دکتر خدادادی – علیرضا خزائلی
(قضات دادگستری ارومیه)
امروزه بیشتر معاملات رایج بین مردم و تجار، با معاملات تلفنی است و یا با استفاده از
دستگاههای فاکس میباشد،که مورد اخیر بیشتر بین کارخانجات و عرضهکنندگان محصولات آنها رایج است وبا رواج تلفنهای همراه، این نوع معاملات گسترش بیشتری یافته است.
در جهان امروز، اصل سرعت بر روابط بین مردم حاکمیت دارد و حقوق نیز از این امر مستثنا نیست. در زندگی روزمره ما این موارد بیشتر به چشم میخورد، ولیکن ما با بیتوجه ازکنارآنها
میگذریم. مورد حقالعمل کاری و خرید افراد با تلفن از فروشگاههای معتبر و صدها مورد دیگر، از این دست عقود میباشند. حتی درکشورهای پیشرفته این نوع معاملات با کامپیوتر و یا ازطریق اینترنت صورت میگیرد بدون اینکه افراد همدیگر را ببینند و یا با هم به مذاکره بپردازند. در این نوشتار به اساس تشکیل این نوع عقد و ایجاب و قبولی که درآن واقع میشود،اشاره خواهیم کرد. امید است این نوشتار گرچه مختصراست لیکن مورد قبول خواندگان محترم واقع شود.
فصل اول:
1-تعریف
عقد با تلفن و یا با تلکس و یا عقدی که به صورت مکاتبهای صورت میگیرد به عقد غائبین «contract par correspond» نیز شهرت دارد. وآن عبارت است از عقدی که «طرفین آن نتوانند با هم راجع به آن مذاکره و مکالمه کنند، خواه به وسیله تلفن باشد خواه بدون آن،عقدی که تلگرافاً نیز انجام میشود عقد غائبین است.
عقد غائبین در قرن ششم هجری مورد توجه فقهای اسلام بوده و آن را به دوصورت تقسیم کردهاند:
الف- ایجاب به توسط نامه برای طرف فرستاده میشود.
ب- ایجاب به توسط قاصد برای طرف ارسال میشود.
محل وقوع عقد در این صورت، مجلس اعلان قبول میدانستند و عقیده داشتند که قبل از اعلان قبول، ایجاب کننده حق این را خواهد داشت که از ایجاب خود رجوع کند.»[1]
«والکتاب کالخطاب و کدا الارسال حتی اعتبر مجلس بلوغ الکتاب و ادعا الرساله…ویصح رجوع الکتاب و المرسل عن الایجاب الذی کتبه وارسله قبل بلوغ الاخر و قبوله سواءلم الاخراولم یعلم.»[2]
بنابراین، بحث عقد غائبین آن طور که معروف است ابداع حقوقدانان آلمانی نباید باشد، ابداع آنان در مسئله لزوم ایجاب قبل از اعلان قبول است که آن را هم ضرورت زمان پیش آورده است.[3]
عقد تلفنی و یا عقد با تلکس، از نظر زمان و مکان وقوع تعهد و از نظر زمان و مکان اجرای تعهد باید مورد توجه قرار گیرد؛ و ایجاب و قبولی که دراین نوع عقد وجود دارد دارای اهمیت فوقالعادهای میباشد. پس ابتدا به شرح ایجاب و قبول مطرح شده در این نوع عقد میپردازیم، چون برای تمییز تعهدات ناشی از عقد حاضرین با تعهدات ناشی از عقد غائبین به آن نیازداریم.
2-ایجاب وقبول درعقود تلفنی وعقد با تلکس(Offer and acceptance)
به نظر عدهای از حقوقدانان با توجه به تعریف عقد که بیان میدارد: «دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر تعهد به امری نمایند و مورد قبول همه آنها باشد.»[4] ایجاب، اظهار نخستین تعهد است؛ یعنی برای ایجاد تعهد، شخصی که ابتدا قصد خود را درزمینه به عهده گرفتن تعهد اعلام میکند، این اعلام تعهد، ایجاب نامیده میشود وبعد از ایجاب موجب، طرف دیگری که ایجاب را میپذیرد، عمل او هم قبول نامیده میشود. در عقد غائبین یا به عبارتی دیگر عقد با تلفن و تلکس و عموماً عقود مکاتبهای، سکوت قبول کننده نمیتواند کاشف از قصد او باشد؛ زیرا مستفاد از (مواد 191 تا 194)قانون مدنی، کاشف که دلالت بر قصد نماید به صورت «لفظ، عمل، اشارت یا کتابت»خواهد بود، نه به صورت ترک این اعمال. در نتیجه، قبول کننده باید قصد انشا کند تا معلوم گردد که تطابق و توافقی بین قصد طرفین در نوع و مورد معامله وجود دارد یا نه.
