حسن حاجيلو
(داريار دادسراي عمومي و انقلاب تكاب و كارشناس ارشد حقوق تخصصي)
يكي از مشكلاتي كه امروزه در خريد و فروش املاك به وجود آمده و باعث ايجاد دعاوي بسياري در دادگاهها شده است، مشكل خريد و فروش املاكي است كه در رهن بانك ميباشد.
مادة (793) قانون مدني بيان ميدارد: «راهن نميتواند در رهن تصرفي كند كه منافي حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن.»
نظر مشهور فقهاي اماميه بر اين است كه تصرفات ناقل ملكيت از سوي راهن را در مورد رهن نافذ نميداند. حضرت امام خميني (ره) نيز در تحريرالوسيله در مسئله 19 باب رهن بيان ميكنند: «لايجوز للراهن التصرف فيالرهن الّا باذن المرتهن، سواء كان ناقلاً للعين كالبيع او المنفعه كالاجاره او مجرد الانتفاع…»[1]
اين نظر با همه شهرتي كه پيدا كرده است، كه مبناي آن حفظ مالكيت راهن و جلوگيري از ضرر مرتهن است، قابل انتقاد به نظر ميرسد؛ زيرا حق مرتهن نسبت به مال مرهون، يك حق عيني است و يكي از نتايج عيني بودن حق اين است كه در برابر همه كس قابل استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نيست. چون حق عيني مرتهن پيش از انتقال، به سود او ايجاد شده است، مالك و خريدار نميتوانند با تراضي آن را از بين ببرند. حق مرتهن همراه ملك است و در دست هر كه باشد، تفاوت نميكند.[2]
واقعيات امروز جامعه و عرف مردم سعي در پذيرش اين نوع معاملات دارد. غير نافذ دانستن اين نوع معاملات حتي بعضي مواقع مخالف انصاف به نظر ميرسد. شايد به همين دليل باشد كه در آراي ديوان عالي كشور هم تضادهايي ديده ميشود و در مذاكرات اعضاي ديوان عالي كشور، بطلان اين معاملات، خلاف انصاف دانسته شده است.
«درسيستمهاي مختلف حقوقي منجمله كشورهاي «كامنلو» در كنار عرف و عادت كه مبناي حقوقي اين گونه كشورها ميباشد، چيز ديگري به نام انصاف هم وجود دارد كه قاضي در مقام رسيدگي به دعوا در تنگنا قرار نگرفته و بتواند بر مبناي انصاف اتخاذ تصميم نمايد. بنابراين در اين گونه موارد، اگر ما بخواهيم چشمهاي خود را ببنديم و بگوييم چون عرصه و اعياني مورد رهن قرار گرفته، حقوق كسب و پيشه مغازهها هم جزو رهن بوده و طبق مادة (793) قانون مدني، واگذاري اين حقوق صحيح نبوده است، برخلاف انصاف حكم نمودهايم و پنج مستأجر را كه هر كدام متكفل مخارج چند سر عايله هستند، از محل كسب خود راندهايم.»[3]
واقعيت اين است، بسياري از مردم جهت خريد ملك از وامهاي بانكي استفاده ميكنند و جهت وثيقه دين، ملك خود را در رهن بانك ميگذارند كه مدت اين وامها هم بسيار طولاني است و نميتوان مالك را براي اين مدت طولاني از نقل و انتقال ملك خودش منع نمود و نيز بسياري از سازندگان عمده املاك پس از خريد زمين، از وامهاي بانكي جهت ساخت وساز استفاده ميكنند و سپس اين املاك را به فروش ميرسانند كه ناديده گرفتن اين واقعيات، حتي سبب ضربه به نظام افتصادي كشور خواهد شد. در اين ميان، علاوه بر تضاد آراي شعب ديوان عالي كشوري، آراي وحدت رويه و اصراري ديوان عالي كشور هم داراي تضاد است.
