بهروز نوروزی
(عضو هیأت علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد شهرکرد)
باتوجه به نقش قبض در اعمال حقوقی و تعهدات و این که قانونگذار، آن را موضوعی برای احکام مختلف قرار داده است شناخت مفهوم و ماهیت و آثارآن ضرورت دارد که در این مقاله مورد بررسی قرار میگیرد.
دامنه بحث: ابتدا معنا و مفهوم، سپس ماهیت حقوقی و در پایان، آثار آن در رویدادهای حقوقی تبیین میگردد.
معنا ومفهوم قبض:
قبض مصدر ثلاثی مجرد از قبض-یقبض می باشد و از نظر لغوی در معانی زیر به کار رفته است:
1- گرفتن به دست و گرفتن با تمام کف دست.[1] مثلا قبض روح به معنای گرفتن جان است.
2- جمع و بسته شدن و گرفتگی که درمقابل بسط میباشد؛[2]چنانکه میگویند قبض و بسط یا انقباض و انبساط.
3- سند و نوشتهای که بین متعهد و متعهدله رد و بدل میشود؛[3] چنانکه میگویند فلان چیز را بده و قبض بگیر که جمع آن قبوض میباشد.
4-تصرف و استیلا یافتن بر چیزی.[4] واژه قبض در اصطلاح حقوقی و فقهی به مفهوم واحدی به کار رفته و آن عبارت است از استیلای عرفی برمال. لفظ قبض، حقیقت شرعیه و قانونی ندارد و به معنای عرفی خود باقی مانده است؛[5] مثلاً وقتی گفته میشود قبض مبیع، یعنی استیلا و تسلط یافتن خریدار برمال مورد معامله به نحوی که متمکن از انحای تصرفات باشد. در فقه نسبت به مفهوم قبض و چگونگی تحقق آن اختلاف نظر وجود دارد. شیخ مرتضی انصاری درکتاب مکاسب ضمن اشاره به هشت قول از اقوال مختلف فقها ونقد و تحلیل آنها، نظر خود را بدین مضمون اعلام
میدارد:[6] «بدون تردید قبض عبارت است از فعل قابض (مثلا مشتری درعقدبیع) بدون شک احکام مترتبه بر این فعل بر عمل شخص واقع (مثلاً بایع )که مشتری درآن دخالت نداشته باشد مترتب
نمیگردد.» فقها در مال غیر منقول که قبض را تخلیه میدانند، اتفاق نظر دارند که قبض، فعل و عمل بایع است و آن را متوقف بر رسیدن مال به مشتری نکردهاند و مسامحتاً از آن تعبیر به اقباض (تسلیم) نمودهاند و این عمل همان امری است که بر وجوب آن بر بایع در عقد بیع و بر راهن در عقد رهن و بر غاصب در غصب حکم نمودهاند و از آن به تخلیه که همان فعل شخص دافع باشد تفسیر نمودهاند؛ از آنچه تاکنون مشخص شد، این است که لفظ قبض در فعل قابض (مشتری) ظهور دارد و آن عبارت است از استیلای برمال، خواه در منقول و خواه در غیرمنقول؛ زیرا کلمه قبض در لغت به معنای گرفتن مطلق یا به دست و یا به تمام کف دست بنا به اختلاف تعبیرات میباشد و اگر از قبض و گرفتن، گرفتن حسی با دست اراده شود این عمل حسی درتمام انواع مبیع امکان ندارد، در حالی که احکام قبض در تمام انواع مبیع جاری است. پس ضرورت دارد که در کلام اهل لغت و در لسان شرع از کلمه قبض که احکام زیادی در باب بیع، رهن، صدقه و تشخیص مافیالذمه و غیره برآن حاکم است، عمل گرفتن و اخذ هر چیزی برحسب خودش اراده شود و آن عبارت است از استیلا و استقلال و سلطنت بر مال غیرمنقول و منقول از هر نوع آن، چه مکیل و موزون و چه غیرآن و اینکه عدهای از فقها در مال مکیل و موزون به دلیل تعبد به ظاهر وجود نص (روایت) که ادعای دلالت بر آن
میکردند؛ یعنی صحیحه معاویة بن وهب،[7] قبض راکیل و وزن نمودن مال میدانستند، تحقیقاً آن خبر دلالت برنهی از بیع مکیل و موزون قبل کیل و وزن کردن مینماید و نه دلالت براینکه قبض بدون کیل و وزن محقق نگردد.[8]
حضرت امام خمینی(ره) هم قبض را درمال غیرمنقول مانند خانه و مزرعه، تخلیهای دانستهاند، که موجب استیلای مشتری بر مبیع گردد و در اموال منقول فرمودهاند که قبض آنها هم تخلیه
میباشد یا گرفتن با دست مطلقاً یا بین انواع آنها تفصیل باشد چند قول است که بعید نیست درمقام وجوب تسلیم عوضین، تخلیه کفایت کند.