پس مادامی که در قوانین صریحاً از سکوت (silence) به رضا (acquies cence) نشده است، مثل مورد ماده (39) قانون تجارت مصوب 13/2/1311که سکوت بر اعلام رضایت به بقای شرکت تضامنی از طرف قائم مقام یکی از شرکاء را که فوت شده، درظرف یک ماه از تاریخ فوت آن شریک ضامن، در حکم اعلام رضایت به شمارآورده است، نمیتوان سکوت طرف معامله را در مورد انعقاد عقد غائبین تعبیر به رضا نمود.
3- درتقدم ایجاب و تأخرقبول در عقود تلفنی و تلکس و عموماً مکاتبهای
برای تحقق عقد بایستی ابتدا یک یا چند نفر تعهدی بر امری نمایند که مورد قبول یک یا چند نفر دیگر باشد. با در نظر گرفتن اینکه تعریف مذکور فقط شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را شامل نمیشود، بدین جهت در مورد عقود تملیکی نیز ماده (338) قانون مدنی مقرر میدارد: «بیع عبارت است تملیک عین به عوض معلوم.» پس ابتدا باید تملیک عینی باشد تا عوض معلوم مشخص گردد.
ولی تقدم ایجاب و تأخر قبول، از شرایط اساسی انعقاد این نوع از عقود بشمار نمیرود تا عدم رعایت آن موجب تزلزل و یا بطلان عقد گردد و اگر بنا به مقتضیاتی برای انعقاد عقدی ابتدا اعلام قبولی شود، آن عقد نیز صحیح است. بیشتر مصادیق معاملات تلفنی و فاکس در تجارت بین المللی است. (international commercial) مثلاً تاجری در ایران از تاجری درخارج از ایران نسبت به کالایی درخواست (offer) میکند. حال آیا درخواست (offer)و یا خواستن کاتالوگ به وسیلۀ فاکس یا تلفن از سوی تاجرایرانی به منزلۀ قبولی است و ارسال (offer) و کاتالوگ قیمت کالا از سوی تاجر خارجی به وسیلۀ فاکس به منزلۀ ایجاب است؟ در اینجا پاسخ منفی است؛ زیرا بین طرفین قصد انشای عقد نشده است،بلکه مکاتبات طرفین به منزلۀ پیشنهاد است و پیشنهاد عقد قرارداد یا طرح انجام معامله مادامی که مورد موافقت طرفین قرار نگرفته فاقد قصد انشاءاست.
ولی اگر تاجر ایرانی پس از کسب مجوزهای لازم از مقامات ذی ربط وگشایش اعتبار اسنادی در بانک طرف معاملۀ خود، مراتب را از طریق آن بانک به بانک کارگزار خارجی اطلاع داد و بانک کارگزار خارجی وصول اطلاعیه گشایش اعتبار اسنادی را به تاجر خارجی اعلام نمود، در آن وقت طرفین قصد خود را برای معامله انشاء کردهاند. مسئله مهمی که درعقود تلفنی وعقد با تلکس و به طورکلی در عقود مکاتبهای باید رعایت شود مسئله توالی عرفی ایجاب و قبول است،که در قسمت ذیل به توضیح آن میپردازیم.
4-توالی عرفی ایجاب و قبول در عقود مکاتبهای و تلفنی
در قوانین ما که توالی عرفی ایجاب و قبول پذیرفته شده است ازجمله ماده (1065)ق.م بیان
میدارد که توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است. (درفصل شرایط صحت نکاح) با توجه به اینکه عقود تلفنی و مکاتبهای به ایجاب و قبول صورت میگیرد بدین جهت روشن شدن (توالی) ایجاب و قبول ضروری است. باید گفت منظور از توالی ایجاب وقبول آن است که فاصلۀ زمانی بین ایجاب چنان متناسب و با طبع عقد موافق باشد که صورت عقد از بین نرود.
1- در معامله به تعاطی (معاملات داد و ستدی)، اساساً بین ایجاب و قبول فاصلۀ زمانی وجود ندارد و معامله به قبض و اقباض صورت میپذیرد.[5]
2- در معاملات تلفنی ممکن است قبول کننده از ایجاب کننده بخواهد برای اعلام نظر درباره معامله، فرجهای به او بدهد که عرفاً ممکن است حدود بیست و چهار ساعت باشد.
3- در معاملات کتبی معمولاً فاصلۀ زمانی بین ایجاب وقبول متناسب با وصول نامه و دریافت پاسخ آن است.