در اين خصوص ابتدا به رأي وحدت روية شمارة 620 مورخ 20/8/76 كه در تعارض آراي شعبه 21 و 14 ديوان عالي كشور صادر شده است، ميپردازيم و سپس آراي هيأت عمومي حقوقي ديوان عالي كشور را بررسي ميكنيم. در تاريخ 2/3/72 بانك صادرات استان مازندران دادخواستي به طرفيت خواهانها به خواسته ابطال فروشنامه مورخ 7/8/69 و خلع يد خواندگان به شعبه حقوقي يك قائم شهر تقديم داشته است. بدين توضيح كه در زمان واگذاري سرقفلي مغازه در تاريخ 7/8/69، ملك در رهن بانك بوده است و راهن بدون اخذ مجوز از بانك، اقدام به واگذاري سرقفلي نموده است. شعبه بدوي ياد شده پس از رسيدگي حكم بر ابطال قرارداد و خلع يد خوانده را صادر نموده است. پس از درخواست تجديد نظر از حكم صادر شده، شعبة 21 ديوان عالي كشور در مقام تجديد نظر خواهي چنين رأي داده است: «مستفاد از مادة (7) قرارداد، اموال و اسناد مشروح در قرارداد در رهن بانك قرار گرفته و بانك قبض رهن را به عمل آورده است و سپس مورد رهن مجدداً به عنوان امانت در تصرف خريدار قرار گرفته است تا از منافع آن استفاده نمايد. اين است كه موضوع رهن صرفاً عرصه و اعياني پلاك 1413 بوده نه منافع آن؛ زيرا صريحاً پس از انعكاس قبض عين مرهونه توسط مرتهن در سند، مجدداً ملك مذكور جهت استفاده از منافع آن به تصرف طرف قرارداد داده شده است و آنچه نهايتاً به خوانده رديف اول واگذار شده، با توجه به قرارداد عادي 7/8/69 و با توجه به تعيين مالالاجاره و عنوان مستأجر، منافع ملك بوده كه مالك حق استفاده از آن را داشته است. بنابراين، تصرف مالك در اين حد و واگذاري منافع به مستأجر منافي حق مرتهن با مقررات مادة (793) قانون مدني نبوده است، و ايراد و اعتراض تجديد نظر خواه تا اين حد وارد و دادنامه تجديد نظر خواسته واجد ايراد قضايي است.»[4]
اما در پرونده كلاسه 14/17/8045 مورخ 12/3/72 بانك صادرات استان مازندران دادخواستي به خواسته ابطال فروشنامه عادي (مورخ 11/7/66) فيمابين خواندگان و خلع يد خوانده رديف اول به دادگاه حقوقي يك قائم شهر تقديم داشته است. بدين توضيح كه خوانده رديف دوم، سرقفلي ملكي را كه در رهن بانك بوده است، بدون اجازه بانك در تاريخ 11/7/66 به خوانده رديف اول واگذار كرده است، دادگاه با اين استدلال كه واگذاري سرقفلي مغازه بدون اذن مرتهن وجاهت نداشته با استناد به مادة (793) قانون مدني، حكم بر ابطال فروشنامه عادي مورخ 11/7/62 تنظيمي بين خواندگان و خلع از مغازه حكم صادر كرده است. سپس محكوم عليه از حكم دادگاه تقاضاي تجديد نظر نموده كه شعبه 14 ديوان عالي كشور پس از رسيدگي به مورد چنين رأي داده است: «با توجه به مندرجات پرونده، اعتراض مؤثري به عمل نيامده و چون رأي تجديد نظر خواسته، فاقد اشكال قانوني است، تأييد ميشود.»[5]