قانونگذار قانون مدنی در تعریف قبض، از نظر شیخ مرتضی انصاری (ره) تبعیت نموده و آن را استیلای مشتری بربیع دانسته است).[9] چنانچه ماده (367) ق.م مقرر میدارد: «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحای تصرفات و انتفاعات باشد؛ و قبض عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع» و طبق ماده (369) ق.م، تسلیم به اختلافات مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند.
پس در حقوق موضوعه ایران، تسلیم و اقباض، فعل دافع (مثلاً بایع) و قبض و تسلیم، فعل قابض (مثلاً مشتری) است؛ که این دو عمل،یعنی قبض و اقباض، دو روی یک سکه ودوجنبه مختلف یک حقیقت میباشند.[10] یعنی عمل تسلیم (اقباض) وقتی محقق میگردد که مال تحت استیلای خریدار قرار گیرد. پس تحقق اقباض از لحاظ حقوقی بدون تحقق قبض محال است و اعتبار خارجی ندارد؛ مثلاً تحویل کلید آپارتمان به مشتری بدون فعل رفع اثر از آپارتمان توسط بایع، موجب تحقق قبض به معنای حقوقی نمیشود؛ و در نتیجه، اقباض (تسلیم) هم صورت نخواهد گرفت.[11]به عبارت دیگر، تحقق تسلیم منوط به تحقق قبض میباشد.
قبض و احکام آن که تحت عنوان تسلیم در موارد (367) الی(389) قانون مدنی درمبحث بیع آورده شده است اختصاص به بیع ندارد؛ زیرا قانونگذار با اقتباس از فقه به بیان قواعد کلی قبض در مبحث بیع پرداخته که علاوه بر عقد بیع در سایر اعمال و پدیدههای حقوقی که قبض مطرح باشد قابلیت اعمال دارد. در نتیجه میتوان گفت، قبض درحقوق ایران عبارت است از استیلای عرفی قابض یا نماینده او بر مال مورد نظر، و این استیلا بنا به اختلاف اموال به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرف آن را قبض بداند (مستفاد از ماده369 ق.م) و این امر ممکن است با تخلیه باشد و یا با نقل و تحویل دادن و یا جابجایی و یا دردست گرفتن،که در همه موارد باید به نحوی باشد که عرف آن را موجب استیلای قابض یا نماینده او بداند.
