملك، موضوع جدید است، لذا آن را نوعی عقد دانستهاند (شهیدی، 1377، ص 43 به بعد).
در تبیین نظر این گروه باید گفت لزوم تعیین مصداق از طرف متعهد نباید این توهم را ایجاد کند كه آن را ایقاع بدانیم و بگوییم كه نیاز به اذن متعهد دارد، زیرا هرگاه مصداق مورد تأدیه مشخص شود، متعهدله میتواند ولو با تلف شدن مصداقهای دیگر، مالی را كه خریده است قبض كند و به اذن فروشنده نیاز ندارد (انصاری، بیتا، صص 309 و 310) برای مثال، هرگاه شخصی دو تن گندم به صورت كلی در معین بخرد و در اثر حادثهای تمام گندمهای انبار به استثنای دو تن، طعمه حریق گردد، به نظر میرسد خریدار میتواند آن دو تن باقیمانده را، بدون اذن فروشنده تسلیم نماید. این گروه، ماده 274 ق.م را بیشتر مستند خود برای استدلال در این مورد قرار دادهاند و در نتیجه معتقدند که قبض، یک عمل حقوقی مستقل ندارد و نیاز به اذن و اراده فروشنده نیست و فروشنده اگر مانعی در راه تصرف خریدار ایجاد نكرده باشد، او میتواند بدون اذن فروشنده نیز مبیع را در اختیار گیرد و در این رابطه بین مبیع معین و كلی تفاوتی نیست (كاتوزیان، 1384، ص 167)
در تقویت مبانی نظریه گروه اخیر میتوان گفت در طرف مقابل تسلیم، قبض مشتری نیز یك عمل حقوقی نیست و بدون اذن وی انجام میشود. ماده 273 ق.م در اینباره میگوید: «اگر صاحب حق از قبول آن امتناع كند، متعهد به وسیله تصرف دادن آن به حاكم یا قائم مقام او بری میشود».
برخی از حقوقدانان با تأكید بر لزوم اهلیت ایفاء كننده، قبض را یك عمل حقوقی مستقل (ایقاع) دانستهاند. یعنی از آن جا كه تسلیم کننده باید اهلیت استیفا داشته باشد، پس تسلیم یك عمل حقوقی است. چنانكه در این رابطه آوردهاند: «به طور معمول تعهد به وسیله خود متعهد ایفا میگردد ولی از آن جا كه ایفای تعهد در مواردی كه موجب تملیك یا انتقال حقی به متعهدله میشود، نوعی ایقاع میباشد، ایفا كننده باید در این موارد دارای قصد و رضا باشد و تأدیه از طرف غیرقاصد و مكره معتبر نیست» (شهیدی، همان، ص 20) این گروه تسلیم را از نظر تحلیل عقلی معامله جدیدی میدانند كه مانند انتقال عین خارجی است و چنین استدلال میكنند كه چون كلی كه مورد تعهد قرار گرفته است، دارای افراد عدیده در خارج میباشد كه متعهد، ملزم به تسلیم یكی از آنها است، در نتیجه یك عمل حقوقی یا قضایی است و معامله جدیدی محسوب میشود (امامی، همان، ص 318) ولی چنان كه گفتیم، لزوم تعیین مصداق از طرف متعهد یا به وسیله یك حادثه خارجی نباید این توهم را ایجاد كند كه در این گونه موارد تسلیم یا تأدیه یك عمل حقوقی (ایقاع) است بلكه چنان كه برخی از استادان نیز گفتهاند، قبض، عمل مستقل نیست و نیاز به اذن فروشنده ندارد. ماده 374 ق.