علی یزدانی
(دادستان عمومی و انقلاب شهرستان گنبد کاووس)
چکیده
ماده 296 قانون مدنی (ق.م) تهاتر قهری را در مورد دو دین که موضوع آنها از یک جنس باشد، پذیرفته است. نظر به این که مقررات مربوط به مباحث سقوط تعهدات در قانون مدنی ایران از جمله تهاتر از ماده 1290 قانون مدنی فرانسه اقتباس گردیده است و برابر بند 2 ماده1291 این قانون، در فرضی که موضوع یکی از دو دین، پول و موضوع دیگری حبوبات یا موادغذایی دارای قیمت رسمی باشند، تهاتر بین دو دین به طور استثناء پذیرفته شده است.
در حقوق ایران با عنایت به این که قیمت ریالی اعیان ثلاثه (شتر، گاو، گوسفند) هر ساله از سوی وزارت دادگستری با تصویب رییس قوه قضاییه تعیین میشود یا بعضاً قیمت معاملاتی سکه بهار آزادی اعم از طرح قدیم و جدید، از سوی مراکز عرفی مانند اتحادیه صنف زرگران به نرخ روز تعیین میشود، این سؤال اساسی مطرح است که آیا در فرضی که دین یا محکومیت یکی از طرفین به صورت وجه نقد و طلب وی از جنس دیگری باشد و یا در عکس این حالت، استناد به تهاتر قهری ممکن است یا خیر؟ این مساله از آن جهت اهمیت دارد که اگر محکوم علیه قادر به پرداخت محکوم به (غالباً وجه نقد) نبوده و به طلب خویش از جنس مخالف از محکوم له تمسک جوید و این ادعا مورد قبول مشارالیه قرار گیرد یا با ملاحظه پرونده استنادی محقق گردد، آیا میتوان درصورت عدم تراضی به اسقاط ذمه محکومعلیه بر اساس تهاتر قهری اظهارنظر نمود؟
کلید واژهها: تهاتر قهری، تقاص، تقویم قانونی، شرح عرفی، فقه امامیه
درآمد
در حال حاضر نهاد حقوقی تهاتردر عرصه حقوق تجاری و داوری بین المللی و نیز در عرصه حقوق داخلی به لحاظ تسریع در گردش پول و ثروت و تسویه و تفریغ حساب اهمیت فراوانی یافته است. جهت رفع مشکلات اجرایی در دوایر اجرای احکام دادگستری اعم از مدنی و کیفری این سؤال مطرح است که آیا میتوان از ظاهر ماده 296ق.م و تفسیر منطقی آن، تهاتر قهری در اجناس مختلف با قابلیت تقویم عرفی و قانونی را ممکن و محقق دانست و یا نیاز به اصلاح و بازنگری قانون میباشد ؟
اصرار در اثبات تهاتر قهری در اجناس مختلف با قابلیت تقویم موجب شده است که به توجیه دلایل ثبوتی ماده مرقوم پرداخته شود لیکن از فرض مطروح که اشخاص و محاکم با آن درگیرند، سخنی به میان نیامده است و این امر یا به لحاظ جدید بودن موضوع بوده که طرح و بحث پیرامون آن را در گذشته ضرورت نمیداده است یا این که در حال حاضر با توجه به نص صریح قانون به متحدالجنس بودن اجناس موضوع دین در تهاتر قهری، اجتهاد در مقابل نص ماده قانون یاد شده را فاقد ارزش حقوقی دانستهاند. این استدلال با توجه به ضروریات و مصالح اجتماعی، اعتباری بودن قواعد حقوقی و امکان رفع ابهام و اجمال از طریق قواعد اصولی و فقهی و مواد قانونی مربوط، صحیح به نظر نمیرسد. نگاه اجمالی به زمان وضع ماده 296 (18/2/1307) که مقتبس از ماده 1290قانون مدنی فرانسه است، با لحاظ بند 2 ماده 1291همان قانون و تفاوتهای آن دو، علت طرح مساله را واضح میکند؛ قانونگذار فرانسه در بند مرقوم فرض وقوع تهاتر قهری در اجناس مختلف با قابلیت تقویم رسمی را در موارد خاص پذیرفته است و این امر نشأت گرفته از آن است که قانونگذار کشور خارجی با مصالح و ضروریات اجتماعی مواجه بوده است و جهت رفع محظورات موجود و با آیندهنگری مسایل مستحدثه دست به این اقدام زده است. از قانونگذار ایرانی نیز این انتظار میرفت که در صورت عدم ابتلاء به موضوع مختلف فیه در زمان وضع ماده، طرح مباحث آن در متون فقهی و عام الشمول بودن عنوان تقاص با عنوان مرتبط تهاتر از جمله تحاسب و استیفاء و تهاتر قهری، به آینده نگری و انطباق آن با مواضع مسلم فقهی به ویژه نظر مشهور، به تدوین و تصویب چنین مادهای مبادرت میورزید.
امروزه به جهت توسعه نهاد تهاتر و جایگاه پولهای رایج، جانشینی تبدیل تعهدات به وجوه نقد و رویه در پیش گرفته شده توسط محاکم و اقبال عمومی، این نیاز احساس میشود و پاسخ منطقی به این نیاز اساسی، قابلیت تقویم عرفی و قانونی اجناس مختلف به جنس واحد (وجه نقد) است.
مبانی و پیشینه وماهیت تهاتر قهری
1. مفهوم تهاتر
تهاتر عبارتست از: دعوی باطل بر یکدیگر کردن، گواهی همدیگر را تکذیب کردن، مبادله پایاپای، مساوات و برابرشدن و دعوی کردن دو تن نسبت به یکدیگر که نتیجه آن برابر باشد و ادعای هر دو طرف باطل یا ساقط شود. (دهخدا، 1385، ج1، ص810 ؛ عمید، 1362، ص431؛ 28/10/2008 and see: www.azizpoor.blogfa.com ,)
در زبان عربی تهاتر از کلمه «الهتر» به معانی مصیبت، بلا و نیز لغزش و خطای در کلام به کار میرود و هرگاه لغزش از دو طرف نسبت به یکدیگر صورت گیرد، عنوان «تهاتر الرجلان» را پیدا میکند و هرگاه دلایل و امارات یا بینههای دو طرف ساقط شود، «تهاتر البینات» گفته میشود. (علی آبادی، 1381، ص322)
مبانی تهاتر
تهاتر از وقایع حقوقی (نه اعمال حقوقی) است و منبع اصلی آن حکم قانون میباشد که به سقوط دو دین متقابل حکم میکند و اراده ی طلبکار و بدهکار در آن دخالتی ندارد. (کاتوزیان، 1382، ص419) با این حال نمیتوان از مواد مربوط به تهاتر به ارتباط آن با نظم عمومی وآمرانه بودن قواعد آن اذعان نمود.
بنابراین و از آن جا که تعریفی که در ماده 295 ق.م از تهاتر ارائه گردیده است، با ماده1290 قانون مدنی فرانسه نیز منطبق است، در وقوع تهاتر نیازی به استناد مدیون (خوانده) در دعوی داین (خواهان) نمیباشد، هر چند که در بعضی از سیستمهای حقوقی، ابراز اراده بدهکار برای وقوع تهاتر لازم است. با این حال دو نظریه معروف در رابطه با ماهیت حقوقی تهاتر ابراز گردیده است:
1. تهاتر وسیلة ایفای دین
این نظر با فلسفه اولی تهاتر که احتراز از پرداخت مکرر دیون و طریقه تسهیل پرداخت و ساده کردن حقوق و تعهدات مؤسسات مالی در مقابل یکدیگر است، منطبق است. اگر تهاتر صرفا از اسباب ایفای دین قلمداد گردد نه سقوط آن، در این صورت هر مدیونی مجبور خواهد بود که دین خود را به طلبکار بپردازد و آنگاه طلب خود را از وی مطالبه نماید، در حالیکه تهاتر مانع این اقدام اضافی میشود و از تأدیه مجدد دیون و صرف هزینههای راجع به ارسال دین و تهدیدات و مخاطراتی که در این زمینه وجود دارد، پرهیز میشود، امنیت را در حوزه تجارت توسعه و بسط میدهد، به تفریغ حسابها تسریع میبخشد، از طرح و تعقیب دعوی و هزینههای دادرسی و اطاله آن اجتناب میشود و حسن اعتماد افراد در روابط تجاری به ویژه در سطح بین المللی را درپی دارد.
2. تهاتر تضمینی برای تأدیه تعهدات
در این نظریه تهاتر، وثیقه مطمئنی برای تأدیه دین است و داین از محل اشتغال ذمه، طلب خویش را مسترد میدارد و میتواند مانند یک طلبکار حق ارتهان مقدم و سابق بر سایر طلبکاران، در وصول طلبش اقدام کند، زیرا در غیر این صورت؛ بیعدالتی لازم میآید؛ بدین نحو که پس از این که بدهکار سابق تمامی بدهی خود را به طلبکار پرداخت نمود، در صورت عدم ملائت و اعسار مدیون برای وصول طلب خویش چارهای جز قرار گرفتن در ردیف سایر غرما ندارد. در حالیکه تهاتر مانع عدم اعتدال و انصاف است و دین مدیون را در مقابل طلبکار به مثابه یک وثیقه و تضمین مناسب تأمین مینماید به گونهای که دارای حق اولویت یا حق ممتاز در وصول دین است.
به نظر میرسد قانون مدنی ایران هر دو رویه را مورد پذیرش قرار داده است. تهاتر به منزله ایفای دین از صراحت مواد قانونی مرتبط با آن استنباط میشود. ولی در مورد تضمین و توثیق آن میتوان از فحوای کلام مقنن این مطلب را استنباط نمود. تبری ذمهها به محض ما به ازاء قرار گرفتن در مقابل یکدیگر که در ذیل ماده 295 ق.م مورد اشاره قرار گرفته است، نتیجه طبیعی حمایت تضمینی قانونگذار از حقوق دارنده میباشد.