4- در معاملات تلگرافی، عرف تجاری، وجود فاصلۀ زمانی بین مخابرۀ تلگراف و دریافت آن را میپذیرد.
5- درتجارت بین المللی مثلاً وقتی که تاجر ایرانی از تاجر خارجی درخواست(offer) مینماید و تاجر خارجی اقدام به ارسال (offer) وکاتالوگ (catalogue) مورد نظر را ضمن اعلام قیمت کالا مینماید، معمولاً متذکر میشود که چنانچه تا ظرف مثلاً دو ماه سفارش کالا داده شود قیمت اعلامی معتبر خواهد بود و بعد ازمهلت تعیین شده، نسبت به قیمت اعلامی تعهدی ندارد. در این مورد عرف بین المللی تجارتی وجود دو ماه فاصله بین ایجاب و قبول را پذیرفته است.
فاصله بین ایجاب وقبول نباید زیاد باشد، ولی تشخیص این میزان بسته به عرف وعادت است که با درنظر گرفتن نوع معامله وسایر کیفیات مربوط به آن، فاصله را تشخیص میدهد. مثلاً بدیهی است درمورد عقدی که به مکاتبه صورت میپذیرد فاصله بین ایجاب و قبول باید متناسب با آن عقد باشد.[6]
5- آثار مترتب برتوالی عرفی ایجاب و قبول در عقود تلفنی و مکاتبهای
بر توالی عرفی ایجاب و قبول آثاری مترتب است که ذکر میشود:
1-اگر ایجاب کننده قبل از اعلام قبول کننده، از ایجاب خود رجوع کند، اثر ایجاب به علت رجوع ایجاب کننده از بین میرود و عقد منعقد نمیشود. در بحث توالی گفتیم که توالی به اعتبارچیزی که به وسیلۀ آن ایجاب وقبول اعلام میشود مختلف میباشد چنانچه هرگاه به وسیلۀ مکاتبه به عمل آید فاصلۀ بین آن دو ممکن است در بعضی از مواقع از چند ماه تجاوز کند؛ زیرا عرف فاصلۀ مزبور را مخل توالی نمیداند و ربط بین آن دو را محقق میداند. حال اگر در فاصلۀ بین ایجاب و قبول قبل از آنکه مخاطب قبولی خود را اعلام کند، موجب از ایجاب خود برگردد عقد منعقد نشده و قبولی که بعداً اعلام میگردد بدون ایجاب است و تأثیری ندارد.»[7] حتی اگر ایجاب کننده قبل از اعلام قبولی فوت کند آثار ایجاب مرتفع میشود.
2- ایجاب کننده قبل از اعلام قبولی محجور میشود. در این صورت باز آثار ایجاب مرتفع
میشود مگر اینکه برای محجور نماینده و یا قائم مقام تعیین شود.
اما هدف از بحث مربوط به آثار مترتب بر توالی عرفی ایجاب و قبول چیست؟ مهمترین اثرتوالی عرفی، در تشخیص زمان و مکان انعقاد عقد است؛ زیرا:
الف- این تشخیص از حیث طرح دعاوی در دادگاه صلاحیت دارد در مواری که دعوی قابل طرح در دادگاه عمل انعقاد عقد است.
ب- از حیث احتساب نماآت متصله به مورد معامله.
فصل دوم: تعهدات ناشی ازعقد تلفنی ویا تلکس (مکاتبهای)
1-قاعدهای در فقه وجود دارد مبنی براینکه تعهد از زمان ایجاب پدید میآید، لکن کمال آن تعهد (assumption) و بارور شدن آن از نظر حقوقی بسته به الحاق قبول به آن است. دلیل این مطلب آن است که قبول تابع ایجاب است. ماده (968) قانون مدنی در این مورد بیان میدارد: «تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع عقد است مگر اینکه متبایعین از اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً بیان کرده باشند.» حال اگر یک نفر در ایران و یک نفر در سوریه با هم عقدی منعقد کنند، محل عقد کجاست؟ در این مورد از سوی حقوقدانان نظراتی ابرازشده است:
الف- بعضی از حقوقدانان عقیده دارند محل انعقاد عقد، محلی است که در آنجا انشاء عقد
میشود؛ یعنی ایجاب درآنجا گفته میشود.[8]
ب- بعضی از دیگر نیز عقیده دارند، محل انعقاد عقد، محلی است که در آنجا قبولی واقع شده است؛ یعنی عقد در محل قبول بسته میشود، و زمان انعقاد آن تاریخ اعلام قطعی قبول است.[9] (رأی دادگاه شعبه بیست و هفتم دادگاه شهرستان تهران به شمارۀ پروندۀ 39/213 نیز مشعر به این مسئله است.)