م همین مطلب را بیان كرده است كه به نظر میرسد اعتقاد برخلاف آن، اجتهاد برخلاف نص است. منتها برای این كه مشتری بتواند مبیع را تصرف كند، باید فرد آن در خارج معین باشد، پس در فروش عین معین، هرگاه فروشنده مانعی در راه تصرف خریدار ایجاد نكرده باشد، او میتواند بدون اذن فروشنده، مبیع را در اختیار بگیرد. همچنین است در فرضی كه مبیع كلی است، ولی فروشنده یا حادثهای فرد آن را معین كرده است (كاتوزیان، همان، ص 167) بنابراین تسلیم و قبض، هیچیك عمل حقوقی مستقل به شمار نمیروند بلكه یك نوع اجراء و ایفاء میباشند كه واقعه حقوقی محسوب میشوند و لزوم داشتن اهلیت برای فروشنده یا خریدار برای این است كه محجور نمیتواند در اموال خود تصرف كند و قانونگذار برای حمایت از محجور او را از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع كرده است كه مواد 212، 213، 269 و 1207 ق.م در این رابطه میباشند و راجع به ماهیت تسلیم و ایفا كه عدهای آن را ایقاع یا هر نوع عمل حقوقی دیگر میدانند، هیچمبنای قانونی نداشته و موادی چون ماده 269 ق.م راجع به اهلیت متعهد ایفا، 271 و 274 ق.م راجع به اهلیت متعهدله كه مورد استناد این گروه قرار میگیرند، مورد انتقاد عدهای از حقوقدانان قرار گرفته است كه این مواد و وفای به عهد در فصل ششم قانون مدنی كه راجع به سقوط تعهدات میباشد آمده است و تنها یكی از موارد سقوط تعهدات میباشد، نه این كه آن را عمل حقوقی بدانیم (پروین، 1386،ص25).
برخی از فقهای امامیه نیز ایفای تعهد و تسلیم را اجرای تعهد عملی میدانند كه شرعاً واجب و لازم است و آن حق باید ادا شود، بنابراین نه عقد است و نه ایقاع و در نتیجه اراده در آن نقشی ندارد (میرزای قمی، 1380، ج2، ص 85). عدهای در مورد ماهیت تسلیم قائل به تفكیك شدهاند كه اگر در تسلیم، تملیك یا انتقال حق از سوی متعهد واقع شود، عمل حقوقی[1] بوده و قصد انشا لازم دارد، مثل تسلیم كلی، ولی اگر تملیك یا انتقال حق نباشد، در آن صورت یک واقعه حقوقی[2] است و نیاز به قصد انشا ندارد، مثل تسلیم مورد ودیعه به صاحب آن (بهرامی احمدی، 1388، ص 218) شكال وارد به این نظر (كه تسلیم را نوعی عمل حقوقی میدانند) آن است كه معمولاً تسلیم مسبوق به تعهد قبلی است لذا اگر كسی به تصور مدیون بودن، مالی را به دیگری بدهد و بعد بفهمد مدیون نبوده، میتواند آن را مسترد دارد (ماده 265 ق.م) یا در مورد تعهدات طبیعی یا اخلاقی (ماده 266 ق.م)، همه اینها عمل حقوقی بودن تسلیم را مخدوش نموده و پایههای آن را متزلزل مینماید و ثابت میکند كه در تسلیم، قصد انشایی نیاز نبوده بلكه اجرای تعهد سابق است و در صورتی كه بفهمیم تعهدی در بین نبوده، شخص حق استرداد آنچه را تسلیم كرده است، دارد.
ب- نظریات فقهی و حقوقی
این که قانون مدنی در مورد ماهیت تسلیم چیزی نگفته است، دلیل بر نقصان قانون نیست بلكه اولاً: معمولاً چنین امور تئوری را باید در كتب فقهی و حقوقی جستجو نمود و ثانیاً: در قوانین و نظامهای حقوقی جهان نیزاشارهای به ماهیت تسلیم نشده است. مثلاً در قانون تجارت ایالات متحده آمریكا، قانون بیع كالای كشور انگلستان مصوب 1979 و قوانین كشورهایی از قبیل ایران، آلمان، سوئیس، فرانسه، مصر، كویت، عراق، لیبی و لبنان در این زمینه مطلبی به چشم نمیخورد (احمدی، تهران، ش 9-8، ص 233).