دیدگاه بعض فقهای امامیه در جایی که برداشت از نفقه زن توسط شوهر بابت مطالبات خویش ولو با اعسار زوجه تجویز شده است، هم به این موضوع نزدیک است.
پیشینه تهاتر
اولین روش در روابط اقتصادی بین انسانها، مبادله کالا به کالا از طریق معاوضه بوده است، بدین شکل که نیاز افراد در مقابل دو کالا به طریق بستانکاری و بدهکاری مرتفع میگردید. پیشرفت صنعت، صعوبت معاوضه کالا، عدم رفع نیازهای فرارو و ابداع مسکوکات موجب شد که معاوضه کالا جای خود را به مبادله مسکوکات اعم از طلا و نقره و درهم و دینار بدهد و سپس توسعه حوزه اقتصاد رواج اسکناس را درپی داشت و دردهههای اخیر گسترش ارتباطات کشورها در سطح بین المللی و نگرانی حمل اسکناس و ابداع و رونق بازار بورس و سهام و اوراق اعتباری و فواید خارج کردن نقدینگی از دست مردم به جهت تورم ناشی از آن اقتصاد دانان را به این فکر واداشته است که در جهت ایجاد سرمایههای اعتباری به جای سرمایههای واقعی گام بردارند. به هر حال حقوقدانان نیز از این ره آورد بهرهمند شده و با نهادینه کردن موضوع تهاتر، باب جدیدی را در علم حقوق باز نموده و با طرح ابعاد حقوقی قضیه و هدفمند ساختن قواعد در جهت تسریع روند امور تجاری، تأمین امنیت استرداد مطالبات و جلوگیری از تشریفات دادرسی به ویژه در عرصه بینالمللی و پیچیدگی موضوعات تعارض قوانین، در تلاشند به این مهم دست یابند.
نقش اهلیت طرفین در تهاتر قهری
با توجه به تعریفی که از تهاتر به عمل آمد بدین مبنا که اراده طرفین در تحقق آن دخالتی ندارد و به حکم قانون واقع میشود، لذا اهلیت صاحبان طلب تأثیری در این زمینه ندارد و به محض این که دو دین در مقابل یکدیگر قرار گیرد، تا اندازهای که با هم معادله نماید، حتی بدون علم و اطلاع طرفین به طور قهری و غیر ارادی ایجاد میشود.
بنابراین دیون محجورین اعم از صغار، سفها، مجانین در مقابل اشخاص دارای اهلیت قانونی با احراز شرایط قانونی تهاتر میشود و دعوی و دفاع اشخاص در این زمینه قابل استماع و استناد است. این موضوع را میتوان از اطلاق اصطلاح تهاتر قهری و عدم اتصاف و تقیید آن به حقوق محجورین جز در موارد استثنا شده، برداشت نمود. بنابراین؛ در تحقق تهاتر قهری اهلیت، علم و اطلاع، رضایت، قصد و عدم آنها شرط نمیباشد.
قلمرو تهاتر قهری
قلمرو تهاتر عام و مطلق است و هر جا دو دین در مقابل یکدیگر قرار گیرند، به اجرا در میآید؛ خواه آن دو دین ناشی از قرارداد باشد یا ضمان قهری و خواه سبب آن دو از یک سنخ باشد یا متفاوت. بنابراین ممکن است دینی که از قرارداد اجاره برای موجر شناخته شده است با دینی که از تفریط مستاجر در انتفاع از مورد اجاره ایجاد میشود، تهاتر شوند. (کاتوزیان، 1382، ص420)
با توجه به عام بودن قلمرو تهاتر میتوان گفت هر جا تقابل دو دین محرز است تحقق تهاتر فارغ از صنف و نوع آن قهری و قطعی است. در این جا چند نکته قابل طرح است:
1- این عمومیت اعم از آن است که حصول دین از طریق کلی فیالذمه و صرف تعهد پولی بوده یا از طریق دو جنس مثلی که ما به ازای خارجی دارد، باشد مانند: تعهد به پرداخت یک تن گندم از سوی طرفین به یکدیگر از طریق بستانکاری و بدهکاری که باید در معاملات متعدد و در زمان مختلف باشد والا در یک معامله قرار گرفتن دو تعهد ضمن این که محظوریت بیع کالی به کالی را به دنبال دارد به لحاظ سکوت مقنن در صحت و جواز آن، مستنداً به اصل 167 قانون اساسی به فقه ارجاع میشود و طبق نظر مشهور فقهای امامیه چنین بیعی باطل است. عدهای از حقوقدانان معتقد به صحت چنین معاملهای مستنداً به ماده 10 ق.م هستند. از طرف دیگر چنین امری در تعارض آشکار با فلسفه عقود و معاملات است و فایده اعتباری و عملی آن را منتفی میسازد. در عقود معوض به محض این که طرفین در قبال یکدیگر متعهد شوند، استناد به تهاتر، تحقق آن را سالبه به انتفاع موضوع نموده و ضمن این که ثمره و فایدهای بر انعقاد معاملات و عقود مترتب نمیشود، با نقض غرض قانونگذار مواجه خواهد بود. وانگهی؛ تمسک به این قاعده حربه و دستاویزی است که به محض عدم رضایت جزیی احدی از متعاملین، به موضوع عوضین حتی به وصفی غیر اساسی عقد را در معرض ابطال و انفساخ قرار دهد و اصاله اللزوم را مخدوش میسازد. بنابراین استعمال تعدد در نوع عقد و قرارداد دارای آثار عملی به شرح مذکور است.
2- این عمومیت اعم از آن است که منشأ دیون متعدد، عقد واحد یا عقود متعدد باشد. به عنوان مثال دین احدی از طرفین (مشتری) از عقد بیع حاصل شود و متعاقباً در عقد بیع دیگر، مشتری در مقام بایع از طرف دیگر طلبکار شود یا این که موضوع دین اولی، عقد اجاره و دین دومی عقد بیع یا مضاربه باشد.
3- این عمومیت اعم از آن است که دین «بماهو کلی» و بالاصاله و الاستقلال صرف نظر ازعوارض خارجی آن مدنظر باشد یا به منشا خارجی آن جهت تحقق دین توجه شود. در فرض دوم چنانچه اجناس مختلف با تقویم به دین کلی تبدیل شوند، قابل تهاتر خواهند بود.
جایگاه و ماهیت پول و قابلیت تقویم عرفی و قانونی اجناس مختلف
1. جایگاه و ماهیت پول
برای شناسایی و تبیین جایگاه پول در عصر کنونی و تقویم اجناس به وجوه و ضرورتهای این امر باید به نقش اساسی و جایگاه ممتاز پول در تنظیم روابط اقتصادی، اجتماعی و حقوقی افراد پرداخته شود. با توجه به این که اموال به مثلی و قیمی منقسم گردیدهاند، آیا پول ابداعی عصر جدید، دارای یکی از ماهیات یاد شده میباشد یا این که اعتبار جداگانه برای آن منظور شده است؟ برای روشن شدن بحث، تفاوتهای اساسی پولهای فعلی با سایر اموال مورد بررسی قرار میگیرد:
1- پول فعلی اعم از کاغذی (اسکناس) و تحریری (چک، کارتهای اعتباری، کارتهای هوشمند) سه وظیفه؛ معیار سنجش، واسطه در مبادله و ذخیره ارزش را به نحو کامل دارا میباشد و عرف نیز ضمن این که چنین وظایفی را برای پول پذیرفته است، هیچ یک از کالاهای دیگر را، قادر به اجرای این وظایف نمیداند.
2- از نظر عرف و عقلا، شرط لازم مالیت پیدا کردن اشیایی که مالیت حقیقی دارند، دارا بودن فایده و ارزش مصرفی است، اما پول کنونی برای مالیت به ارزش و فایدهی مصرفی نیازی ندارد و به محض اعتبار ارزش مبادلهای، مالیت پیدا میکند.
اگر ارزش مبادلهای کالاها ساقط شود، ارزش مصرفی آنها باقی میماند. زیرا ارزش مصرفی و مبادلهای کالاها، یکی به عنوان شرط لازم و دیگری به عنوان شرط کافی کالا بودن آنها است، اما در پول فعلی با سقوط ارزش مبادلهای آن، هیچ گونه ارزش مصرفی برای آن باقی نمیماند. بنابراین در پولهای فعلی ارزش مبادلهای اعتباری، مقوم ماهیت و بقای پول است و پولهای فعلی در پرتو آن مالیت پیدا میکنند.
3- پول فعلی مثل سایر کالاها برای عرف و عقلا مطلوبیت دارد، اما نوع مطلوبیت آنها در نزد عقلا متفاوت است؛ مطلوبیت کالا، مطلوبیت استقلالی و ذاتی است، یعنی کالا را برای خودش تقاضا میکنند تا بخورند، بپوشند، سوار شوند و غیرآن، ولی مطلوبیت پولی، استقلالی و ذاتی نیست، بلکه عارضی و طریقی است. یعنی عرف پول را تقاضا میکند تا به وسیله آن از خوردنیها، پوشیدنیها و غیره برخوردار شود.
4- بین ارزش مبادلهای کالا و تقاضا برای آن، رابطه معکوس وجود دارد. هر چه ارزش مبادلهای و قیمت کالا بالا رود، تقاضا برای آن کاهش مییابد و به عکس، ولی در پول فعلی بین ارزش مبادلهای پول و تقاضای آن، رابطه مستقیم وجود دارد، البته این در صورتی است که نرخ بهره و سود سهام ثابت باشد، یا مردم در مقابل تغییرات نرخ سود سهام و بهره واکنش از خود نشان ندهند. بنابراین اگر قدرت خرید پول بالا رود، تقاضا برای پول زیاد میشود، ولی در شرایط تورم که قدرت خرید و ارزش مبادله پول کاسته میشود، تقاضا برای پول کاهش مییابد.