2-درتعهدات ناشی ازعقد غائبین باید اضافه شود که:
الف- طرفین به طور مشافهه (تلفنی و یا غیر تلفنی) عقد را واقع نمیسازند، بلکه در این بین نامه یا تلگراف دخالت میکند.
ب-به طورکلی در عقد تلفنی و مکاتبهای، طرفین دریک مکان نیستند؛ بدین ترتیب بین ایجاب و قبول فاصلۀ زمانی و بین متعاقدین فاصلۀ مکانی به وجود میآید.[10]
فصل سوم: آرای عقاید درمورد عقد تلفنی، تلکس، مکاتبهای(غائبین)
1- نظریۀ اعلام قبول:
طرفداران این نظریه میگویند عقد به محض صدور قبول پدید میآید و سپس در همین زمان، تعهد به وجود میآید، ولو آنکه قبول، روی صفحۀ کاغذ نیامده باشد. مطابق این نظریه، مکان وقوع عقد همان مکان اعلان قبول خواهد بود.
2- نظریۀ ارسال قبول:
به موجب این نظریه، عقد از زمانی واقع میشود که قبول کننده، قبول را به مرحلهای برساند که نتواند از آن عدول کند. مثلاً اگر قبول را با تلگراف میفرستد در صورتی عقد و تعهد محقق میشود که متن تلگراف را به باجۀ پست یا تلگراف تحویل داده باشد و اگر آن را با نامه میفرستد نامه را به صندوق پست انداخته باشد.[11] علت پیدایش این نظر آن است که ممکن است قبول کننده پیش از تسلیم تلگراف به باجه، از آن عدول کند. مکان وقوع عقد در این نظریه، مکان تسلیم نامه یا تلگراف به باجه و یا صندوق پست است .
3- نظریۀ دریافت قبول(وصول):
به موجب این نظریه، عقد و تعهد وقتی واقع میشود که ایجاب کننده، قبول کتبی را دریافت کند؛ چون در این صورت قبول کننده نمیتواند نامۀ قبولی را استرداد نماید. مضافاً براینکه اطلاع ایجاب کننده از مضمون قبول، شرط وقوع عقد نیست. در این نظریه، مکان وقوع عقد همان مکان وقوع تعهد است مکان دریافت قبول است.
4- نظریۀ علم به قبول:
به موجب این نظریه، پس از علم ایجاب کنده به مضمون قبول، عقد و (تعهد) پدید میآید.[12]
اما در مورد این چهار نظریه، حقوقدانان اتفاق نظر ندارند. با جمع بندی مطالب فوق میتوان به این نتیجه رسید که نظریه اول که همان اعلان قبول است معتبرتر است؛ چرا که این مورد درعقود تلفنی بیشتر ثمربخش است تا نظرات دیگر. مضافاً بر اینکه جملۀ استنادی طرفداران نظریۀ سوم (وصول) این است که قبول کننده نمیتواند نامۀ قبولی را استرداد کند. بنابراین، باید گفت پس از اعلام قبولی، عقد منعقد میشود و نیازی نیست که نامۀ قبولی و یا فاکس به دست موجب برسد. شاید این مطلب را به این لحاظ گفتهاند تا شاید در صورت طرح دعوای بین متعاقدین، دلیل و مدارکی محکم در صورت عدول قبول کننده در دست موجب وجود داشته باشد؛ ولی باید خاطر نشان کرد که طبیعت و روح عقود تلفنی و تلکس و مکاتبهای مبتنی براصل سرعت و اعتماد بین طرفین است. که نظریۀ سوم (وصول) و دیگر دو نظریه، با این اصل منافات دارد، چون معاملات تلفنی و تلکس و کلاً مکاتبهای و مخابرهای بر اصل اعتماد متکی است و هیچ وقت دو فرد ناشناس که تا به حال هیچ نوع معاملهای با هم انجام ندادهاند از این نوع معاملات انجام نمیدهند، مگر در مواردی که هر دو طرف دارای شخصیت حقوقی باشند.
5- در توضیح مادۀ (379) قانون مدنی که میفرماید، هریک از متبایعین بعد از عقد فیالمجلس ومادام که متفرق نشدهاند اختیار فسخ معامله را ندارند، باید نکتۀ مهمی را یادآوری کنیم و آن این است که در عقد با مکاتبه، خیار مجلس وجود ندارد و در عقدی که با تلفن انجام میشود راه نیافتن خیار مجلس قویتر است.[13]