چكيده
واژه ضمان در مفاهيمي چون تعهد، التزام، خسارت ناشي از عقد و التزام قهري، قبول كردن، پذيرفتن، بر عهده گرفتن وام ديگري و مسئولیت استعمال گرديده.[1] در لغت عرب در معاني دربرگرفتن، در چيزي جاي دادن، كفيل شدن، غرامت يا تاوان چيزي را برعهده گرفتن به كار رفته است.[2] در فقه اماميه و اهل سنت عمدتاً در مفهوم درك و جبران خسارت، اشتغال ذمه، التزام به تأديه مال و يا احضار مديون ديده ميشود.
در فقه و حقوق موجبات ضمان اعم از التزامات قهري يا عقدي است. التزامات قهري در ماده (307) قانون مدني احصاء گرديده است.[3]
عقد ضمان در عداد موارد ضمان ناشي از عقد است. در فقه اهل سنت از عقد ضمان به عنوان كفالت ياد شده است و از ضامن به عنوان كفيل، ضمین، حمیل، زعيم، غريم، قبيل و صبير، نام بردهاند.[4]
فقهاي اماميه و اهل سنت در باب ماهيت اين عقد با هم اختلافنظر دارند. قول مشهور فقهاي اماميه از جمله شهيدين، علامه حلي، محقق حلي، صاحب عروه و حضرت امام (ره) در باب ماهيت ضمان مبتني بر عقدي بودن آن است؛[5] هر چند در اين بين برخي ديگر برخلاف قول مشهور، ضمان را ايقاع پنداشتهاند.[6]
در بين فقهاي اهل سنت نيز اين اختلافات مشهود است.[7] اما آنچه كه مورد بررسي در اين مقال است ديدگاه علماء و قانونگذار در باب اثر ضمان است كه به نحو اجمال ارائه ميگردد.
اثر ضمان در فقه
از ديرباز عقد ضمان به عنوان يكي از تضمينات شخصي (در برابر رهن به عنوان تضمين عيني) نقش بسزايي در روند معاملات داشته است. امروزه نيز با توجه به شيوع معاملات در سطح داخلي و بينالمللي اين موضوع از اهميت مضاعفي برخوردار است؛ زيرا پيچيدگيهاي روابط معاملاتي بستانكاران را بر آن داشته كه براي صيانت از طلب خود در مقابل عدم وصول، از اخذ هرگونه وثايق اعم از شخصي و عيني دريغ نكنند. اين كه چه نوع ضماني بهتر خواهد توانست براي تحقق اين اهداف کارساز باشد مهم است؛ زيرا برحسب اين كه ضمان مبتني بر نقل ذمه يا ضم ذمه باشد، روابط متعاملين را تحت الشعاع قرار ميدهد.
فقهاء در باب اين كه ضمان نيز مانند رهن از توابع و وثايق دين است متفقالقول ميباشند؛ ليكن درخصوص اين كه اثر ضمان، انتقال دين از ذمه مديون اصلي، به ذمه ضامن (نقل ذمه) است يا اين كه باعث پيدايش مديون جديد در طول مديون اصلي (ضم ذمه يا ضمان وثيقه) يا در عرض مديون اصلي (ضم ذمه يا ضمان تضامني) ميشود، با يكديگر اختلافنظر دارند. نظر مشهور فقهاي اماميه در اين زمينه مبتني بر نقل ذمه است.[8] بدين معنا كه با تحقق ضمان، ضامن مشغول الذمه و مضمونعنه بريالذمه ميگردد. ليكن عقيدة مشهور فقهاي اهل سنت بر ضم ذمه است.[9] هر دو گروه جهت توجيه نظريات خويش به دلايل لغوي، عقلي و نقلي استناد نمودهاند.
دليل لغوي در مورد اشتقاق لفظ «ضمان» است كه فقهاي اماميه آن را مشتق از ريشه ضمن، يضمن و ضمان (ضمن) با اصالت نون لامالفعل دانسته؛ ليكن فقيهان اهل سنت آن را مشتق از ضم، يضم و نون لام الفعل را زايد دانستهاند.