5- ارزش مبادلهای پول، معادل همگانی و ترجمان ارزش مبادلهای سایر کالاها و خدمات میباشد و هر واحد ارزش مبادلهای پول میتواند واحدهای مختلف ارزش مبادلهای سایر کالاها و خدمات را همسان و همگون سازد. چنین خصوصیتی را در ارزش مبادلهای هیچ کالا و خدمتی نمیبینیم، کما این که واسطه مبادله و ذخیره ارزش نیز باعث تفاوت بین پول و سایر کالاهاست.
تفاوتهای ذکر شده گویای پیچیدگی ماهیت پولهای فعلی است. در عین حال مردم با آن بسیاری از مشکلات و گرفتاریهای زندگی خود را حل میکنند. (یوسفی، شماره 14، ص120)
بنابراین در نقش عمده پول در جانشینی واقعی برای سایر اموال و مطلوبیت عرفی و واقعی آن با مدنظر قرار دادن رغبت اشخاص و اقبال عمومی به این ابزار تردیدی وجود ندارد. به همین جهت نمیتوان عنوان مثلی یا قیمی صرف بر آن نهاد. بلکه به عنوان ماهیت جدیدی وارد عرصه اجتماعی شده و مقبولیت و مطلوبیت عرفی نیز پیدا نموده است. به علاوه سایر اموال اعم از مثلی یا قیمی قادر به رقابت و جایگزینی آن نمیباشند، ولی عکس آن قابل قبول است. وانگهی در عصر حاضر، کارکردهای دیگر پول به خصوص نقش مؤثر آن در پیشگیری از تورم، تمامی کشورها را بر آن داشته است که سرمایههای اعتباری را جایگزین سرمایههای واقعی و مصرفی که عمدتاً به شکل اموال مثلی و قیمی بروز مینماید، کنند. احیاء و توسعه بازارهای بورس و اوراق بهادار و اصنافی چون صنف
صرافان، در راستای عملی ساختن این مهم میباشد و امری است که موجب نضج و ترویج پولهای اعتباری مبادلهای و کاهش ارزش کالاهای مثلی و قیمی به لحاظ فراوانی و سهل الوصول بودن و طریقیت خاص آن شده است.
البته مزایای دیگری برای این ترجیح و غلبه وجود دارد که از جمله میتوان به مسایل امنیتی (تهدیداتی که برای سایر اموال وجود دارد) و نیز تضمین و انتقال سریع و حمایتهای قانونی جدید برای این نوع از اموال نام برد.
2. قابلیت تقویم
قابلیت تقویم اجناس در متون فقهی مورد توجه است. ارتباط تنگاتنگ بحث با دیه و این ایراد که «چگونه میتوان اقسام ششگانه را در دیه دارای ارزش مالی و بهای برابر دانست»، چنین استدلال شده است: (هاشمی شاهرودی، ش3، ص64)
نخست: مقصود از تعادل در قیمت، برابری دقیق آن در هر شرایط نیست، بلکه منظور نزدیک بودن بهای بازار در شرایط عادی و ثابت است که در آن هنگام جامعه اسلامی بدان صورت بود. این وضع به ویژه درباره چارپایان سه گانه که امروز نیز قیمتهای نزدیک به هم دارند، شکل تقریباً ثابتی داشته است. گواه درستی چنین دریافتی دو چیز است:
1- روایاتی که درباره دیه آمده، در بردارنده چنین تعبیری است که بیست گوسفند، قیمت هر شتر سالخورده و ده دینار یا صد و بیست درهم، قیمت هر شتر است، چنین جملاتی آشکارا میرساند که تنها تعداد این اجناس مورد نظر نبوده و بهای صد شتر و ارزش آن، در دیگر اقسام معتبر شناخته شده است.
2- دیه از قبیل ضمانتهای مالی است و در نگاه عرف باز پرداخت زیانی است که بر بزه دیده وارد آمده یا میتوان گفت که قیمت بزه انجام شده است، چنانچه در برخی از روایات چنین تعبیری یافت میشود. چنین ضمانتی در یک خسارت مالی نمیتواند از نظر ارزش، حالتی شناور میان کالایی ارزانتر و کالایی گرانتر (دایر بین اقل و اکثر) داشته باشد. این حالت گاهی در مسایل تعبدی محض به چشم میخورد. مانند: برخی کفارهها مانند بهای آزادسازی برده که چندین برابر سیر کردن ده مستمند است، ولی در خسارتهای مالی این گونه نیست، به ویژه آن که قانونگذار اسلام خود آغازگر این مقررات نبوده، بلکه همان چیزی را که پیشتر یافت میشده، تأیید کرده و همراه با آن بردارندگان هر یک از آن اقسام آسان گرفته و پرداخت یکی را به جای دیگری روا داشته است. این ارتکاز و آن روایات مانع آن میشود که شمار هر یک از اقسام را به معنای مطلق گرفته و آن را معیار اصلی در دیه بنامیم.
دوم: اگر ویژگی برابری قیمت و ارزش مالی صد شتر را در کالاهای دیگر نپذیریم، بیتردید باید آن را در دینار و درهم پذیرفت به ویژه درهم و نقره که نمایانگر پول در گردش و معیار قیمتهای آن روزگار بود. به گونهای که هرگاه در ارتباط با کالایی دیگر در باب خسارات مالی سخنی از آن به میان میآید، دریافت عرفی آن است که از قیمت نام برده میشود. این مطلب در روایات نیز آمده است. در اخبار مییابیم که دیه، صد شتر بود و امیرالمؤمنین علی (ع) آن را به درهم نیز گسترش داد و بهای هر شتر، صد درهم است. این تعابیر صریح درآنند که شمار یاد شده درهم به عنوان معادل قیمت شتر در نظر گرفته شده و ارزش مالی شتران در آن محفوظ است، نه این که شمار درهم، اصل بوده و از آن روی که پول در گردش است، ارزش مالی همان صد درهم معیار باشد، اگر چه کاهش یابد. برآیند آنچه گذشت، این است که ارزش مالی صد شتر را باید در پرداخت هر یک از اقسام دیگر به ویژه درهم در نظر داشت.
1-2. قابلیت تقویم قانونی
منظور از قانون در اینجا معنای مصطلح حقوقی آن نیست، بلکه معنای اداری آن یعنی مرجع رسمی دولتی که به عنوان حاکمیت، اقتضای مصالح فردی واجتماعی را درنظر میگیرد، مطمح نظراست. بنابراین؛ سایر مراجعن آن آ اعم از عمومی و رسمی غیردولتی از مدار بحث خارجند. زیرا بالاترین مرجعی که غالباً مصالح شخصی و همگانی را فارغ از تعلق آن به قشر و گروه خاصی لحاظ مینماید، همان قوای رسمی کشور و دولت به معنی واقعی و عام کلمه است، که تصمیمات آن به لحاظ مقبولیت ومشروعیت عمومی مورد پذیرش همگان قرار گرفته و لازم الاتباع میشود.
این موضوع در فرض مسئله در خصوص تقویم اعیان ثلاثه به وضوح مشهود است، زیرا در صورت عدم مداخله قوای قانونی رسمی در تأدیه دیات به نفرات شتر و رئوس گاو و گوسفند، این محظوریت و معضل وجود داشت که چگونه میتوان در برابر سیل عظیم پروندههای مربوط به مطالبه دیه پاسخگوی نیاز اشخاص بود و آیا با عدم تهیه این نوع دیات، حقوق بزه دیده غمض عین نمیشد و عدالت ترمیمی تا رفع ممتنع رنگ نمیباخت؟ وانگهی متهمی که توانایی پرداخت آن را نداشت، اولاً با مشکلات ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مواجه نمیشد و ثانیاً به لحاظ افزایش قیمت اعیان مذکور در هر سال، حقوق متهم و خوانده دعوی نادیده گرفته نمیشد؟ از طرف دیگر آیا دولت و دستگاههای اجرایی توانایی تدارک این همه انعام آن هم به کیفیتی که در شرع و فقه برای هر یک از آنان منظور گردیده را دارند؟
این چالش نظام حاکمیت را بر آن داشت که در این خصوص تدبیری بیندیشد که مصالح اشخاص درآن ملحوظ باشد؛ تصوری که جز از قانون و حقوق بر نمیتابد، زیرا وضع قواعد اعتباری و انتزاعی در علم مذکور برای عادی و روان سازی واقعیات ملموس اجتماعی است و حقوق بدون امعان نظر به نظام اجتماع انسانی و وقایع مادی و عینی، معنا و مفهوم نخواهد یافت و این علم صرف نظر از فراگیری آن به عنوان یک دانش با خلق امور اعتباری به لحاظ نیازها و ضروریات اجتماعی، فنون لازم را در مقابله با بحرانهای اجتماعی میآموزد. به همین جهت گفته شده است که قانون و نهادهای حقوقی از امور اعتباری هستند که در اثر خلاقیت اندیشه انسانی در اجتماع به وجود میآید و همواره با پشتیبانی اراده و اعتبار انسانها به هستی خود ادامه میدهد. (شهیدی، 1377، ص32) از همین رو تقریباً همه سال قیمت سوقیه اعیان سه گانه برای اجرا از سوی وزارت دادگستری به واحدهای قضایی ابلاغ میشود. مستفاد از بخشنامه شماره 62/12/111-11/1/1387[1]مرجع مزبور آن است که:
1- بخشنامه از مرجع قانونی صادر شده است، بنابراین تقویم ریالی اجناس برای حصول تهاتر میتواند مبنای قانونی داشته باشد و اگر این موضوع در مورد کلیه اجناس پذیرفته نشود حداقل پذیرش آن در مورد اقلام ثلاثه (شتر، گاو، گوسفند) با عنایت به بخشنامه قانونی محل تردید نیست. این روشنفکری قانونی مانند بند 2 ماده 1291قانون مدنی فرانسه است که تحقق تهاتر را در فرضی که موضوع یکی از دو دین پول و موضوع دیگری حبوبات و یا مواد غذایی باشد، مورد پذیرش قرار داده است.