بيشتر استدلال موافقين رأي شعبة 21 ديوان عالي كشور، اين است، عرصه و اعيان ملك در رهن بوده است و منافع در اختار خود راهن، پس راهن ميتوانسته حق كسب يا پيشه يا تجارت را به ديگري واگذار كند. اما مخالفين اين نظر و موافقين رأي شعبة 14 ديوان عالي كشور، بيشتر استدلالشان بر پايه مادة (793) و مسئله 19 باب رهن تحريرالوسيله (كه قبلاً بيان شده است)
ميباشد كه با توجه به آن، راهن نميتواند در رهن تصرفاتي نمايد كه مخالف حقوق مرتهن است و واگذاري سرقفلي مغازهها مصداق بارز تصرف خلاف حق مرتهن است و از اينكه راهن اجازه داشته است در منافع تصرف كند، برداشت نميشود كه حق واگذاري سرقفلي را داشته است. [6]
هيأت عمومي وحدت رويه ديوان عالي كشور، پس از ختم مذاكرات، رأي شعبه 14 ديوان عالي كشور را تأييد ميكند و در رأي شمارة 620 مورخ 20/8/76 بيان ميدارد: «مطابق مواد قانون مدني گرچه رهن موجب خروج عين مرهونه از مالكيت راهن نميشود، لكن براي مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عيني و حق تقديم ايجاد مينمايد كه ميتواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استيفاء كند و معاملات مالك نسبت به مال مرهونه در صورتي كه منافي حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود، اعم از اينكه معامله راهن بالفعل منافي حق مرتهن باشد يا بالقوه. بنابر مراتب مذكور، درجايي كه بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده و اقدام راهن در زمينه فروش و انتقال سرقفلي مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتي است كه با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نيست. در نتيجه رأي شعبة 14 ديوان عالي كشور كه بااين نظر موافقت دارد، به اكثريت آراء صحيح و قانوني تشخيص داده میشود. اين رأي وفق ماد واحده قانون مربوط به وحدت رويه قضايی مصوب تير ماه 1328 براي شعب ديوان عالي كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.»[7]
هر چند اين نقد به رأي وحدت رويه ديوان عالي كشور وارد است كه رأي ديوان عالي كشور از نظر استدلال صحيح به نظر نميرسد، به نظر ميرسد وجود جق عيني مرتهن بر مال مورد رهن، سبب غير نافذ شدن معامله نميشود. به عنوان مثال، چنانچه شخصي در ملكي حق انتفاع داشته باشد، به علت اينكه اين حق يك حق عيني است، آيا پس از انجام معامله مالك نسبت به ملك سبب غير نافذ شدن معامله ميشود؟ حتي به نظر ميرسد به علت اينكه اين حق عيني است و در مقابل همه افراد قابل استناد است تغيير مالك در اين حق تأثيري ندارد، و به نظر ميرسد بايد نتيجه اين استدلال صحت معامله باشد كه ديوان عالي كشور از اين استدلال به نتيجه عدم نفوذ معامله رسيده است.
البته رأي اصراري شماره 21 مورخ 12/12/76 كه به فاصله كمتر از چهار ماه از رأي وحدت رويه شمارة 620 مورخ 20/8/76 صادر شده در تعارض با آن است.