عمل تسلیم و قبض را از جهتی میتوان به دو نوع تقسیم نمود:1- تسلیم فعلی و مادی که عبارت است از قرار دادن مبیع تحت استیلای مشتری؛ مانند تخلیه خانه و دادن کلیدآن یا دادن مال منقول به مشتری.2- تسلیم حکمی یا معنوی مانند اینکه مبیع قبل از بیع تحت عنوانی از قبیل اجاره یا عاریه و غیره در اختیار مشتری بوده و سپس عقد بیع واقع شود و به واسطه این توافق، مشتری به عنوان مالک به تصرف خود ادامه دهد. (ماده373ق.م) و یا اینکه بعد از بیع، مبیع تحت تصرف بایع باقی بماند لکن نه به عنوان مالک، بلکه به عنوانی دیگر به واسطه و عمل حقوقی دیگرمانند ودیعه یا اجاره.[12]
همچنین تحویل صورتحساب یا بارنامه در حکم تسلیم کالا تلقی میشود.[13] چنان که ماده (532) قانون تجارت مقرر میدارد: «اگرمال التجارهای که برای تاجر ورشکسته حمل شده قبل از وصول از روی صورتحساب یا بارنامهای که دارای امضای ارسال کننده است به فروش رسیده و فروش صوری نباشد، دعوای استرداد پذیرفته نمیشود والا موافق ماده(529)ق.ت، قابل استراد است.» توافق متعاملین در هنگام معامله درباره نحوه قبض نیز به منزله قبض قلمداد میگردد؛ مثل اینکه شخصی کالایی را خریداری کرده و سفارش کنند. که محموله را برای او ارسال کند ارسال محموله به منزله قبض خریدار محسوب میشود، هرچند که هنوز به تجارتخانه وانبار او واصل نشده باشد.[14]
و یا اینکه در معاملات بین المللی تصریح وقید شود که کالا مطابق با یکی از شیوههای چهارده گانه متداول و پذیرفته شده در اینکوترم[15] حمل گردد؛ مثلاً به شیوه سی اند اف (C&F) و یا به شیوه فوب (FOB) که در نوع اول با رسیدن کالا به بندرمقصد و در نوع دوم با وصول کالا به عرشه کشتی در بندر مبدأ، قبض محقق گردد،؛[16] و در مورد ماشینها و دستگاههای ویژه الکتریکی و الکترونیکی و پارهای از رنگها و داروها و…که جدیداً تولید میشود و خریدار نمیتواند با یک کاوش عرفی طرز کار و استفاده از مبیع را بفهمد، کارخانه فروشنده باید اطلاعات لازم را برای به کار بردن ماشین و طرز استفاده از رنگها و داروها به خریدار بدهد تا بتوان گفت قبض صورت گرفته است.[17]
قابل ذکر است که قبض با تصرف به معنای خاص، یکی نیست و با آن تفاوت دارد. تصرف در اصطلاح حقوقی به اعمالی گفته میشود که نسبت به مالی که در اختیار شخص قرار دارد صورت
میگیرد و اعم است از تصرفات مادی از قبیل تعمیر و انتفاع و استفاده کردن، احداث بنا و غرس اشجار و حفر چاه و امثال آن و تصرفات حقوقی از قبیل بیع و اجاره، هبه و مانند آنها؛[18] و قبض
همان طور که گفته شد، استیلای عرفی برمال است و ضرورت ندارد که در همه جا مال به تصرف مادی شخص درآید تا قبض حاصل شود،حتی دربعضی موارد ممکن است مالی به تصرف مادی شخص درآید ولی به دلیل عدم استیلای شخص برآن،قبض محقق نگردد.«مستفاد از مواد 368 و 369 ق.م» پس رابطه بین قبض و تصرف، عموم و خصوص منوجه است؛ به عنوان مثال: چنانچه بایع مبیع را ببرد و در منزل مشتری بگذارد بدون اینکه مشتری از این کار او اطلاع داشته باشد، با اینکه این عمل به نفع مشتری یک تصرف مالی است، ولی خریدار هنوز آن را قبض ننموده است.[19] حال چنانچه بایع، مبیع (مثلاً یک دستگاه اتومبیل) را در مقابل منزل خریدار در کوچه پارک نماید و یا به صدا در آوردن زنگ منزل خریدار را از این امر آگاه کند، عمل قبض صورت گرفته است؛ هرچند هنوز خریدار آن را تصرف ننموده باشد. در قبض نیازی به تصرف واقعی خریدار نیست، بلکه رفع موانع به نحوی که امکان انحای تصرفات و انتفاعات برای خریدار فراهم شود کافی است و برای این امر آگاهی و اطلاع خریدار لازم است.