با توجه به آن چه گذشت نظریههای مختلف در مورد ماهیت تسلیم به شرح زیر قابل تفکیک است:
1- همانگونه كه شرح آن گذشت، عدهای ماهیت تسلیم را نوعی عمل حقوقی از نوع عقد دانستهاند. این نظر در بین حقوقدانان برخی از كشورها، مثل فرانسه و مصر، مطرح است. اینها تسلیم را یك واقعه مختلط[3] میدانند كه مركب از عمل مادی (مانند تسلیم ماشین یا ترك عمل) و توافق بر انجام آن است كه خود یك تصرف حقوقی است (السنهوری، بیتا، ج1، ص635). این گروه تسلیم را از آن جهت قرارداد دانستهاند كه نیاز به توافق متعهد و متعهدله دارد. در حالی كه این ایراد بر آنها وارد است كه: اولاً: متعهدله (مشتری) نمیتواند از قبض مبیع كه به وسیله ثالث تسلیم میشود، خودداری كند و این خود دلیلی بر ضعف این نظر است و ثانیاً: در صورت عدم قبض مشتری، میتوان آن را به حاكم تسلیم نمود و این نیز دلیلی بر رد این نظر میباشد (شهیدی، همان، ص 63). براساس این نظر، متعهد تسلیم و متعهدله باید برای تسلیم، توافق جداگانهای نمایند و هر دو دارای اهلیت قانونی باشند و از عیوب اراده، مثل اكراه واشتباه، خالی باشند و قواعد عمومی قراردادها باید در آن رعایت شود كه در نظام حقوقی ما هیچ تردیدی در رد این نظریه وجود ندارد (كه شرح آن گذشت). ولی راجع به اهلیت متعهدله باید بگوییم، این كه ماده 274 ق.م ایران آن را لازم دانسته، نه از آن جهت است كه برای تحقق تسلیم، اراده مشتری لازم است و خریدار فاقد اهلیت، اراده معتبر لازم برای آن را ندارد، بلكه از این جهت است كه مشتری فاقد اهلیت، صلاحیت تصرف در اموال خود را ندارد و تسلیم به او مانند تسلیم به محجور بوده كه فاقد اثر است، در نتیجه در این مورد میتوان مبیع را به نماینده قانونی مشتری تسلیم نمود و این شخص نمیتواند از قبول آن امتناع نماید زیرا تسلیم واقع شده است و آثار قانونی خود را دارد و اگر بایع، چیزی غیر از موضوع عقد را تسلیم نماید عقد جدیدی ایجاد نشده است بلكه تبدیل تعهدی ساده میباشد كه اراده مشتری در تبدیل تعهد لازم است.
ماده 1241 ق.م فرانسه بر این اساس مقرر میدارد: «اگر متعهدله اهلیت قبض نداشته باشد، تأدیه در وجه او معتبر نیست، مگر این كه متعهد اثبات كند مال تأدیهشده به نفع متعهدله منتهی شده باشد» (نوری، 1380، ص50). ولی مشخص نیست به چه علتی برخی از حقوقدانان این كشور به عقد بودن تسلیم اعتقاد داشتهاند كه به نظر، جهت درك این موضوع باید با نظام حقوقی فرانسه دقیقتر آشنا شد.