به تاريخ 26/4/74 خواهان دادخواستي به طرفيت خوانده به خواسته صدور حكم بر الزام خوانده به انجام مفاد مبايعه نامه (فك رهن از ملك و دريافت باقيمانده ثمن و تنظيم سند رسمي انتقال) و تخليه و تحويل مورد معامله تقديم شعبة 4 دادگاه عمومي اصفهان مينمايد. به اين شرح كه خوانده طي مبايعه نامة 28/12/73 ملك مورد معامله را به خواهان فروخته است، ولي حاضر به انجام مفاد مبايعه نامه، يعني فك رهن از ملك وتنظيم سند رسمي و تحويل و تخليه مورد معامله به وي نميباشد. خوانده نيز در تاريخ 9/8/74 دادخواست متقابلي به خواسته بطلان قرارداد عادي 28/11/73 به دادگاه تقديم داشته است. شعبة 4 دادگاه عمومي اصفهان طي دادنامههاي 2378 و 2377 مورخ 27/12/74 چنين رأي صادر نموده است: «… دادگاه صحت دعواي خواهان اصلي را عليه خوانده مبني بر الزام به انتقال رسمي پلاك مورد معامله و تخليه و تحويل آن را محرز دانسته و مستنداً به مواد (10 و 219 و 231 و 234) قانون مدني، الف: رأي بر الزام خوانده موصوف به انتقال رسمي پلاك مورد دعوي در قبال دريافت بقيه ثمن معامله صادر مينمايد. ب: نظر به اينكه حسب متن قرارداد خوانده ملزم به تخليه و تحويل مورد معامله شده، وي را مكلف مينمايد مورد دعوي را تخليه و تحويل خواهان نمايد. ج: چون انتقال رسمي مورد معامله مستلزم فك رهن ميباشد و حسب بند «5» قرارداد منعقده، خوانده مكلف شده است كه كليه ديون قبلي مورد معامله را به اشخاص حقوقي و حقوقي پرداخت نمايد، مشارٌاليها ميبايست، نسبت به فك رهن اقدام، در صورت استنكاف از پرداخت بدهي و فك رهن، طلب بانك از بقيه ثمن پرداخت و فك رهن به عمل ميآيد و مطابق بند «5» قرارداد تكليف پرداخت هزينههاي قانوني مربوط به انتقال ملك از قبيل ماليات و عوارض و غيره روشن است و بايستي وفق آن عمل گردد. بديهي است در صورت خودداري خوانده از پرداخت وجوه مورد نظر، خواهان ميتواند شخصاً نسبت به پرداخت آن اقدام به ميزان وجه پرداختي از بقيه ثمن معامله كسر نمايد.
د: با توجه به مراتب فوق دعواي تقابل خوانده دعواي اصلي عليه خواهان دعواي اصلي داير بر بطلان قرارداد مورخ 28/12/73 را غير ثابت و مردود اعلام مينمايد.»[8]
با اعتراض محكوم عليه به دادنامه، پرونده در شعبه 6 ديوان عالي كشور مورد بررسي قرار ميگيرد. شعبه 6 ديوان عالي كشور در دادنامه 186/6 مورخ 28/6/75 بدين شرح صدور رأي مينمايد: «بر دادنامه تجديد نظر خواسته اين اشكال وارد است كه ملك مورد دعوي در تاريخ وقوع عقد بيع و حتي زمان صدور رأي دادگاه در رهن بانك بوده و مادام كه موافقت بانك مرتهن نسبت به ملك مورد معامله جلب نگرديده و يا فك رهن به عمل نيامده، الزام تجديد نظر خواه به انتقال رسمي آن مخالف مدلول مادة (793) قانون مدني است. علي هذا رأي مزبور به علت مغايرت آن با قانون نقض و تجديد رسيدگي به شعبه ديگر دادگاه اصفهان ارجاع ميشود.»