2- نظر به این که در انشاء بخشنامه به فتوای مقام معظم رهبری استناد گردیده، میتوان بر مبنای تقویم اعیان و تبدیل آن به دین نقدی (همان طور که در مبحث تقاص فقهی خواهد آمد) از دیدگاه فقهی اذعان داشت و از این مبنا میتوان در ابهام و اجمال ماده 296قانون مجازات اسلامی (ق.م.ا) بهره جست.
3- از عبارات «قیمت سوقیه» و«نظریه مراکز خبره» میتوان به پذیرش نظر عرف در قابلیت تقویم اجناس استناد نمود.
4- اساس بخشنامه در مواقع عدم تراضی اصحاب دعوی است و این نکته پاسخی مناسب به اعتقاد کسانی است که صرفاً تراضی طرفین را شرط وقوع تهاتر قهری در اجناس مختلف قابل تقویم میدانند و لاغیر و نیز استظهار مؤکدی برمقررات قانونی مورد نظر از جمله ماده 3 قانون مسئولیت مدنی است.
5- ذکر بندهای 1و2و3ماده 297ق.م.ا به ترتیب در مورد شتر، گاو، گوسفند و عدم ذکر بندهای 4و5و6 به ترتیب در مورد حلّههای یمنی و دینار و درهم، نه از آن جهت است که مورد اخیرالذکر قابلیت تقویم ندارد (زیرا ارزش ریالی موارد اخیر خاصه مورد چهارم و پنجم به راحتی از سوی بانک مرکزی و سایر مراجع قانونی و عرفی قابل تقویم است و سابقه فقهی ارزش تقویمی آن در گفتار پیشین مبسوطاً بیان گردید)، بلکه از آن جهت است که موارد سه گانه مذکور به ویژه مورد اول، ابتلا و استناد بیشتری دارند و حتی در بیمه نامههای اشخاص ثالث به مورد اول از باب تغلیب تصریح میگردد. وانگهی در سالهای قبل در بخشنامههای صادره هر شش مورد از اقسام دیات تقویم میگردید.
6- عبارت «مبنای محاسبه دیه قرار گیرد»، با توجه به معنای دیگر تهاتر در کلام فقها و علمای لغت به «استیفاء و تحاسب» میتواند ارشاد به وقوع تهاتر در موارد تقویم دیات باشد.
7- ذکر نامهای رسمی مقامات عالی کشوری در دستورالعمل صادره (مقام معظم رهبری، رییس قوه قضاییه و وزیر دادگستری) و نیز مراکز خبره و سوقیه دال بر مقبولیت این نوع رویکرد از دیدگاه مراجع رسمی و عرفی، به لحاظ ضروریات امر میباشد.
8- عبارت «کلیه واحدهای قضایی»، دلالت بر آن دارد که تقویم ریالی اجناس، در دادگاهها، حین دادرسی و در دوایر اجرای احکام در زمان اجرای حکم قابل استناد میباشد.
9- ارزش ریالی انعام ثلاثه به عنوان دیه کامل در نظر گرفته شده است که تجزیه آن به مقادیر کمتر قابل حصول است. بنابراین چنانچه متهمی به پرداخت یک یا ده درصد دیه کامل محکوم شود، ارزش ریالی محکومیت وی به ترتیب یک درصد و ده درصد میباشد.
10- با عنایت به این که مقنن در تبصره ماده 297ق.م.ا، قیمت امور شش گانه دیه را در صورت تراضی طرفین و یا تعذر همه آنها صحیح میداند، تصریح بخشنامه به «مبنای محاسبه و تقویم» دیات حتی در مواقع عدم تراضی اصحاب دعوی، نوعی عدول رویکردی یا تفسیر منطقی از مقررات غیر منعطف قانون است.
2-2. قابلیت تقویم عرفی
منظور مواردی است که عرف به عنوان یک منبع و مرجع حقوقی و رسمی قابلیت و صلاحیت تقویم اجناس را داشته باشد و این موضوع تصریحاً یا تلویحاً در قوانین مورد اشاره قرار گرفته است. در خصوص موارد تصریحی میتوان به مواد 54 و220و221ق.م ومواد 366و367 قانون تجارت و بسیاری از قوانین دیگر و در مورد موارد تلویحی میتوان به ماده 167ق.م و ماده 79 «قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامههای عمرانی» و مواد و تبصرههای بعدی آن اشاره نمود.
منظور از عرف در این مقام، توانایی و صلاحیت آن به متهاتر ساختن اجناس مختلف نیست، بلکه این نقش را دارد که مصادیق اجناس مختلف را مقوم نموده و آن گاه با تحقق دین واحد، حکم قانون و عقل، وقوع تهاتر قهری را محرز میدارد.
در اکثر کشورهای جهان، عرف به عنوان یکی از منابع اصلی حقوق و تنظیم کننده روابط اجتماعی معرفی شده است. در فقه نیز عرف در مسایل عبادی و احکام و تخصیصاً معاملات، جایگاه شایستهای به خود اختصاص داده است. با این حال منظور از عرف در بحث فعلی، عرف مسلم و مملکتی است یعنی عرفی که تمام مردم یک مملکت آن را در عمل اتخاذ کردهاند یا حداقل عرف شایع و عملی اکثریت مردم در یک منطقه معین است، مانند آنچه که از طریق اتحادیه اصناف (مثلاً صنف زرگران)، اداره بازرگانی با قیمت بازاری آن اعلام میشود و افراد بدون تأمل آن را میپذیرند. به عنوان نمونه نرخ سکه طلای بهار آزادی از طریق عرف عملی مذکور به کلیه واحدهای طلافروشی ابلاغ و رویه عملی و مسلم میگردد. چنانچه منشا عرف سابق الذکر، مرجع رسمی دولتی، مثل بانک مرکزی باشد، این نوع تقویم به شرحی که بیان شد، تقویم قانونی است و عرف مملکتی و مسلم (عملی) در این فرض با قانون هم منشاء میشود و به نظر میرسد دیگر نتوان صدق عنوان عرف بر آن نمود. زیرا تبعیت از قانون در این حالت الزامی است.
وانگهی نمیتوان از پذیرش عرف محل یا منطقه خاص چشم پوشی کرد و در تأیید آن میتوان مستندات قانونی ذیل را نام برد:
1- مطابق بند (الف) «ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی واگذاری دولت و نهادها»: وزارت مسکن و شهرسازی مکلف است بهای منطقهای زمان ابلاغ این مصوبه درخصوص اراضی غیر موات را به صاحبان حق پرداخت نماید.
2- تبصره 9 ماده 9 قانون زمین شهری تقویم دولت براساس قیمت منطقهای زمین را در نظر گرفته است.
3 – ذکر عرف و عادت محل در ماده 344 و عرف بلد در ماده 342 همان قانون.
4- ذکر «عرف تجارتی محل»، «عرف تجارتی بلد» و «عرف و عادت محل» در مواد 366،367و369 قانون تجارت.
نتیجه آن که در مورد تقویم اجناس مختلف برای وقوع تهاتر قهری از طریق قانونی منع و تردیدی وجود ندارد، زیرا صرف نظر از اهمیت و کارکردهای پول همانطور که مبنای وقوع تهاتر، قانون (ماده 295ق.م) است و حکم قانونی این تحقق را امکان پذیر ساخته است، بنابراین چنانچه مرجع قانونی، امکان وقوع این امر را با تقویم ریالی آنها رسماً اعلام نماید، چون حکم و جواز اخیر نیز به طریق قانونی صورت گرفته است، نمیتوان در صحت آن مناقشه کرد. امری که قانونگذار در بسیاری از مواد قانونی به لحاظ ضروریات اجتماعی مهر تأیید بر آن زده و بعضاً قانونی خاص در این زمینه وضع گردیده است و آنچه باقی میماند، تردید ظاهری در مورد تقویم عرفی اجناس مختلف به وجه نقد میباشد، لیکن این شبهه به دلایل ذیل مردود است:
1- یکی از موارد قبول عرف، به عنوان نهاد و منبع مستقل و حتی حکم ثانوی، دلالت و حکم صریح و ضمنی قانون میباشد، که سابقاً توضیح داده شد.
2. به صرف احراز وجود اجناس مختلف باید وقوع تهاتر را در نگاه ظاهری ممتنع دانست. چه این که گفته شد: این تردید، ظاهری است نه واقعی و با اندک تأمل منتفی میشود. به دلیل این که عرف قصد متهاتر ساختن دو جنس مختلف را نداشته و در بیان اثبات این معنا نیز نمیباشد، بلکه نقش عرف، مأنوس ساختن ذهن به مصادیق مورد قبول جمعی است و در این راستا به ایفای نقش خود در معتبر ساختن قابلیت تقویم اجناس مختلف به دیون پولی میپردازد و آن گاه عقل و حکم قانونی است که در مورد دیون مقوم اتخاذ تصمیم مینماید.
تهاتر قهری در اجناس مختلف در رویه قضایی
مبنای قانونگذار در قوانین به ویژه قوانین جدید، مورد اقبال محاکم قرار گرفته و این امر در دادگاههای بدوی و عالی موجب صدور آراء متعددی شده است.