2- عدهای تسلیم را نوعی بیع دانستهاند كه اگر بزرگی نام فقهایی كه این نظر را پذیرفتهاند، نبود، جای ابهام زیادی در این اعتقاد بود. چنان كه صاحب جواهر در بحث وفای به عهد (تسلیم، یكی از مصادیق وفای به عهد میباشد) آن را به شیخ طوسی نسبت داده است، بدین عبارت كه «فما عساه یظهر من المحكی عن الشیخ فی بحث المكاتبه من أنّ الوفاء بیعٌ یمكن منعه…» (نجفی، بیتا، ج8، ص526)
در مقابل، عدهای از فقها اعتقاد دارند تسلیم را باید بیع كالی به كالی دانست كه مشمول نهی نبی از بیع دین به دین میشود، زیرا در تسلیم، بایع متعهد به دادن مبیع و مشتری متعهد به دادن ثمن میشود و چون هر دو مؤجل است، دو دین در برابر هم بهوجود میآید و دیگر این كه در بیع، متعاقدین قصد داد و ستد دارند كه برای تحقق آن قصد انشایی نیاز است در حالی كه در تسلیم، چنین قصدی ضرورت ندارد و در صورت بیع دانستن تسلیم، باید احكام بیع و از جمله خیارات را در آن جاری بدانیم و این در حالی است كه هیچكس چنین اعتقادی ندارد (منبع پیشین، صص 526 و 527) در مورد تسلیم غیرموضوع تعهد (كه در بند قبلی استدلال كردیم كه عقد نیست) بر فرض پذیرفتن ماهیت عقدی برای آن، باید آن را عقد غیرمعین بدانیم نه بیع یا معاوضه یا صلح، هر چند عدهای مانند مرحوم دكتر شهیدی آن را تبدیل تعهدی بیش نمیدانند (كه شرح آن گذشت) ولی در صورت عقد دانستن، باید آن را مشمول ماده 10 ق.م بدانیم.
3- عدهای ماهیت تسلیم را به عنوان عملی مستقل از بیع كه دارای حكم تكلیفی وجوب است، میدانند. یعنی تسلیم نه عقد و نه ایقاع است، بلكه عملی است كه انجام آن شرعاً و قانوناً انجام آن برای بایع واجب است. بنابراین نیازی به اراده انشایی از سوی هیچیك از بایع و مشتری ندارد. بنابراین اگر بایع از تسلیم خودداری نماید به حكم قانون به آن اجبار میشود، چرا كه اجرای آن برای وی لازم است. این گروه تسلیم را یك واقعه حقوقی میدانند نه عمل حقوقی، در نتیجه نیازی به قصد انشایی نداشتهاند كه ترتب آثار بر آن منوط به خواست یا عدم خواست فاعل نیست. براساس این نظر، تسلیم دو ركن دارد؛ یكی وجود تعهدی كه باید اجرا گردد و دیگری اجرای تعهد بر طبق قرارداد. در نتیجه رضایت، ركن اجرای تعهد نیست (كاتوزیان، 1383، ج4، ص9) برخی از حقوقدانان فرانسوی و سوییسی نیز در انكار عمل حقوقی بودن اجرای قرارداد (تسلیم) گفتهاند كه رضای مدیون و طلبكار نقشی در این زمینه ندارد و اجرا در هر حال به امر قانون است (منبع پیشین، ص 10) گروهی از حقوقدانان كه تسلیم را تنها یكی از اسباب سقوط تعهدات دانستهاند، همین اعتقاد را دارند.
4- عدهای ماهیت تسلیم را ایقاع میدانند كه شرح آن گذشت. این عده تسلیم را تنها منوط به قصد انشایی بایع دانستهاند بیآن كه به انشای اراده طرف مقابل (مشتری) نیازی باشد. پس در تسلیم، بایع باید قصد و اراده آن را داشته باشد و نیازی به قبول مشتری ندارد. علت عدم نیاز به قبول مشتری این است كه تسلیم لطمهای به حقوق وی وارد نمیکند و تصرفی در مال وی صورت نمیگیرد. عدهای از فقها نیز نیت پرداخت دین یا تسلیم را بر مدیون یا بایع لازم دانستهاند این عده، نیز عقیده به ایقاع بودن تسلیم داشتهاند (ابنادریس، 1410هـ.ق، ج2، ص 33). عدهای معتقدند در ایقاعات نیز مانند عقود، اصل بر لزوم است، در نتیجه در تسلیم كه ایقاع است پس از قبض مشتری، بایع بیجهت حق رجوع ندارد (میرزای قمی، 1380، ص 29).