با وصول پرونده به دادگستري اصفهان اين بار پرونده به شعبه 6 دادگاه عمومي آن دادگستري ارجاع ميشود. دادگاه مراتب را از بانك استعلام مينمايد كه بانك بيان ميدارد: «… بانك در صورتي ميتواند از مال غير منقول فك رهن نمايد كه طبق مادة (10) قرارداد كليه مطالبات خود را وصول نمايد.» و خواهان نيز اعلام ميدارد كه حاضر است بدهي بانك را بپردازد.[9]
سپس شعبه 6 دادگاه عمومي اصفهان بر نظر شعبه 4 اصرار مينمايد و بيان ميدارد: «دادگاه با استدلال به اينكه انتقال عين ملك از خوانده به خواهان و نيز انعقاد عقد شرعي بيع درخصوص ملك با قبول و حفظ حقوق مرتهن، منافي حق مرتهن نبوده كماكان حقوق مرتهن محفوظ خواهد بود، كه با اين وصف دعوي خواهان با توجه به دلايل و مدارك موجود در پرونده مبني بر انتقال و تحويل مبيع ثابت دانسته، مستنداً به مواد (231 و 234 و 220 و 237) از قانون مدني، رأي بر الزام خوانده پرونده به انتقال رسمي مورد دعوا در قبال دريافت بقيه ثمن معامله صادر مينمايد و همزمان ملك مورد قرارداد تخليه و تحويل خواهان و با ملحوظ نمودن مراتب فوق زمان انتقال ملك، ميبايستي ميزان رهن از ثمن معامله كسر و از محل آن حقوق مرتهن (بانك) پرداخت و فك رهن به عمل آيد.»[10]
هر چند، آنچه از مشروح مذاكرات ديوان عالي كشور به دست ميآيد، عدهاي با توجه به رأي وحدت رويه شمارة 620 مورخ 20/8/76 و مادة (793) قانون مدني و مسئله 19 باب رهن تحريرالوسيله حضرت امام خميني (ره) و اينكه بانك معامله را اجازه نداده است، لذا بيع را نافذ نميدانند. اما نظر عدهاي ديگر از قضات ديوان عالي كشور بر اين است كه رأي وحدت رويه در زمينه سرقفلي بوده است و با توجه به اينكه در معامله شرط شده است فروشنده ابتدا بايد ديون مورد معامله را به اشخاص حقيقي و حقوقی پرداخت كند، لذا فروشنده الزام به فك رهن و تنظيم سند رسمي ميشود، اين امر منافي حق مرتهن نميباشد.[11]
هيأت عمومي حقوقي ديوان عالي كشور پس از ختم مذاكرات، رأي شمارة 21 مورخ 12/12/76 را صادر كرده است كه بيان ميدارد: «نظر به اينكه به شرح دادخواست ابتدايي، خواهان علاوه بر الزام خواندگان به تنظيم سند رسمي انتقال، الزام آنان را هم به انجام شرايط و مفاد مبايعه نامه مورخ 28/12/72 و تخليه و تحويل مبيع مورد لحوق دعوي قرار داده است و نظر به اينكه به شرح بند «5» شرايط ضمني معامله، فروشنده پرداخت كليه ديون قبلي مورد معامله به اشخاص حقيقي و همچنين تهيه مدارك لازم را به منظور تنظيم سند رسمي انتقال تعهد نموده است و نظر به اينكه از جمله ديون مربوط به مورد معامله ديني است كه با رهن گذاردن ملك از بانك ملي اصفهان به عنوان وام اخذ گرديده، بنا به اين مراتب، با لحاظ كيفيت طرح دعوي و تعهدات خوانده (تجديد نظر خواه) دادنامة شماره 4212 مورخ 11/11/75 شعبه 6 دادگاه عمومي شهرستان اصفهان كه در عين حال متضمن الزام خوانده به فك رهن و همچنين الزام وي به تنظيم سند رسمي انتقال ميباشد، با رعايت حقوق مرتهن و مقررات مادة (793) قانون مدني منافات ندارد و با اقتضاء مدارك پرونده و موازين قانوني تطبيق ميكند و به اكثريت آراء تأييد و الزام ميشود.»