1. دیدگاه علمای حقوق
غالب حقوقدانان با اشاره به کلی بودن دو دین به اتحاد در جنس موضوع دیون با توجه به مفهوم
عرفی آن تاکید داشتهاند. (کاتوزیان 1382، ص425 ؛ شهیدی 1372، ص98 ؛ جعفری لنگرودی، 1382، ص836). اما به لحاظ عدم اقتضای زمانی به طور خاص در توضیح شرط مذکور متعرض این قسمت نگردیده که چنانچه قانوناً یا عرفاً دو جنس قابل تقویم به وجه نقد رایج کشور باشد، استناد به تهاتر قهری صحیح است یا خیر، هر چند که ضمن پرداختن به مفهوم عرفی جنس، مطالب ارزشمندی دال بر وقوع چنین امری بیان نموده که در جای خود محل تعمق است. حتی نگاه آنان معطوف به مفهوم مثلیت عرفی بوده اعم از عرف عملی و شایع.
دکتر شهیدی بعد از بیان مفهوم جنس و اتحاد آن به عنوان یکی از شروط تهاتر قهری، اشاره دارد که منظور از جنس، جنس عرفی است نه جنس از منظر علم منطق. (شهیدی، 1370، ص99) و ثمره این افتراق بین علم منطق و حقوق توجه خاص به حوزه علم حقوق است که علم اخیر وظیفه انطباق موضوعات اعتباری را با واقعیات دارد؛ امری که شاید در علم منطق رسالتی ندارد، در حالیکه علم حقوق بدون توجه به این مسایل، رنگ نمییابد و به منصه ظهور نمیرسد. در مقام تبیین امور اعتباری گفتهاند: که ذهن انسان بعداً به اموری میرسد که واقعیت و عینیت ندارد و از امور واقعی نیز انتزاع نمیشود، این دسته از امور که صرفاً در چهارچوب روابط اجتماعی انسانها و در اجتماعات کوچک و بزرگ بشری ظهور میکند و بدون در نظر گرفتن اجتماع، قابلیت طرح و تصور ندارد، اصطلاحاً موجودات یا امور اعتباری خوانده میشود. امور اعتباری از این جهت نام «اعتباری» میگیرد که سازنده و ایجاد کننده آن، اندیشه انسانها و جایگاه آن منحصراً ذهن انسان است و با اراده انسان، هستی اعتباری مییابد یا هستی اعتباری از آن گرفته میشود. قانون، روابط و نهادهای حقوقی نظیر حق، تعهد، مالکیت، زوجیت، عقد و ایقاع از امور اعتباری است که در اثر خلاقیت اندیشه انسانی در اجتماع به وجود میآید و همواره با پشتیبانی اراده و اعتبار انسانها به هستی خود ادامه میدهد. مثلاً: مالکیت یک امر اعتباری است، زیرا چیزی جز یک رابطه فرضی و حقوقی مورد احترام و شناخته شده به وسیله اجتماع بشری نیست و دارای واقعیت و عینیت خارجی نمیباشد. (شهیدی، 1377، ص32)
در این نظر، مقوم امور اعتباری، روابط و امور اجتماعی است و قوام و دوام آن وابسته به مسایل اجتماعی است.
دکتر کاتوزیان بعد از بیان شرط سوم وقوع تهاتر (اتحاد زمان تأدیه)، اظهار میدارد که: قانون مدنی تهاتر را در زمره ابزاری برای پرداخت دین و تقاص میداند. اندیشه تهاتر وثیقهای، فکری نو است که از دیدن قوانین بعد از قانون مدنی ناپلئون به خاطرها رسیده و رو به رشد است. (کاتوزیان، 1382، ص438) و از ظاهر قانون مدنی نتیجه میگیرد که قانون مدنی با تهاتر دو دین مؤجل در صورت اتحاد زمان تأدیه آنها سازگارتر است و به دشواری میتوان از منطوق قانونی به استناد مبنای استنباط شده برای تهاتر (دو پرداخت ادغام شده)گذشت.
این تحقیق در بیان اثبات تقریب مفهوم تقاص فقهی با تهاتر قهری و تقارب دیدگاه قانون مدنی با فقه امامیه است و از این دیدگاه میتوان به این موضوع پی برد که بین این دو مفهوم از باب کلیات خمس منطقی در صورتی که به احراز شرایط تساوی معتقد نبود، حداقل میتوان به عموم و خصوص مطلق اعتقاد یافت. امری که در استفتای فقهای معاصر بدان استناد گردیده و مفهوم تقاص را عامتر از تهاتر مفروض داشتهاند. بنابراین هر تهاتری قهراً تقاص است و در تقاص نیز بنا به نظر مشهور فقها اتحاد در جنس شرط نیست. ذکر این مطلب در این مقام بدان جهت بوده است که در دیدگاه کلی علمای حقوق بین این دو اصطلاح یک نوع مشابهت و اقتران وجود دارد و در جای خود و به تناسب از آن استفاده شده است.
دکتر جعفری لنگرودی به شناسایی فقها از موضوع تهاتر در علم فقه و زیر عنوان تقاص و به کارگیری آن در امور تجاری اذعان دارد. (جعفری لنگرودی، 1378، ج2، ص1472) و دکتر علیآبادی اشعار داشتهاند که در کشورهای عربی از واژه «المقاصه» همان نتایجی را میگیرند که از تهاتر ناشی میشود و به همین دلیل باید مقاصه را معادلی برای تهاتر به حساب آورد و هر دو لغت «تهاتر» و «تقاص» در فقه سابقه دارد. (علی آبادی، 1381، ص 322)
2. قوانین
قانونگذار در قوانین متعددی به طور صریح یا ضمنی به موضوع تهاتر قهری در اجناس مختلف اشاره کرده است. البته فحوای کلام مقنن با مداقه در الفاظ و عبارات و تفسیر منطقی از مواد قانونی حاصل میگردد، خصوصاً آن که اگر به معنای تهاتر قهری با اعتقاد شهید ثانی که توضیح آن خواهد آمد، از باب استیفای دین و احتساب نگریسته شود، این امر عینیت بیشتری مییابد، ضمن این که تهاتر به معنای واقعی کلمه، استیفای دین است و عبارات قانونی در این زمینه به خصوص در مباحث اجرای احکام به این امر تصریح دارد و مجوز قانونی به تقویم اجناس (محکوم به) میتواند شرایط وقوع این تهاتر را فراهم سازد. بنابراین این مقوله در قوانین مورد بررسی قرار میگیرد.
ماده 3 ق. م. م مقرر میدارد: «دادگاه میزان زیان و طریقه و کیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین خواهد کرد.» در توجیه ماده مذکور و تمایل زیان دیده به اخذ پول در مقابل جبران خسارت گفته شده است که آسانی اجرای حکم در مواردی که موضوع پرداخت، پول است، زیاندیده را تشویق میکند به جای درخواست الزام خوانده به دادن مثل یا تعمیر مال موضوع خسارت، زیان خود را به صورت پول مطالبه نماید. خوانده نیز در موارد استثنایی قیمت را به سود خود میبیند و از این لحاظ ایرادی نمیکند، به همین جهت در عمل صدور حکم به دادن مثل تلف شده، کمتر صورت میگیرد و رویه قضایی تمایل دارد که دادن پول را جانشین تعهد مربوط به تهیه مثل نماید. چنان که در تصادم رانندگی اگر صاحب خودرو زیان دیده بخواهد تعمیر آن را موکول به صدور حکم قطعی بر الزام مقصر کند، ضرری که از این تأخیر به او میرسد در بسیاری از موارد بیش از زیان ناشی از تصادم است. پس سهلتر و عادلانه این است که به او اجازه داده شود خود به تعمیر ماشین اقدام کند و برای گرفتن هزینه آن به انتظار پایان دادرسی بماند. از طرف دیگر دادن مثل مال تلف شده با این اشکال نیز روبهرو است که احتمال دارد هنگام اجرای حکم، مثل مال تلف شده در بازار پیدا نشود. بسیاری از اشیا به دلایل گوناگون پس از چندی نایاب میشوند و در زمره اموال قیمی درمیآیند یا به طور موقت دسترسی به آن امکان ندارد. در این صورت جبران خسارت جز با پرداخت قیمت امکان ندارد. (کاتوزیان، 1385، صص164و165)
از مفاد این ماده نکات زیر به دست میآید:
1- اساساً قانونگذار با تصویب قانون مسئولیت مدنی در سال1339بعض مفاهیم متأثر از قانون مدنی را با واقعیتهای اجتماعی مأنوس ساخته است. با این رویکرد با پذیرش تهاتر، مال مقوم میتواند بهاندازه قیمت ارزیابی شده از مقدار تعهدات محکوم علیه بکاهد.
2- مقررات ماده 3 ق.م.م با توجه به خاص بودن موضوع این قانون، مقررات عام ماده 275ق.م را به طور ضمنی نسخ و یا حداقل در مورد تقویم اجناس تأویل نموده است. دیگر استدلال آن دسته از حقوقدانان که مقررات عام ماده 275 ق.م را مانع وقوع تهاتر قهری در اجناس مختلف میدانند، پذیرفته نیست، چه این که اراده اخیر و خاص قانونگذار بر امری تعلق گرفته است که معنای تهاتر را متمایز از اصطلاح اولیه و سنتی آن به صرف مبادله کالا با کالا نموده و در صدد وضع و تعدیل قواعد جدیدی منبعث از مطالبات اجتماعی بر آمده است. از طرف دیگر اساس تقویم و قابلیت آن میتواند در مقابل کلیه دیون و تعهدات منشاء اثر واقع شود و اگر دایر مدار امر مبتنی بر تقویم بوده و یا اقتضای آن را داشته باشد، به جرأت میتوان گفت اراده قانونگذار با وضع مقررات جدید، موضوعی قانونی است نه صرفاً قضایی. بنابراین اصالت تقویم و کیفیت عام جبران خسارت از طریق پول، منشاء تهاتر واقع شده و آثار آن را از نوع قهری (قانونی) آشکار مینماید؛ امری که دکترین حقوقی نیز به آن صحه گذاشته و رویه قضایی را با خود هم سو ساخته است.