دلايل عقلي آنها نيز عمدتاً داير مدار محال بودن اشتغال دو يا چند ذمه به يك دين و اين كه ضمان در حكم قضاء و اداي دين است و انگيزه مضمونله از تقبل ضمانت، افزاش اعتبار طلب خويش و وثوق و اطمينان بيشتر در استيفاء آن، ميدانند. دلايل نقلي نيز رواياتي از معصومين (عليهمالسلام) است كه درخصوص ضمانت از ميت و يا محتضر نقل شده[10] و هر گروه از فقهاء نتيجه موردنظر خود را از آن مستفاد كردهاند و با همان دلايل، اين امر موجب ارائه نظر سومي گرديد؛ به اين شكل كه در فقه مقتضاء ذات عقد ضمان نه نقل ذمه، است و نه ضم ذمه بلكه نقل يا ضم ذمه با اراده متعاقدين ضمان تعيين ميگردد.[11]
دلايل توجيهي نظريه سوم
1- در عصر شارع، معامله و تجارت وجود داشت و ضمان تضامني هم بود، و با وجود آن، شارع از آن نهي ننموده است.
2- احاديثي كه توسط طرفداران نظريه نقل يا ضم ذمه نقل شده راجع به ضمان دين ميت است كه صرفنظر از اين كه برخي از فقهاء و علماي حقوق اين موارد را ضمان واقعي نميدانند، با فرض تلقي ضمان، اين روايات جهت خلاصي ذمه ميت و راحتي روح او ميباشد و فهم شرايط، آثار و اركان ضمان از روی اخبار كه در شرايط خاص و استثنايي- با فرض صحت سند و دلالت- وارد شده است و رها كردن عرف و عادت در اين زمينه، پسنديده نيست.
3- از فقهاي اماميه نقل شده كه درج اشتغال ذمه ضامن و مضمون عنه در عقد ضمان بلااشكال است.[12] علماي اهل سنت نيز قيد شرط برائت مديون اصلي در عقد ضمان را معتبر شناختهاند.
4- مقررات باب ضمان از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومي نيست كه نتوان برخلاف آن تراضي كرد.
اين دلايل حاكي از اين واقعيت است كه نقل ذمه يا ضم دمه، مقتضاي ذات عقد نبوده بلكه مقتضاي اطلاق عقد است و اشتراط خلاف آن معتبر و نافذ است.
اثر ضمان در حقوق
1- حقوق مدني
قانونگذار براساس ماده (689) قانون مدني عنوان نموده: «بعد از اين كه ضمان بهطور صحيح واقع شد ذمه مضمون عنه و ذمه ضامن به مضمونله مشغول ميشود.»
اين ماده به وضوح دلالت بر پيروي نويسندگان اين قانون از نظر مشهور فقهاي اماميه در باب نقل ذمه به عنوان جوهر ضمان است. اين موضع قانونگذار قابل انتقاد است؛ زير برخلاف عرف و عادت مسلم ساري و جاري در بين عموم جامعه در باب تضامني بودن (وثيقه بودن ضمان) رفتار كرده و با فهم اين كه اين امر مخالف رويه عمومي است و موجد مشكلات حقوقي و اجتناب اشخاص از پذيرش ضمانت ميشود، براساس مواد (699) و (723) از اين قانون، در مقام فراهم نمودن مفري جهت خلاصي از اين ديدگاه برآمده است كه دكتر امامي آن را يك حيله قانوني خوانده است.[13]
همانگونه كه قبلاً ذكر شد، انتقال ذمه، مقتضاي ذات عقد ضمان نيست، بلكه مقتضاي اطلاق آن است و قوانين موضوعه نيز در اين راستا وضع گرديده است، و طرفين عقد ميتوانند ترتيبي دهند كه بستانكار بدواً به مديون اصلي رجوع كند. اين امر در قسمت اخير ماده (699) بدين شكل عنوان گرديده: «… ولي التزام به تأديه ممكن است معلق باشد.»
اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به تأديه مضمونبه است و شرطي كه موجب سلب اين اثر باشد را نميتوان قيد كرد. ليكن ميتوان لازمه رجوعبه ضامن و وصول طلب از وي را منوط به رجوع اوليه به مديون اصلي و عدم ايفاي تعهد توسط او كرد، كه در ماده (723) از قانون مرقوم نيز تصريح گرديده است.