ماهیت حقوقی قبض:
آیا قبض یک عمل حقوقی است که اراده در آن نقش داشته باشد یا اینکه واقعه حقوقی میباشد و اراده در آن نقش ندارد؟ این سؤال پاسخ واحدی ندارد، بلکه با توجه به نقش قبض در پدیدههای مختلف حقوقی، دارای ماهیت متفاوت چندگانه به شرح زیر است.
الف: ماهیت حقوقی قبض به عنوان شرط صحت،لزوم ومشخّص مافیالذمه:
در اعمالی که قبض، شرط صحت میباشد مانند وقف، عمری، رقبی، سکنی، حبس، بیع صرف، هبه و رهن و غیره و در اعمالی که قبض، شرط لزوم میباشد مانند وصیت تملیکی و در جایی که قبض به عنوان عامل مشخص و تعیین کننده مصداق مال کلی و تعیین مورد تعهد میباشد مانند بیع مال کلی وکلی در معین، قبض یک عمل حقوقی و ارادی است که برای تحقق، نیاز به اذن شخص دافع (معامل و ناقل) یا نمایندهاش دارد؛به نحوی که اذن او قصد اقباض مورد معامله باشد و در غیر این صورت قبض حاصل نخواهد شد[20] پس دراین گونه موارد، قبض یک عمل حقوقی مستقل یک جانبه، یعنی ایقاع محسوب میشود. رأی شماره 2661 مورخ 4/12/1316 شعبه دیوان عالی کشور[21] هم که مقرر میدارد: «در قبض مبیع کلی و یا منتشر در افراد معدود،اجازه وتعیین فروشنده شرط است و درصورت امتناع او از تعیین باید به وسیله دادگاه الزام به تعیین شود.» مؤید نظر مذکور است.
ب- ماهیت حقوقی قبض به عنوان اثر و لازمه اعمال حقوقی:
در اعمالی که قبض و اقباض شرط صحت یا لزوم آنها نمیباشد، یعنی در تحقق و استقرار آنها نقشی ندارد و عامل تعیین کننده مافیالذمه هم نیست بلکه به عنوان یکی از آثار و لوازم عقد میباشد مثل عقد بیعی که موضوع آن عین معین است که پس از انعقاد «مالکیت عوضین انتقال پیدا میکند و بایع و مشتری تعهد به قبض و اقباض عوضین دارند.» (بند”3″ و”4″ ماده 362 ق.م) برای تشخیص ماهیت حقوقی قبض باید به شرح زیر قائل به تفکیک شد:
1- اگر شرایط اعمال حق حبس فراهم باشد، قبض یک عمل حقوقی مستقل یک جانبه، یعنی ایقاع میباشد که عمل قبض با اذن بایع یا نماینده او محقق میگردد.