3- قانونگذار با وضع مقررات جدید در تلاش است که حقوق تضییع شده زیاندیده را تدارک کند، اصرار غیر متعارف وی به جبران عین مابه ازاء، نه مثل و قیمت، دور از انصاف و عدالت قضایی است و دادگاه را رأساً مکلف به تعیین کیفیت جبران خسارت مینماید. وانگهی اگر چنین اصراری از زیان دیده مشاهده شود، مشارالیه نمیتواند برای تأمین نظر و اجابت خواسته خویش، از کیفر حبس مقرر در ماده2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی استفاده نماید زیرا این ماده عقوبت حبس را برای محکومی مقرر داشته که دو شرط را توامان داشته باشد:
الف- مالی از او به دست نیاید یا در دسترس نباشد.
ب- ممتنع هم باشد.
از طرف دیگر؛ محکوم علیه در صورت نداشتن مال باید ممتنع باشد نه معسر. رویه جاری که با مترادف پنداشتن دو اصطلاح اخیر و تفسیر آن به یک معنا، کلیه محکومینی را که از پرداخت محکوم به عاجزند تا اثبات اعسار یا رضایت محکوم له یا معرفی مال روانه زندان میکند، از نظر قانون صحیح به نظر نمیرسد، زیرا ممتنع کسی است که مال دارد لیکن از پرداخت دیون خود امتناع میورزد. درحالیکه معسر کسی است که بالاصاله از پرداخت بدهی خود عاجز است. از همین رو قانونگذار بعد از اصطلاح ممتنع در ماده 2 قانون موصوف، به عنوان قید توضیحی با عبارت «ممتنع را در صورتی که معسر نباشد»، جایگاه حقوقی آن را تبیین میکند.
ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی به عنوان شاهد مثال و حتی اثبات موضوعیت ماده 3 ق.م.م و توسعه دامنه آن میباشد. زیرا در آن ماده محکوم به دادنامه و مال تعرفه شده، در زمان اجرای حکم کلی است و اطلاق دارد به ویژه آن که آن ماده دایره شمول ماده 3 ق.م.م را به مرحله اجرای حکم تسری داده است و این اختیار را به دادرس و قاضی اجرای احکام اعطا نموده است که در مورد مال ضبط شده در زمان اجرای حکم، به همان کیفیت ماده اخیر در مورد جبران خسارت اقدام (استیفاء) نماید. به همین جهت مقرر داشته «چنانچه مالی از او در دسترس باشد، آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفاء مینماید.»
3. رویه قضایی
رأی وحدت رویه شماره90-4/10/ 1353 هیأت عمومی دیوان عالی کشور در این زمینه مقرر
میدارد: «نظربه این که؛ پرداخت وجه برات با پول خارجی، بنا به مدلول ماده 252 قانون تجارت تجویز شده است و مطابق قسمت آخر بند (ج) ماده 2 قانون پولی و بانکی کشور، پرداخت تعهدات به ارز با رعایت مقررات ارزی مجاز میباشد و نظر به بند یک ماده 87 قانون آیین دادرسی مدنی راجع به ارزیابی خواسته در مورد پول رایج ایران و پول خارجی، تخصیص دادن ماده 719 قانون آیین دادرسی مدنی به دعاوی که خواسته آن پول رایج ایران است، صحیح نیست و عبارت «وجه نقد» مذکور در این ماده اعم است از پول رایج ایران و پول خارجی و بنابراین مقررات فصل سوم قانون مزبور در باب خسارت تأخیر تأدیه شامل دعاوی نیز که خواسته آن پول خارجی است، میشود و رأی شعبه پنجم دیوان عالی کشور در این زمینه صحیح و مطابق با موازین قانونی است. این رأی به موجب ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی مصوب 1328 در موارد مشابه لازم الاتباع است.»
رأی مذکور ارز خارجی را به عنوان یکی از موارد دیون و تعهدات پولی قلمداد نموده است، درحالیکه غالب حقوقدانان موضوع تهاتر بین وجه رایج کشور با پول خارجی را به علت اختلاف در جنس منتفی میدانند. شایسته است رأی مذکور که تاکنون به قوت خود باقی است و دلیلی بر نسخ و بیاعتباری آن مشاهده نشده است، به عنوان یک منبع قانونی مورد استفاده و استناد قرار گیرد و در موارد لزوم و مشابه به تفسیر منطقی آن تمسک جست. این امر نشان میدهد که پس ازچند دهه از وضع مقررات ماده 296 ق.م نیازهای اجتماع درعرصه داخلی و بین المللی، قانونگذار را بر آن داشته است که بعضی از مقررات و قوانین خشک را تلطیف و منعطف گردانیده و آن را با مصالح عمومی منطبق سازد. بر اساس همین ضروریات در عصر حاضر توجیه صرف مقررات قانونی و تعبد به آن امری مستحسن نبوده و قاعده لایتغیرسازی از امور اعتباری که زاده ذهن آدمی است، اساساً با فلسفه علم حقوق در تعارض میباشد. حقوقدانان در چالش با مواد قانونی کوشیدهاند تا با افزودن چاشنی زمان در ظرف قواعد حقوقی، از محتوم داشتن آنها پس از انقضاء تاریخ مصرف احتراز نمایند و بر این اساس بعضی حقوقدانان حتی موضوع تهاتر قهری را در مورد تهاتر قراردادی مفروض انگاشته و اذعان داشتهاند که ملاحظات تاریخی و تأمل در مفاد ماده 298 ق.م نشان میدهد که تأدیه مخارج نقل یا تأمین برابری کامل دو عوض به وسیله تأدیه تفاوت نرخ پول و مانند اینها میتواند زمینه تهاتر قهری را فراهم سازد، بدون این که نیازی به تراضی باشد. (کاتوزیان،1382، ص444)
آراء قضایی در این خصوص متفاوت است و به مانند نظریه عالمان حقوق در افت و خیز میباشد. با این وصف باید اذعان داشت، رویه قضایی محاکم با تحلیلهای سابقالذکر متمایل به قبول تهاتر قهری در اجناس مختلف با قابلیت تقویم قانونی است و در موارد عرفی نیز چنانچه عرف مسلم و مملکتی باشد، با ظن غالب، حکم به وقوع تهاتر به صورت قهری مینماید. البته نظریهی علمای حقوق نوعاً در تمایل دادرسان به چنین رویکردی مؤثر بوده و به صورت واقعیت اجتماعی مورد پذیرش جامعه حقوقی و قضایی قرار گرفته است:
اول: در پرونده کلاسه 282-1386آقای (ج) به اتهام ایراد ضرب عمدی به آقای (ت) برابر دادنامه شماره 731-17/5/1386از حیث جنبه خصوصی (دیه) به پرداخت نصف یک صدم دیه کامله به طور غیابی محکوم شده است که پس از واخواهی متهم طی دادنامه شماره 760-6/6/1378و قطعیت آن، پرونده جهت اجرای حکم به اجرای احکام کیفری ارسال شده است. همچنین آقای (ت) به اتهام ایراد ضرب عمدی به آقای (ج) در پرونده کلاسه 73/1386/101 طی دادنامه شماره 458-1386 از حیث جنبه خصوصی (دیه) به پرداخت سه درصد دیه به علاوه شش دینار و ارش خونریزی ملتحمه چشم چپ در حق مجنیٌعلیه محکوم شده و پرونده جهت اجرای حکم به واحد اجرای احکام کیفری داسرا ارسال میگردد. با اطلاع قاضی اجرای احکام از وجود دو پرونده اجرایی موصوف و تقاضای محکوم علیه زندانی (ج) به تهاتر دیات، قاضی اجرای احکام با پذیرش درخواست و تهاتر قهری دیات تا میزان کمترین آن دو، دستور آزادی زندانی را میدهد.
در این دو پرونده نوع دیات بر مبنای درصد تعیین شده که هریک درصد، به یک نفر شترارزیابی میگردد. با این حال به لحاظ قیمی و عینی بودن محکوم به (حیوان) شاید در همین مورد هم به سختی بتوان گفت موضوع آنها دو دین است (نه عین)، تا چه رسد به این که دینار در مقابل شتر قرارداده و محاسبه و تهاتر شود و نوع محکومیت در دادنامه شماره 731 صرفاً درصد (نفر شتر) است. درحالیکه در دادنامه شماره 458 علاوه بر درصد، دینار هم میباشد. با این حال با توجه به این که افتراق دو جنس (شتر، دینار) صرف نظر از عینی بودن آن دو، به وضوح قابل مشاهده است، مع الوصف با تقویم ریالی آن دو به تهاتر قهری اتخاذ تصمیم شده است.
ثانیاً: مبنای تهاتر و احتساب دیات سال 1387بوده که قیمت ریالی هر نفر شتر از سوی وزارت دادگستری مبلغ چهارمیلیون ریال مقوم گردیده است و هر چند دادنامههای اصداری در مورد محکومیت محکومین به خود دیه بوده و نه ارزش ریالی آن، لیکن اجرای احکام، آن را به ریال تقویم نموده و این امر حاکی از التزامات اجتناب ناپذیر اجتماعی است که با الهام از مرجع و مصدر قانونی موجب تقویم اعیان قیمی ثلاثه گردیده و آنچه در عمل به بزه دیده تأدیه میشود، ارزش ریالی اعیان است نه خود اعیان.
دوم در پرونده کلاسه 394-1382 شعبه سوم دادگستری شهرستان آقای (ب) به لحاظ قتل همسر خود طی دادنامه شماره 999-5/7/1382به قصاص نفس محکوم و دادنامه موصوف نیز برابر دادنامه شماره 718/39شعبه 39دیوان عالی کشور تأیید و ابرام شده است. در بخشی از این دادنامه مقرر گردیده است: حکم قصاص در صورتی قابلیت اجرا دارد که قبل از اجرای حکم، اولیای دم نصف دیه کامله مرد مسلمان را به صندوق دادگستری تودیع نمایند و با توجه به صغیر بودن احدی از اولیای دم، قبل از اجرای حکم قصاص باید سهم دیه صغیر توسط اولیای دمِ خواهان قصاص به صندوق دادگستری تودیع شود.