رأي ديوان عالي كشور از چند جهت قابل نقد و بررسي است. ديوان عالي كشور قرارداد تنظيمي بين فروشنده و خريدار را مبايعه نامه دانسته است و الزام به تنظيم سند را كه از آثار بيع صحيح ميباشد مترتب بر بيع دانسته است. پس بيع نسبت به مال مرهون به صورت صحيح واقع شده است؛ در حالي كه بانك صريحاً بيان داشته است تا مطالبات بانك پرداخت نشود، با فك رهن موافق
نمیباشد و با توجه به اينكه رضايت نميتواند مشروط باشد، به نظر بيع نافذ نخواهد بود. پس شرط ضمن آن نيز به خصوص با توجه به اينكه درباره مورد مبيع است صحيح نخواهد بود. البته با يك تحليل ديگر امكان آن وجود داشت كه رأي به الزام به تنظيم سند صادر شود. بدين صورت كه قرارداد اوليه تعهد به بيع محسوب شود و با توجه به شرط ضمن آن، فروشنده ميبايست امكان انجام تعهد فروش ملك و الزام به تنظيم سند را نيز فراهم آورد.
رأي بعدي، رأي اصراري شمارة 31 مورخ 11/12/1377 هيأت عمومي حقوقي ديوان عالي كشور است كه بيان ميدارد: «نظر به اينكه وقوع عقد بيع بين طرفين دعوي با توجه به قبض مبيع و پرداخت ثمن مورد معامله و احراز مالكيت خوانده محقق ميباشد و با توجه به اينكه به موجب سند رسمي رهني حق استفاده از مورد رهن به راهن تفويض شده و ملك در اختيار وي قرار داشته و به علاوه به او اجازه داده شده كه از منافع بهرهمند گردد و تلويحاً به منظور استهلاك بدهي به بانك اجازه فروش آپارتمانها نيز به راهن داده شده است، بنابراين اعتراضات تجديد نظر خواهانها غير مؤثر تلقي و دادنامه شمارة 306 الي 331 مورخ 15/9/76 شعبة 18 دادگاه عمومي كرج كه وفق مقررات اصداريافته، به نظر اكثريت اعضاء هيأت عمومي دیوان عالي كشور بلا اشكال و خالي از منقصت قانوني تشخيص وابرام ميشود.[12]
شعبة 18 دادگاه عمومي كرج تقريباً با استدلال هيأت عمومي حقوقي، الزام خواندگان را به تنظيم سند رسمي با حفظ حقوق بانك پذيرفته است. شعبة 18 دادگاه عمومي كرج در رأي خود بيان داشته است: «… توجهاً به اينكه در متن سند رهني، حق استفاده و نگهداري از ملك به خود راهن داده شده و قبل از تنظيم سند رهني، ملك تفكيك و به صورت چهل دستگاه آپارتمان مجزي در آمده و به راهن تحويل و به وي اجازه داده شده از منافع آن بهرهمند شود و بدين ترتيب تلويحاً اجازه فروش آنها را به منظور استهلاك بدهي به راهن داده است و مشارٌاليه نيز با استفاده از اين حق، آنها را به فروش رسانده، بدين ترتيب خريداران جانشين راهن گرديدهاند. لذا رأي بر الزام خواندگان به تنظيم سند رسمي آپارتمانهاي خريداري شده در حق خواهانها و با رعايت حقوق قانوني بانك مرتهن صادر ميگردد.» [13]
جالب اين است كه هيأت عمومي در اينجا، از اينكه مورد رهن در اختيار راهن قرار گرفته است، اين برداشت را كرده است كه مرتهن تلويحاً اجازه فروش ملك را به راهن داده است، اما در مورد پروندههايي كه منجر به صدور رأي وحدت رويه شمارة 620 مورخ 20/8/76 شده است، اين استدلال را كه بانك مغازهها را در اختيار راهن قرار داده است، پس تلويحاً اجازه واگذاري سرقفلي را به راهن داده است، نپذيرفته است.