2- اگر شرایط حق حبس وجود نداشته باشد، قبض یک عمل مادی غیرارادی، یعنی واقعه حقوقی است که بدون اذن فروشنده هم حاصل میشود و شخص خریدار میتواند مبیع را در هرکجا ببیند (حتی با منع فروشنده) قبض نماید. بنابراین:، به نظر میرسد که ماده(374) ق.م که مقررمیدارد درحصول قبض،اذن بایع شرط نیست و مشتری میتواند مبیع را بدون اذن قبض کند، ناظر به بیعی است که درآن حق حبس وجود ندارد مثل اینکه ثمن یا ثمن و مبیع هردو مؤجل بوده و مهلت منقضی شده و یا اینکه فروشنده حق حبس خود را اسقاط کرده و یا این که در بیع حال ثمن تأدیه شده باشد والا اگر حکم این ماده را مطلق بدانیم موجب نادیده گرفتن حق حبس بایع و تضییع حقوق او خواهد شد که به هیچ وجه قائل توجیه نیست. در فقه هم این مطلب مورد توجه فقهای عظام قرار گرفته است؛ چنانچه شیخ مرتضی انصاری در مکاسب میفرماید[22]«اگر ممتنع بدون رضای طرفش مورد معامله را قبض کند، قبض صحیح نیست…»
ماده(378)ق.م هم مؤید این مطلب است. بنابراین، نظر نویسندگانی[23] که به طورمطلق درحصول قبض، اذن بایع را شرط ندانستهاند و قائل براین هستند که بدون اذن فروشنده حتی با منع او خریدار میتواند در مبیع تصرف کند، بعید مینماید.
آثار قبض:
قبض دارای آثارزیادی است.قانون مدنی در بحث از عقود و معاملات و تعهدات و الزامات خارج از قرارداد، نقش قبض را مورد توجه قرار داده و احکام و آثار آن را بیان کرده است. درفقه نیز ضمن ابواب مختلفی (مثلاً بیع، وقف، هبه، رهن و…) به مناسبتهایی آثار و احکام قبض مطرح و بیان شده است. بحث تفصیلی آثار قبض و ذکر تمام موارد ازحوصله این مقاله خارج میباشد. از این رو فقط به آثار واحکامی که درحقوق مدنی ویا درفقه بیشتر مورد توجه قرار گرفته است و از اهمیت بیشتری برخوردار است به نحو مختصر اکتفا میکنیم:
1- قبض به عنوان شرط صحت عمل حقوقی:
برخلاف اصل رضایی بودن عقود، وقوع برخی از قراردادها موکول ومنوط به قبض و اقباض موضوع آنها میباشد؛ و برخی از نویسندگان حقوقی، چنین عقودی را به اعتبار صورت خارجی به تبعیت از حقوق فرانسه، عقود عینی مینامند.[24]
اثر قبض دراین گونه عقود که بیشتر از عقود مسامحهای مجانی میباشد، آگاه ساختن طرفین از نتایج عقد و همچنین حفظ حقوق و منافع دیگران و ایجاد اطمینان در آنها برای خاطر نشان ساختن اهمیت امر مورد توافق میباشد که انتقال دهنده، نتایج عمل قصد و تصمیم خود را در عالم خارج مشاهده میکند و در اثر احساس آنی و زود گذر، اموال خود را از دست ندهد.
درقانون مدنی، قبض، شرط صحت و وقوع برخی از عقود شناخته شده است از قبیل حبس، عقود موجد حق انتفاع (ماده 473 ق.م)، وقف (ماده 59 ق.م) بیع صرف (364ق.م)، رهن (ماده772ق.م)، هبه (ماده 798 ق.م). اما در مواردی، طور صریح قبض، شرط صحت به حساب نیامده است، ولی عدهای از نویسندگان، لزوم تسلیم موضوع عقد را از ساختار برخی اعمال حقوقی مانند قرض، عاریه و ودیعه استنباط کردهاند و آنها را از عقود عینی به حساب آوردهاند.اما این نظر قطعی نیست و با تردید مواجه است؛[25]و با توجه به عدم صراحت قانونگذار مشمول اصل رضایی بودن عقود قرار میگیرد و با ایجاب وقبول واقع میگردند و قبض در آنها به عنوان عاملی برای ایجاد تعهدات و تکالیف قانونی طرفین محسوب میشود.