سپس اولیای دم در پرونده کلاسه 115-1383دادخواستی به طرفیت قاتل (خوانده) به خواسته مطالبه مهریه متوفی که عبارت از پانصد سکه تمام بهار آزادی و یک حج تمتع بوده، مطرح نمودهاند که دادنامه شماره 237 منتهی به الزام خوانده به پرداخت هشتاد و سه سکه طلا و مبلغ دویست و شانزده هزار و ششصد وشش هزار تومان در حق اولیا دم شده است.
متعاقباً؛ قاتل در مقام خواهان دادخواستی به خواسته اعسار از پرداخت مهریه مطرح ساخته و با این که خواندگان (اولیای دم) در جلسه دادرسی با پذیرش ادعای اعسار خواهان، تقاضای تهاتر دین خود بابت پرداخت فاضل دیه در برابر طلبشان از خواهان بابت مهریه را نمودند، لیکن دادگاه (شعبه اول دادگاه حقوقی شهرستان) طی دادنامه شماره 224-31/6/1384با این استدلال که موضوع یک دین سکه طلا و دین دیگر شتر و یا وجه نقد میباشد، به استناد ماده 296 ق.م وقوع تهاتر را منتفی دانست. رأی مذکور برابر دادنامه شماره 1899-1384 شعبه اول دادگاه تجدید نظر استان تأیید گردید، لیکن به لحاظ اعلام اشتباه دادنامههای موصوف، مراتب در هیأت موضوع ماده 18قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1381مورد بررسی قرار گرفت که اعضای هیأت به اتفاق به امکان تهاتر فاضل دیه و مطالبات اولیای دم از بابت مهریه اعلام نظر نمودند.
به رأی دادگاه بدوی بر عدم وقوع تهاتر قهری بین سکه طلا وشتر چند ایراد وارد است:
1- دادگاه سکه طلا و شتر را قابل تقویم به وجه نقد ندانسته، لیکن در دادنامه بدوی به شماره 237 درمورد دعوی خواهان (اولیای دم مقتوله) به طرفیت خوانده (قاتل) به خواسته مطالبه مهریه، خوانده را به پرداخت مبلغ مقوم محکوم نموده است.
2- هرچند به لحاظ قتل زوجه، موضوع سفر حج منتفی بوده است، لیکن به فرض پذیرش آن به عنوان حقوق مالی و انتقال آن به وراث، این مناقشه بر دادنامه وارد است که تقویم آن به وجه نقد رایج کشور برچه اساس بوده است.
هر چند که به نظر میرسد در مانحن فیه با توجه به امکان اجرای تعهد زوج (سفرحج تمتع) برای احد از وراث یا لحاظ آن بهاندازه سهم مشاعی هر یک، تقویم آن به وجه نقد بدون اعلام نظرآنان مبنایی ندارد، ضمن این که در این زمینه با منع قانونگذار در ماده 275 ق.م که مقرر میدارد: «متعهد له را نمیتوان مجبور نمود که چیز دیگری به غیر آنچه که موضوع تعهد است، قبول نماید. اگر چه آن شی قیمتاً معادل یا بیشتر از موضوع تعهد باشد»، مواجه خواهد بود. بنابراین آنچه محکمه را به تقویم موضوع تعهد زوج سوق نموده، رعایت ضروریاتی است که از آن گریزی نیست و همچنین تمایل انسان به اجرای تعهد از طریق دین پولی است.
3- دادگاه در دادنامه شماره 224 وقوع تهاتر را به لحاظ اختلاف موضوع دینها محقق ندانسته است، از طرف دیگر چنین استدلال کرده است که «در مقابل هشتاد سکه تمام طلای بهار آزادی، تفاضل دیه بین زن و مرد قرار میگیرد که معمولاً به وجه رایج کشور میباشد.» حال جای این سوال باقی است که وجه نقدی که در کنار شتر یا دین دیگری به عنوان یک طرف موضوع دین قرار داده شده، از کجا به دست آمده است؟ چه این که در دادنامه شماره 999 اولیای دم به پرداخت نصف دیه کامل مرد مسلمان به عنوان فاضل دیه در حق قاتل ملزم شدهاند نه قیمت تقویم یافته آن. بنابراین دادگاه در دادنامه 224 امکان وقوع تهاتر را پذیرفته است اما معلوم نیست چرا در مقام استدلال و استناد این امر ملحوظ نگردیده است.
4- در دادنامه شماره 999 اولیای دم ملزم به تودیع نصف دیه مرد مسلمان بابت فاضل دیه و نیز پرداخت سهم دیه صغیر شدهاند و مسلم است که این تودیع، پرداخت نفس دیه نیست، بلکه مبلغ تقویمی است.
با عنایت به این که دادنامه موصوف به تأیید دیوان عالی کشور رسیده است، میتوان نتیجه گیری نمود که رویه مراجع عالی قضایی که به عنوان مرجع تشخیص انطباق یا عدم انطباق آراء صادره با موازین شرعی و قانونی میباشند، بر همین امر تعلق گرفته است.
نظریات مشورتی اداره حقوقی نیز در این خصوص متفاوت و واجد اشکال است. طبق نظریه شماره 3446/7-27/8/1364هرگاه پدر مقتوله وارث منحصر باشد اقدام وی به پرداخت نصف دیه موضوع ماده 44 قانون حدود و قصاص با احتساب مهریه مقتوله که به صورت دین بر عهده زوج باشد، اشکال ندارد، اما اگر مقتوله به جز پدر وارث دیگری داشته باشد، چون مهر مانند سایر ترکه بین وراث تقسیم میشود، موافقت همه آنان لازم است.
نظریه شماره 4163/7-7/7/1387 اظهار میدارد: طبق ماده 296 ق.م که مقرر میدارد: «تهاتر فقط در مورد دو دینی حاصل میشود که موضوع آنها از یک جنس باشد، با اتحاد زمان و مکان تأدیه ولو به اختلاف سبب.» بنابراین تفاضل دیه بر اساس شتر و مهریه با دین موضوع سکه تهاتر نمیشود و ماده مذکور به آنها تسری ندارد.
همچنین طبق نظریه شماره 2847/7-2/5/1382 در پاسخ به این سوال که «اگر طرفین دعوی در قیمت دیه به توافق برسند، آیا زندانی نمودن محکوم علیه تا حصول توافق جایز است؟» آورده است: «صرف عدم تراضی محکوم علیه در مورد تبدیل عین به قیمت یا به نحو دیگر، از موجبات بازداشت نیست، اما بازداشت ممتنع از پرداخت دیه با استفاده از ملاک ماده 139 قانون تعزیرات مصوب 1362(ماده 696 ق.م.ا) با حصول شرایط خاص بلااشکال است. (کرمی، 1377، ص153)
در این نظریه واژه «ممتنع» در جایگاه واقعی خود تفسیر شده است و عدم توافق و تراضی محکوم له با محکوم علیه در مورد تبدیل عین به قیمت، از موارد بازداشت محکوم علیه محسوب نشده است و با این نظر محکوم علیه در این فرض ممتنع محسوب نمیشود، بلکه این امتناع را از ناحیه محکوم له مفروض داشته است.
بررسی تطبیقی موضوع تهاتر قهری در اجناس مختلف
1. از دیدگاه فقه امامیه
منبع اصلی قانون مدنی در غالب موارد فقه امامیه است. همچنین هر دو اصطلاح تهاتر و تقاص در ابواب فقه به چشم میخورد و فقهای متقدم و متأخر و معاصر ضمن پرداختن به آن درآثار و عبارات خویش، استنتاج یکسانی از دو عنوان مزبور نوعاً به صورت مترادف داشتهاند.
1-1. تعریف تقاص
تقاص و مقاصه در زبان عربی عبارت است از: تهاتر وصول دین توسط داین از مدیون منکر به هر وسیلهای که بتواند بر مال او دست یابد و نیز به معنی پی کسی یا چیزی رفتن و نزدیک شدن، تلافی کردن و مقابله به مثل به عنوان واکنشی در پی وقوع عمل یا جرم میباشد.