5- عدهای راجع به ماهیت تسلیم قائل به تفصیل شدهاند، چنان كه تسلیم گاه به قهر صورت میگیرد (مثل تسلیم از سوی حاكم) و گاه به اختیار، یعنی بایع تسلیم را انجام میدهد و گاه توسط شخصی غیر از بایع صورت گیرد. گاه موضوع تسلیم همان موضوع عقد است، گاه تبدیل تعهد صورت
میگیرد و گاه موضوع تسلیم، عین یا مال یا انتقال حق است. همین تكثر و تنوع سبب شده است عدهای ماهیت تسلیم را مانند مصادیق آن متعدد بدانند. مانند وصیت كه عدهای نوع تكمیلی آن را عقد، و نوع عهدی آن را ایقاع دانستهاند. (رك: جعفری لنگرودی، 1384، صص 17 به بعد). ابراء معوض و طلاق خلع نیز از این دستهاند.
به هر حال در مورد ماهیت تسلیم سه نظر بیان شده است كه عبارتند از:
1- اگر موضوع تسلیم كلی ما فی الذمه باشد، تسلیم، معامله جدیدی است و مانند انتقال عین خارجی است، زیرا كلی كه مورد تعهد قرار گرفته است، دارای افراد عدیده در خارج میباشد كه متعهد ملزم به تسلیم یكی از آنها است و در چنین مواردی، تسلیم به معنای تملیك فرد معینی به خریدار میباشد و نیاز به قصد انشا دارد و قبول آن نیز نیاز به قصد انشا دارد (امامی، 1377، ج1، ص 318). اما اگر موضوع تسلیم جزئی باشد، تنها اجرای عقد سابق بوده كه اجرای آن شرعاً و قانوناً بر متعهد واجب است.
2- تفصیل قائل شدن میان این كه تعهد سبب تملیك یا انتقال حقی به متعهدله شود یا خیر. در صورت اول تسلیم یك عمل حقوقی یك طرفه (ایقاع) است و در مورد دوم صرفاً یك عمل قضایی است كه تحقق آن نیاز به قصد انشایی بایع ندارد (شهیدی، همان، ص 20).
3- تفصیل بین موردی كه در تسلیم انتقال حقوق صورت میگیرد و جایی كه مورد تعهد، انجام یا ترك فعل یا تسلیم مال است، بر این اساس كه برخی از حقوقدانان سوییسی مطرح كردهاند، ماهیت انجام تعهد در صورت اول عمل حقوقی و در شكل اخیر، واقعه حقوقی است (كاتوزیان،1383، ج4، ص 8)، كه این نظر بهتر است و ایراداتی كه بر عقد یا ایقاع بودن وجود داشت، بر آن وارد نیست.
ج- مبنای تسلیم
در تفاوت بین مبنا و ماهیت باید گفت در ماهیت، راجع به خود تسلیم و چیستی آن بحث میشود، ولی در مبنا، در مورد چیزی خارج از تسلیم بحث میشود كه آن مسأله بنای تسلیم را تشكیل میدهد.
در مبنای تسلیم، این سوال مطرح است كه چرا فروشنده باید مبیع را به خریدار، یا خریدار ثمن را به فروشنده تسلیم نماید.[1]
در مورد مبنای تسلیم نظریاتی در فقه و حقوق مطرح شده است:
1- عدهای عقد بیع را عقد عهدی میدانند و اعتقاد دارند كه به محض انعقاد بیع، مالكیت مبیع به تملك مشتری درنمیآید بلكه بایع، ملتزم و متعهد به انتقال مالكیت میشود و مشتری نیز بالعكس، ملتزم به انتقال مالكیت ثمن به بایع میشود. چنان كه ماده 183 ق.م در قسمت كلیات که برگرفته از حقوق اروپایی است، عقد را، عهدی میداند. عدهای این نظر را برخلاف مسلمات فقهی در مورد تملیكی بودن برخی از عقود، مثل بیع، دانستهاند چنان كه مرحوم سیدمحمد فاطمی كه متن مواد قانون مدنی به انشای ایشان درآمده، در شرح حال خویش به آناشاره نموده است (بهرامی احمدی، همان، ص 17 به بعد). در رابطه با این تناقض عدهای معتقدند كه در عقود تملیكی مثل بیع عین معین، نیز تعهد وجود دارد، مانند تعهد به تسلیم مبیع، هرچند خود نیز این تعهد را فرعی دانستهاند و ماهیت اصلی عقد بیع را تملیكی بودن آن دانستهاند. (منبع پیشین، ص 21).