2- قانون تجارت
حقوقدانان درخصوص اثر ضمان درحقوق تجارت، از طريق واحدي متابعت نكردهاند. برخي از علماي حقوق اعتقاد به اثر ضمان ذمه به ذمه در ضمان تجاري دارند. از جمله دكتر كاتبي با اشاره به مواد (402 و 403) از قانون تجارت عنوان نموده: «برائت ذمه مضمونعنه و اشتغال ذمه ضامن از نظر مقررات قانون تجارت ايران قابل عدول تلقي شده است.»[14] به اين معنا كه در ضمان تجاري، ذمه مضمونعنه و ضامن هر دو در برابر دائن اشتغال پيدا ميكند و به اين جهت ضمانت تجاري تضامني يا به اصطلاح ضم ذمه به ذمه است.
دكتر اسكيني، نتيجه منطقي ماده (403) قانون تجارت را بقاء ذمه مضمونعنه دانسته و اضافه كرده: «كه پس از تحقق ضمانت، ضامن متعهد به پرداخت برات به دارند آن ميشود بدون اين كه مضمونعنه نيز بري شده باشد.»[15]
عمده استدلال طرفداران نظريه ضم ذمه به ذمه اين است كه سرعت و سهولت معاملات تجاري اقتضاء دارد كه تجار براي حفظ سرمايه و حقوق خويش بر تعداد تضمينات مطالبات خويش بيفرايند، كه اين امر با ضمان تضامني قابل دستيابي است؛ ليكن نظر غالب حقوقدانان اين است كه مقنن موارد تضامني را منوط به قيد آن در قوانين موضوعه و درج آن طي قراردادهاي خصوصي به وسيله متعاقدين محدود كرده است[16] در غير اين موارد نميتوان اصل تضامن را از مواد (402 و 403) قانون تجارت استنباط كرد. با استقراء در مقررات جاري از حيث مسئولیت تضامني ميتوان به ماده (14) قانون مسئولیت مدني مصوب 1339 و مواد (317) به بعد قانون مدني درخصوص مسئولیت تضامني غاصبان در برابر مالك و ضمان تضامني وفق ماده (403) قانون تجارت و التزام به تأديه دين ديگري براساس ماده (723) از قانون مدني و تعليق در التزام مندرج در ماده (699) قانون مدني و مواد پراكندهاي از قانون تجارت از جمله مواد (95، 125، 157، 162، 249) را نام برد.
¯نتيجه
ماهيت و ذات عقد ضمان نه اقتضاء نقل ذمه و نه مقتضي ضم ذمه به ذمه است، بلكه تابع قصد مشترك طرفين است و اگر عقد ضمان بهطور مطلق منعقد شود درحقوق ما مفيد نقل ذمه است.
مقنن درخصوص اثر ضمان در قوانين مدني و تجارت از روش واحدي تبعيت نكرده است. در قانون مدني با پيش كشيدن نظريه نقل ذمه، به عنوان اثر ضمان مطلق، نه تنها پاسخگوي نيازهاي رو به تزايد اجتماعي نبوده بلكه به لحاظ مخالفت با عرف و عادت مسلم داخلي و بينالمللي و اهداف و اغراض متعاقدين، مقررات مربوط متروك و بيثمر مانده است.
زيرا آنچه كه عرف و عادت از عقد ضمان فهميده، وثيقه بودن ضمان و عرفي بودن تعهد ضامن است و مضمونله درصدد آن است كه جهت وثوق بيشتر در استيفاي مطالباتش بر تعداد تضمينات و وثايق آن بيفزايد و اگر اثر ضمان را صرفاً نقل مافيالذمه مديون بدانيم اين امر نقض غرض و مخالف مطلوب و ميل بستانكار است و موجب خودداري اشخاص از ضمانت مديونين ميشود. بنابراين، ضرورت دارد كه مقنن در مقام اصلاح موادي از قانون مدني از جمله مواد (684- 698 و 718) برآيد.