(www.azizpoor.blogfa.com,2008/28/10)
عبارت: «هر وسیله»، معنای عام تقاص را به ذهن متبادر میسازد. در تعریف جامعی از تقاص آمده است: تصاحب مال مدیون منکر دین و یا ممتنع از پرداخت از طرف بستانکار بدون مراجعه به دادگاهها اگر خوف فتنه نباشد. در تقاص باید رعایت تشابه مهماامکن بشود، مگر این که میسر نباشد که از غیر جنس طلب میتوان برداشت و یا به قدر طلب بردارد، مگر این که تقاص مستلزم برداشتن زائد بر طلب باشد، که زائد در دست او امانت است. اگر تصاحب مزبور موقوف به شکستن قفل و حرز باشد، ضامن نیست و تقاص، رافع عنوان سرقت است. تقاص در امور مدنی مانند قصاص در امور کیفری است. (جعفری لنگرودی، 1370، ص173) و نیز بدین معنا آمده است که داین مستقلاً و بدون مراجعه به حاکم مال خود را از منکر دین اخذ کند. (شهید ثانی، 1371، ص280؛ طباطبایی، ج10، ص232؛ نجفی، بیتا، ج40)
2-1. اقوال کلی فقها درباره تقاص
برای مشروعیت تقاص به قرآن کریم (آیه 194سوره بقره وآیه126سوره نحل) و احادیث (نجفی، بیتا، ج40، ص388) استناد شده است و منابع و آثار متعددی وجود دارد که در آن به تقاص یا مقاصه تعبیرگردیده است. (طوسی،بیتا، ج8 ، صص310و311 ؛ ابن قدامه، ج12،صص230-229) مهمترین شرایط تقاص از دیدگاه فقها آن است که تقاص کننده دارای حق عینی یا دینی برتقاص شونده باشد، (طوسی،1407، ج6، ص355 ؛ ابن قدامه، بیتا، ج12، صص229 و230) و حتی منابع حقوق مالی مانند حق تحجیر را هم قابل تقاص دانستهاند. (طباطبایی یزدی، بیتا، ج3، ص255) البته به نظر بعضی از فقها (ابن قدامه، شیخ طوسی وآشتیانی) اگر مدیون به حق داین اقرار کند، تقاص جایز نیست و همینطور؛ برخی فقها (علامه حلی و موسوی اردبیلی) این شرط را افزودهاند که امکان نیل به حق از طریق مراجعه به قاضی وجود نداشته باشد. در مقابل عدهای (ابن قدامه، فاضل هندی، نجفی) برآنند که حتی اگر داین، بینه قابل قبول نزد قاضی داشته باشد به استناد ادله عام تقاص، امکان آن وجود دارد و البته برخی دیگر (علامه حلی) جواز تقاص در فرض اخیر را منوط به عدم تحقق زیان و مفسده دانستهاند. عدهای (فاضل هندی و حسینی عاملی) استیفای حق به عنوان تقاص از مالی که به عنوان ودیعه نزد داین وجود دارد را جایز ولی مکروه دانستهاند و عدهای (نجفی) هم آن را جایز نمیدانند.
برای تبیین جایگاه بحث تهاتر و تقاص فقهی به عقاید اعاظم فقها اشاره میشود. صاحب جواهر در کتاب رهن در باب «فی الانفاق علی الرهن» بعد از عبارت «ان کان للرهن مونه کالدابه، انفق علیها و تقاصا» کلمه «تقاصا» را با «ای تهاترا قهر مع الاجتماع الشرایط من التساوی فی النوع و الصفه»، معنی و تفسیر نموده است. (نجفی، بیتا، ج 25، ص 179) یعنی تقاص همان تهاتر قهری با اجتماع شرایط است. از این تعبیر استفاده میشود که مبنای تهاتر قهری در فقه امامیه بیریشه نیست و آنجا که در کلام فقها به موضوع تقاص اشاره شده است، جزماً معنایی از معانی تهاتر را مدنظر قرار داده و به تشریح احکام و آثار آن پرداختهاند. بهترین دلیل و اماره نزد ما تفسیر و تأویلی است که علامه نجفی از کلمه تقاص داشته و آن را مترادف با تهاتر قهری دانسته است.
صاحب جواهر در شرح کلام محقق حلی به بیان معنی تقاص پرداخته و این امر دلالت بر آن دارد که سابقه تهاتر به مشارالیه میرسد و از لسان ایشان با توجه به تفسیر صاحب جواهر، تهاتر در معنی تقاص استعمال شده است، وانگهی علامه بعد از عبارت «تقاصا» صاحب شرایع بیان میدارد: «کما فی النافع و القواعد و التحریر و الارشاد و الکتاب و اللمعه و غیرها بل فی الدروس علیه المتاخرون» که این عبارت با ذکر کتب فقها حکایت از آن دارد که موضوع تقاص به معنی تهاتر قهری مدنظر فقهای متقدم و متأخر بوده است.
دیدگاه شهید ثانی در تبیین جایگاه واژه تقاص بیشتر مورد استفاده علمای حقوق قرار گرفته است. شهید ثانی در شرح لمعه پس از بیان صحت عقد از سوی مالک و قائم مقام مالک، مصادیق قائم مقام پرداخته را به هفت دسته: پدر، جدپدری، وصی، وکیل، حاکم، امین از طرف حاکم و مقاص تقسیم میکند و در بیان ایضاح مقاص بیان میدارد: (شهید ثانی، 1371، ج1، ص280)
تقاص کننده کسی است که مالی بر گردن دیگری دارد و آن شخص (مدیون)، آن را انکار مینماید یا این که با وجوب پرداخت مال، آن را مسترد نمیدارد. در این صورت میتواند مستقلاً از مال مدیون البته از جنس طلبش (در صورت مشاهده) بردارد و الا میتواند از غیر جنس طلب به اندازه قیمت آن اخذ نماید و داین مختار است که آن مال را به دیگری یا خود بفروشد و بنابر قول مشهور اذن حاکم ولو ممکن باشد، در تقاص شرط نیست و در صورتی که اخذ مال مقدور نباشد مگر به برداشت زیادی، این امر جایز است. در این صورت مقدار زیاده در ید وی به امانت باقی خواهد ماند تا توانایی رد آن را پیدا کند که در این صورت واجب است فوراً تأدیه کند و اگر استیفای حق متوقف بر سوراخ کردن دیوار یا شکستن قفل باشد، این امر جایز است و ضمانی بر تقاص کننده نیست و در برداشت مال المقاص، مستثنیات دین باید رعایت شود و زائد برآن باشد و در جواز مقاصه از مال غایب بدون مطالبه، دو نظر است که قول بهتر عدم جواز است، مگر این که طولانی شدن موجب ضرر شود که در این فرض اگر امکان رجوع به حاکم باشد، اقوی این است که از سوی حاکم صورت پذیرد. (همانجا)
از مطالب شهید ثانی نکات ذیل به دست میآید:
1- استظهار مساله مطروحه و دلیل قوی و بلاارتیاب به اثبات انطباق و ترادف معنی لغوی و اصطلاحی تقاص با تهاتر قهری کلام صریح شهید ثانی درمباحث بیع سلف (سلم) میباشد. شهید ثانی تهاتر قهری (تقاص) و تحاسب را از آن جهت که مبنای آنها استیفای دین است، حکم واحد تلقی کرده است و وقوع این امر را در اجناس متحدالجنس، (از جهت تهاتر) مختلف الجنس (از جهت تحاسب) پذیرفته است. بنابراین اجناس متحد یا مختلف به محض این که با عنوان تهاتر یا تحاسب در مقابل یکدیگر قرار گیرند، قابل تساقط هستند.
2- از عبارت «و بحکم الحاکم المقاص» این مطلب ظاهر میشود که از تقاص و تهاتر دقیقاً همان نتیجه حکم حاکم (دادرس) بدون رعایت تشریفات دادرسی و رجوع به محکمه حاصل میشود. بنابراین حصول آن قبل از مرافعه نزد قاضی ممکن است و دلالت عقلی آن مانع اطاله دادرسی میگردد.
3. عبارت «من جنس حقه ان وجده و الا فمن غیره بالقیمه» بر این امر اشاره دارد که در تقاص و تهاتر، حکم اولی این است که ماخوذ (مال المقاص) از جنس حق و طلب داین باشد و الا در صورت تعذر یا فقدان نوع جنس از غیر جنس دین به اندازه قیمت آن دریافت میشود و از قید «بالقیمه» هویدا میشود که در اجناس مختلف چنانچه قابلیت تقویم میسور باشد، تقاص و تهاتر قهری به وقوع میپیوندد. خصوصاً با لحاظ اطلاق لفظ«القیمه» تردیدی در پذیرش تهاتر قهری و تقاص در اجناس مختلفی که قابلیت تقویم عرفی و قانونی را داشته باشند، باقی نمیماند.
آیت الله خویی در مساله 55 از جلد اول کتاب تکمله المنهاج فرموده است: «تجوز المقاصه من غیر الجنس المال الثابت فی ذمته ولکن مع تعدیل القیمه فلا یجوز اخذ الزاید» که صراحتاً مقاصه و تهاتر از غیر جنس مال را جایز دانستهاند.
¯ نتیجه
با عنایت به مطالب و ادلهای که در خصوص جایگاه بحث بیان گردید و تفسیر منطقی از مواد قانون و توجه به عقیده صاحب نظران فقهی به نظر میرسد که در صورت تقویم قانونی یا عرفی اجناس مختلف به وجه نقد، وقوع تهاتر قهری امکانپذیر باشد. رویه قضایی و عملی محاکم به ویژه واحدهای اجرای احکام به اجرای مفاد بخشنامه وزارت دادگستری در مورد تقویم اعیان ثلاثه و از طرف دیگر گرایش عرف داخلی و بین المللی و نظریه علمای حقوق و تمایل اصحاب دعوی و نیز محاکم به جبران خسارت از طریق پول و وجه نقد، دلیلی بر صحت این مدعا میباشد. چنانچه در موارد شاذ با تفسیر لفظی از ماده 296 قانون اساسی اعتقاد به هم جنس بودن موضوع دو دین باشد هر چند در مساله مانحن فیه، آن عقیده با امعان نظر به حصول وحدت دیون به لحاظ تقویم قانونی و عرفی اجناس مختلف به وجه نقد از مدلول ماده مرقوم مستفاد نمیشود. به هر تقدیر به لحاظ اجمال و ابهام موضوع معنونه در اجرای اصل 167 ق.م و ماده3 قانون آیین دادرسی مدنی لاجرم میبایست به منابع معتبر اسلامی مراجعه نمود و همانطور که بیان شد اقوال فقها و قول مشهور که ادعای اجماع بر آن شده و نیز اقوال فقهای معاصر، جواز و صحت مقاصه و وقوع تهاتر در فرض مساله مطروحه میباشد، به ویژه آن که غالب علمای حقوق نیز مقررات تهاتر در حقوق مدنی را مشابه مبحث تقاص در فقه دانستهاند که با این تفسیر تردیدی در صحت استناد به مقررات فقهی به وجود نمیآید. پیشنهاد میشود با توجه به مبتلا به شدن موضوع قانونگذار ایرانی نیز مانند قانونگذار فرانسه با الحاق بند یا تبصرهای به ماده 296 ق.م به این اختلافات پایان بخشد.