عدهای از حقوقدانان فرانسه كه آنها نیز در ماده 1101 ق.م خود با این مشكل مواجه هستند، تحلیل فوق را پذیرفتهاند كه اثر اصلی همه قراردادها ایجاد تعهد است، منتها، هرگاه این تعهد به محض ایجاد، اجرا هم شود، عقد را باید تملیكی نامید، ولی اگر دین بهوجود آید و اجرای آن به تأخیر افتد، عقد، عهدی است. بعضی دیگر از حقوقدانان این كشور پیشنهاد دادهاند كه ماده 1101 ق.م فرانسه اصلاح شده و نقل ملكیت نیز در آن گنجانده شود (به نقل از: كاتوزیان، 1384، ص 31). اما در نظام حقوقی ایران عدهای در تفسیر ماده 183 ق.م و در بیان این كه تناقضی بین تعریف قانونگذار با تملیكی بودن عقود وجود ندارد، چنین آوردهاند: «در زبان فقیهان ما، واژه تعهد معنای گستردهتری از دین دارد. تعهد به معنای برعهده گرفتن و پیمان نیز به كار میرود و به احتمال زیاد در ماده 656 ق.م كه میگوید: «جعاله تعهدی است جایز» به همین معناست، وگرنه دین یا التزام جایز، مفهومی ندارد. پس تعهد در ماده 183 ق.م اعم از تملیك و تعهد به معنای خاص (دین) است» (کاتوزیان، پیشین، ص 32). بنابراین این گروه از حقوقدانان با عهدی دانستن عقود، لزوم تسلیم مبیع را ناشی از التزام بایع به انتقال مالكیت مبیع میدانند كه به نظر، در كشور ما نمیتوانیم در بین حقوقدانان كسی را بیابیم كه چنین نظری داشته باشد اما در بین حقوقدانان سایر كشورها چنین افرادی یافت میشوند (السنهوری، 1958، ج4، ص55) البته این نظر در كشورهایی كه عقد بیع را عهدی دانستهاند، پذیرفته است چنان كه دكتر سنهوری به ماده 206 ق.م مصر در این رابطه اشاره نمودهاند كه متن ماده چنین میگوید: «التزام به انتقال حق عینی (حق مالكیت)، متضمن التزام به تسلیم شیء… است».
2- احتمال دیگر در مورد مبنای تسلیم این است كه گفتهاند چون عقد بیع از عقود تملیكی است، در نتیجه به محض انعقاد بیع، مبیع به ملكیت مشتری درآمده است و در نتیجه فروشنده باید ملك خریدار را به او تسلیم نماید و بدون اذن وی آن را در تصرف خویش نگاه ندارد. پس در این نظر، هرگاه مبیع، عین خارجی باشد به موجب عقد، ملكیت مبیع منتقل میشود. از این رو پس از عقد بیع (یا هر عقد تملیكی دیگر) اثبات ید بایع بر مبیع، اثبات ید بر مال غیر و نامشروع است. این نظر در فقه نیز طرفداران زیادی دارد چنان كه آوردهاند علامه بحرانی در شرح الارشاد این نظر را به محقق اردبیلی منتسب نموده و خود نیز آن را پذیرفته است (مرعشی شوشتری، بیتا، ج3، ص 265).