2- قبض به عنوان شرط لزوم:
اگر قبض، شرط لزوم عمل حقوقی باشد، با ایجاب و قبول طرفین، عقد به طور متزلزل واقع
میشود و هر یک از طرفین میتوانند عقد را منحل نمایند و با حصول قبض، عقد لازم میشود و بعد از آن به صرف اراده یکی از طرفین منحل نمیگردد. درحقوق موضوعه ایران تنها موردی که به نظر میرسد قبض، شرط لزوم آن باشد، وصیت تملیکی است که پس از قبض موصیبه توسط موصیله، وصیت نسبت به او لازم میگردد و دیگر نمیتواند آن را رد نماید. ماده (827)ق.م، مقرر میدارد: «تملیک به موجب وصیت محقق نمیشود مگر با قبول موصیله پس از فوت موصی.»و طبق ماده (830) قانون مدنی: «اگر موصیله بعد از فوت موصی وصیت را قبول و موصی به را قبض کند دیگر نمیتواند آن را رد کند.»
از تلفیق دو ماده مذکور معلوم میشود که وصیت با ایجاب موصی و قبول موصیله بعد ازفوت موصی تحقق مییابد و موجب ملکیت برای موصیله در مورد موصیبه از تاریخ فوت میشود؛ ولی تا قبل از قبض موصیله میتواند وصیت را رد نماید و بعد از فوت موصی و قبول و قبض مورد وصیت دیگر نمیتوانند وصیت را رد کند.[26]
3- قبض به عنوان نتیجه ولازمه عقد:
در عقود رضایی که پس از ایجاب و قبول واقع میگردند و طرفین ملزم به اجرای تعهدات خود میباشند، قبض واقباض به عنوان یکی ازآثار و لوازم عقد میباشد مانند عقد بیع و اجاره و هر عقد معاوضی دیگر. دراین گونه عقود، عمل قبض و اقباض به عنوان مکمل تعهدات طرفین که براساس عقد ایجاد شده تلقی میگردد، نه به عنوان تکمیل کننده خود عقد. در نتیجه، اگر قبض صورت نگیرد مقتضای ذات عقد که ایجاد مالکیت است زائل نمیشود. چنانچه رأی شماره2105 مورخ 30/9/1319 شعبه سوم دیوان عالی کشور هم مقررداشته است: «برفرض وقوع معامله (بیع) عدم ثبوت قبض
صرفاً رفع اثر از معامله نخواهد بود.»[1] نقش قبض را درعقود رضایی با توجه به نوع آنها میتوان به شرح زیر بیان نمود:
الف: درعقودی که مورد معامله عین معین است. در چنین عقودی که مصداق بارز آنها بیع و اجاره میباشد پس از تحقق عقد، مقتضای ذات آن، که انتقال مالکیت عوضین است صورت میگیرد، اما برای اینکه انتقال گیرنده بتواند عملاً موضوع را دراختیار داشته باشد باید قبض واقباض هم صورت گیرد و برفرض عدم تحقق قبض، اثر اصلی عقد از بین نمیرود. در چنین موردی، قبض یک واقعه حقوقی است که موجب وفای به عهد میگردد.
ب: در عقودی که مورد معامله عین کلی یا در حکم عین معین میباشد. در این حالت، قبض موجب تعیین و تشخیص مصداق و در نتیجه انتقال مالکیت آن به انتقال گیرنده میباشد و همان طور که قبلاً گفته شد، یک عمل حقوقی (ایقاع) میباشد که به غیر از وفای به عهد، مشخص ما
فیالذمه و انتقال مالکیت آن به طرف میباشد.
قبض علاوه براینکه موجب وفای به عهد و اجرای قرارداد و عامل تشخیص مافیالذمه میباشد، دارای آثار دیگری هم هست که مهمترین آنها عبارتند از:
1- سقوط خیار تأخیر ثمن:
طبق ماده(404ق.م) اگر بایع درظرف سه روز از تاریخ انعقاد بیع تمام مبیع را تسلیم خریدار و یا خریدار ثمن را به بایع بدهد، دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود؛ اگرچه به نحوی از انحا مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگشته باشد.