آنچه از مشروح مذاكرات هيأت عمومي حقوقي ديوان برميآيد، اين است كه مخالفين استدلال شعبه 18 دادگاه عمومي كرج با توجه به رأي وحدت رويه شمارة 620 مورخ 20/8/76 و اينكه بانك صريحاً معامله را تنفيذ ننموده است و اينكه از تحويل ملك به راهن نميتوان اجازه مرتهن را فهميد، رأي شعبه 18 دادگاه عمومي كرج را نپذيرفتهاند؛ اما نظر موافقين كه رأي دادگاه بدوي را نپذيرفتهاند، بر اين است كه رأي وحدت رويه در زمينه سرقفلي است و از تحويل مال مورد رهن به راهن ميتوان تلويحاً اجازه بانك مبني بر انتقال مورد رهن را دريافت، اما به نظر ميرسد؛ اجازه ميبايست صريح باشد كه اين صراحت در تحويل مورد رهن به راهن ديده نميشود و استدلال ضعيف به نظر ميرسد اما شايد ملاحظات ديگر مانند تعداد زياد خواهانها و غير منصفانه بودن رد دعواي خواهانها سبب حركت از سوي نتيجه به سمت استدلال در رأي اصراري شده است كه از اين موارد به صراحت در مشروح مذاكرات ديوان عالي كشور در نظرات بيان شده توسط قضات ديوان عالي كشور ديده ميشود. [14]
«مسئله نسبتاً مهمي است، 26 نفر حدود 8-7 سال قبل يا بيشتر واحد مسكوني را خريداري كردهاند، در صورتي كه رأي ديوان (رد دعواي الزام به تنظيم سند و ابطال معامله) مورد تأييد قرار گيرد، ديگر چيزي به آنها عايد نميشود و با آن مبلغي كه در آن زمان دادهاند در حال حاضر به هيچ وجه صاحب مسكن نميشوند، مسئله مهم است. به عبارت ديگر، در موضوع اين پرونده هم حق بانك كه مرتهن است از بين نرود و بانك به آن مبلغي كه پرداخت كرده و همچنين به سود و منافع و خسارات و هم به حقوقش برسد و هم اشخاصي كه آپارتمانها را خريداري كردهاند و سالها پولشان در دست فروشنده بوده و از پولشان در مدت چندين سال استفاده كرده و اگر همان مبلغ پول مسترد شود، ديگر قادر به خريد آپارتمان نيستند، حق آنها نيز از بين نرود؛ در يك كلام جمع بينالحقين شود، نظر دادگاه بدوي تأييد شود.» [15]
اما حقيقت اين است كه قانون مدني در مورد معاملات نسبت به املاك در رهن، جوابگوي نيازهاي امروز جامعه نيست. در يك بررسي اجمالي به نظر ميرسد، با توجه به اينكه تعداد زيادي از املاك در رهن بانكها ميباشند، غير نافذ دانستن معاملات نسبت به اين املاك، ناديده گرفتن واقعيات اجتماعي و حتي اقتصادي است. درحالي كه سازندگان عمده مسكن، اقدام به اخذ وام از بانكها و تكميل پروژههاي ساختماني خود ميكنند، و سپس اين املاك را به صورت انبوه به فروش ميرسانند، عدم پذيرش اين معاملات ناديده گرفتن عرف و مصالح اجتماعي و اقتصادي جامعه است. يكي از راه حلها، جهت حل مسئله، تنظيم وكالتنامههاي بلا عزل جهت تنظيم سند رسمي با هدف بيع است؛ كه به علت اينكه وكالت عقدي جايز است و به موت و حجر احد از طرفين منفسخ ميشود خطرات خاص خود را خواهد داشت.
قانونگذار ميبايست با تدوين قانوني جامع كه هم حقوق بانكهاي مرتهن و هم حقوق خريداران در آن رعايت شده باشد و معاملات نسبت به املاك غير منقول در رهن بانك در آن به رسميت شناخته شده باشد و هم اينكه حق مرتهن در آن به عنوان حق عيني كه با تغيير مالك تأثيري در آن نداشته باشد، مشكلات به وجود آمده را حل كند و از بروز رويههاي مختلف كه مبتني بر قانون مدني است كه به هيچ عنوان پاسخگو نيازهاي به وجود آمده نيست، جلوگيري شود.