این گروه با توجه به تملیكی دانستن عقد و این كه آن را مبنای تسلیم میدانند، معتقدند که پس از وقوع عقد، مبیع در ید بایع و ثمن در ید مشتری امانت است، بنابراین در صورت عدم شرط و توافق، باید هر یك مال دیگری را تسلیم نماید والا در صورت تعدی و تفریط (تقصیر) مسئول میباشد. (مهرپور، بیتا، ص 34). در بین حقوقدانان نیز كسانی كه بیشتر قوانین را بر مبنای كتب فقهی تفسیر مینمایند، بدین نظر معتقدند (حائری شاهباغ، 1382،ج1، ص 362)
3- عدهای معتقدند كه هر چند بیع از عقود تملیكی است ولی نمیتوان از این موضوع به عنوان مبنای تسلیم یاد كرد بلكه مبنای تسلیم را لزوم ناشی از قرارداد میدانند؛ یعنی ریشه قراردادی دارد. طرفین عقد ضمن انعقاد عقد، تعهد به تسلیم عوضین اضافه مینمایند؛ یعنی متبایعین علاوه بر آن كه عوضین را به یكدیگر تملیك میكنند، ضمناً متعهد میشوند آنچه را كه تملیك شده است، به منتقل الیه آن تسلیم نمایند. بنابراین از نظر این گروه، بیع از نظر تحلیلی عبارت از تملیك مورد و تعهد به تسلیم آن است (امامی، همان، ص 438) این گروه ضمن رد نظر گروهی كه مبنای تسلیم را تملیكی بودن عقد بیع میدانند، معتقدند که قانون مدنی این نظر را نپذیرفته است و در این راستا بیشتر به شقوق سوم و چهارم ماده 362 این قانون استناد نموده، تسلیم را ناشی از قرارداد و شرط ضمنی در آن میدانند و معتقدند، همان طور كه بایع در ضمن عقد بیع، متعهد به تسلیم مبیع میشود، خریدار نیز متعهد به تسلّم آن شده و در صورت نپذیرفتن، میتوان الزام خریدار را از دادگاه خواست (كاتوزیان، 1384، ص 167) بنابراین این گروه الزام فروشنده به تسلیم مبیع را با توجه به مواد استنادی فوق الذكر، از آثار عقد صحیح بر شمرده و در مورد الزام خریدار به تأدیه ثمن نیز همین اعتقاد را دارند. پس الزام طرف معامله به تسلیم مورد معامله، به دلیل انتقال مالكیت و ممنوع بودن تصرف در مال غیر نیست (امامی، همان، صص 438 و 439). بنابراین التزام به تسلیم مبیع ناشی از امانت مالكانه یا قانون نبوده تا هر یك را متصرف مال غیر بدانیم و بگوییم در صورت عدم تسلیم در حق دیگری ظلم كردهاند، بلكه هدف نهایی از خرید مال این است كه خریدار بتواند در آن تصرف كند كه در اثر عقد بیع، مبیع به تملیك خریدار در میآید و فروشنده نیز ملزم میشود آنچه را فروخته است در اختیار مشتری قرار دهد. این نظر براساس ریشه قراردادی مبنای تسلیم است و حاصل امتزاج فقه با حقوق اروپایی است والا همان گونه كه گذشت، در فقه نظر كسانی كه مبنای تسلیم را ناشی از تملیكی بودن عقد میدانند، قویتر است و این نظر بیشتر از سوی حقوقدانان معاصر مطرح شده است، اما در بین فقها نیز كسانی هستند كه خود را مقید به نظر اكثریت ندانسته و اعتقاد خویش را با جرأت بیان كردهاند چنان كه آیتالله خویی (ره) چنین نظری دارند (موسوی الخوئی، 1426هـ. ق، ج 30، ص160).
در مورد ریشه قراردادی داشتن تسلیم، همانگونه كه شرح دادیم عدهای آن را به صورت یك شرط ضمنی دانسته و عدهای نیز مبنای تسلیم را اطلاق عقد و مقتضای ذات عقد دانستهاند؛ یعنی یكی از مقتضیات عقد بیع و سایر عقود معوض را در صورت اطلاق، تسلیم مبیع دانستهاند (نوین، خواجهپیری، 1384، ص 54).