2- سقوط حق حبس:
تحقق قبض موجب اسقاط عملی حق حبس است و دیگر شخص دافع نمیتواند مبیع را مسترد نماید. ماده (378) ق.م، مقرر میدارد: «اگر بایع قبل از اخذ ثمن، مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید، حق استرداد آن را نخواهد داشت مگر به موجب فسخ در مورد خیار.»
3-انتقال ضمان معاوضی:
عمل قبض موجب انتقال ضمان معاوضی از فروشنده به خریدار میگردد. (مستنبط از ماده 378ق.م)
4-تأثیر مقدوریت وغیرمقدوریت قبض:
یکی از شرایط مورد معامله، مقدور التسلیم بودن آن است و در صورت عدم مقدوریت تسلیم، معامله باطل است. (مستنبط از ماده348ق.م) بنابراین، امکان تسلیم و اقباض مورد معامله موجب ثبات و تداوم معامله، و غیرمقدور بودن اقباض موجب بطلان و بی اثر بودن معامله میباشد.[2]
5-تأثیر تأخیر معذوریت اقباض:
در صورت تأخیر در تسلیم مبیع که شرایط اعمال خیار تأخیر ثمن وجود ندارد، معامله ابتدائاً فسخ نمیشود، بلکه اجبار به تسلیم میشود. چنانچه ماده (376) ق.م، مقرر میدارد: «درصورت تأخیر درتسلیم مبیع یا ثمن، ممتنع اجبار به تسلیم میشود.» درهمین خصوص رأی شماره 1108 مورخ 14/7/1327 شعبه ششم دیوان عالی کشور مقرر میدارد: «تأخیر در تسلیم مبیع موجب فسخ یا انفساخ معامله نیست تا خریدار بتواند بدواً مطالبه ثمن نماید، بلکه فروشنده الزام به تسلیم میگردد؛ چنانچه الزام ممکن نشد، حق فسخ حاصل خواهد شد.»[3]
6- قبض و اقباض به عنوان وسیله اعلام اراده:
اراده که از قصد و رضا تشکیل میشود و جایگاه آن نفس انسان و برای دیگران مخفی و
ناپیداست. اراده زمانی اثر حقوقی خواهد داشت که به وسیله یکی از ابزارهای متعارف، اعلام گردد و جنبه بیرونی پیدا کند. در حقوق موضوعه به پیروی از نظربرخی از فقها، الفاظ برای اعلام اراده جنبه طریقت دارند و نه موضوعیت؛ و هرچیزی که بتواند مقصود طرفین را بیان کند برای انعقاد و عقد کافی است، اعم از اینکه لفظ باشد یا غیر لفظ از قبیل اشاره، نوشته فعل و قبض واقباض. (مستنبط از مواد 191و 192و 339 ق.م) پس قبض و اقباض میتواند به عنوان وسیله بیان اراده طرفین در انعقاد و تشکیل عقد مطرح شود، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد؛ مثل عقد نکاح که با لفظ واقع میشود (ماده 1062 ق.م) و یا معاملات مربوط به اموال غیرمنقول یا هبه نامه، شرکت نامه و صلحنامه که قانونگذار تنظیم سند رسمی را لازم دانسته است.( مواد 46و 47 ق. ث) و یا انتقال سهمالشرکه در شرکت با مسئولیت مدنی (ماده 103 ق.ت) و انتقال حق کسب وپیشه و تجارت. (ماده19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1365)
7- تأثیر قبض درمقبوض به عقد فاسد:
مسئله مقبوض به عقد فاسد، از مصادیق قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسد…»
میباشد. مالی که براساس عقد فاسد و باطل به قبض درآید موجب ضمان قابض خواهد بود.[4] زیرا عقد باطل اثری در انتقال مالکیت ندارد (ماده 365 ق.م) و قابض باید آن را به مالکش رد نماید و در صورت تلف، مسئول دادن بدل است (ماده366ق.م)