4- عدهای مبنای تسلیم و لزوم آن را از احكام عقلایی مترتب بر بیع میدانند و در تعریف بیع معتقدند كه «بیع عبارت از اخذ و اعطا است، چون بیع طریقی برای وصول به عوضین است، چنان كه بیع، دو انشا برای وصول به ملكیت عقلایی است و این و آن دو سهمی عقلایی هستند بدون این كه در این جا تقید و احترام در خود معاوضه باشد و از احكام عقلایی است كه باید عمل شود، مگر این كه دلیل شرعی بر رد آن باشد» (موسوی خمینی، بیتا، ج5، ص 371). در تقویت ایده این گروه میتوان مباحث حقوقی را با علم منطق آمیخته و لزوم تسلیم مبیع را ناشی از دلالت تضمنی عقد دانست. یعنی دلالت لفظ عقد را بر قسمتی از معنای موضوعله، كه در ضمن معنای موضوعله قرار دارد، (مثل تسلیم) دانست، هرچند دلالت لفظ را در این موارد از گونه التزامی بدانیم با ایده این گروه موافقتر است، زیرا دلالت التزامی بدین صورت است كه لفظ عقد بر معنایی دلالت میكند كه بیرون از معنای موضوعله، اما همراه با آن است و مانند یك رفیق ملازم كه بیرون از ذات آن است، در كنار آن میباشد. مانند تسلیم برای بیع (مظفر، ج1، ص 63 ).
قانون مدنی در مورد مبنای تسلیم حكم صریحی ندارد ولی ملزم بودن بایع به تسلیم مبیع را ناشی از آثار بیع میداند، نه جزو ماهیت آن. یعنی نظر گروه سوم مطابقت بیشتری با واقع دارد، نظری كه بعضی از فقها چون آیتالله خویی(ره) به آناشاره نمودهاند و شیخ مرتضی انصاری نیز همین نظر را دارد جایی كه میگوید: «یجب علی كل من المتبایعین تسلیم ما استحقه الآخر بالبیع، لاقتضاء العقد لذلك» (انصاری، بیتا، ص 312) و در قانون مدنی نیز بند 3 ماده 362 مقرر میدارد كه: «عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع ملزم مینماید». مثبت این ادعاست. و در توجیه آن میتوان گفت كه اصل لزوم مذكور در ماده 219 ق.م مبتنی بر آیه كریمه «اوفوا بالعقود» (سوره مائده، آیه 1) است و این آیه ظهور در وجوب دارد، زیرا صیغه «اوفوا» صیغه امر است و امر، ظهور در وجوب دارد، وجوب، حكم تكلیفی است و بر هر حكم تكلیفی، حكم وضعی مترتب است و حكم وضعی آن، این است كه طرفین ملزم هستند آثار عقد را ترتیب دهند و این همان اصل لزوم مذكور در ماده اخیرالذكر است و ترتیب دادن آثار بیع به این است كه بایع، مبیع را، كه در اثر عقد به ملكیت مشتری درآمده به او تسلیم نماید. زیرا معنای لغوی واژه «بیع» و بنای عرفی و شرعی آن بر لزوم است و به قول شیخ مرتضی انصاری در مكاسب، این قابلیت، از احكام شرعی و غیرقابل اسقاط است(محقق داماد،1384، ج2، ص 160). این استدلال با توجه به این كه در آیه كریمه فوقالذكر عقود با «الف» و «لام» آمده كه عموم را میرساند در تمامی عقود تا آنجا كه دلیل خاصی برخلاف آن نباشد، جاری میباشد. چنان كه آیتالله مكارم شیرازی درکتاب «قواعد فقهیه» پس از اشاره به این عمومیت، راجع به ترتب حكم وضعی بر حكم تكلیفی «اوفوا بالعقود» میگوید: «فانّ الامر و إن كان دلیلاً علی الوجوب التكلیفی إلّا أنّه یدلّ علی الحكم الوضعی فی ابواب المعاملات…. الأمر بالوفاء بالعقد دلیل علی تأثیره، فالوفاء من آثاره، لا انّه واجب مستقل تكلیفی، و حینئذٍ یدلّ علی الحكم الوضعی دلاله واضحه» (مكارم الشیرازی، 1385، ج2، ص289)