احمد اشرفي
(كارشناس ارشد حقوق خصوصي، قاضي دادسراي عمومي و انقلاب تهران)
چكيده
اخيراً روشي تحت عنوان مالكيت زماني براي انتقال مالكيت ابداع شده كه در برخي زمينهها، از جمله سيستم هتلداري به يك صنعت تبديل و حدود يك دهه است كه در كشورمان ايران رايج شده است. مالكيت مقيد به زمان، در كشورهاي مبدأ مالكيت زماني، به دو صورت بيع و اجاره واگذار ميشود. در ايران، برخي اساساً مالكيت زماني را فاقد جايگاه شرعي قلمداد كردهاند و بعضي آن را در قالب عقد اجاره، برخي در قالب عقد صلح، بعضي در قالب عقد نامعين و… قابل انتقال دانستهاند.
مقدمه
اصطلاح «مالكيت زماني» طي دهة اخير وارد ادبيات حقوقي ايران شده است[1] و اساساً عمر اين نهاد نوپا در جهان به بيشتر از 25 سال نميرسد.[2] از اين اصطلاح دو معنا مستفاد ميگردد:
1- سنخي از مالكيت كه به عنصر زمان محدود است. در تعريف اين نوع مالكيت ميتوان گفت: «رابطهاي است اعتباري بين مالكين متعدد و مملوك، كه مقتضاي اين رابطه، حق مطلق و دائمي مالكين در تصرف و انتفاع از مملوك در بازهها و فواصل منظم و متناوب زماني براساس سهم يا توافق ميباشد؛ به جز آنچه قانون مستثنا كرده باشد». در اين معنا واژة ياد شده را به عناوين ديگري مثل مالكيت محدود به زمان، مالكيت در قيد زمان، مالكيت مقطعي، مالكيت زمانبندي شده، مالكيت وقتي و… نيز ميتوان ذكر نمود. 2- «عقد مالكيت زماني» كه بر ترجمة لاتيني «Timeshare» ابتناء دارد؛ در اين معنا مالكيت زماني نام عقدي است كه اخيراً اختراع و بنابر نيازها و ضرورتهاي بشري در انتقال املاك، عليالخصوص در سيستم هتلداري رايج گشته است و وظيفه انتقال مالكيت مقید به زمان يا مالكيت زمانبندي شده را بر عهده دارد.
با فرض قبول صحت مالكيت مقيد به زمان، تحليل نحوة نقل و انتقال اين نسخ از مالكيت را در اين مختصر بررسي ميكنيم. با نگاهي به فرهنگهاي لغت موجود در دسترس ملاحظه ميگردد كه «Timeshare» به جهت رواج آن در سيستم هتلداري عمدتاً به «مالكيت مشترك براساس زمان در اماكن تفريحي»،[3] «مالكيت مشاع يا مالكيت اجارهاي (مثل مالكيت مشترك اماكن تفريحي) بين چند نفر كه مال را به مدت كوتاه تصاحب ميكنند»،[4] «تقسيم مالكيت در يك مكان مشترك تفريحي براساس زمان، مثلاً يك هفته در هر سال كه سهم خواهد بود»[5] تعريف شده است. برخي حقوقدانان انگليسي از «تايم شر» به عنوان يكي از اشكال عجيب و غريب اجاره ياد كردهند.[6] وقتي واژه «Timeshaning» را در كادر جستجوگرهاي اينترنتي وارد و كليك ميكنيم با دريايي از صفحات مربوط به پيامهاي بازرگاني خريد و فروش مالكيت زماني ويلاها و هتلهاي زيبا و مجهز در سرتاسر جهان مواجه ميشويم. واژگان كليدي اين صفحات، (TUG) مخفف كلمات (Timeshare User Group)، (Owners) مالكين، (Sellers) فروشندگان، (leasees) مستأجرين، (leasers) موجرين و… ميباشد؛ مسلماً استفاده از اين واژهها به مفهوم اين است كه انتقال مالكيت زماني در سرتاسر جهان و يا لااقل در قسمت عمده آن و به ويژه در كشورهاي مبدأ اين نهاد تازه تأسيس، در قالب عقود بيع و اجاره صورت ميگيرد.
قابليت اجراي اين روشها در حقوق ايران جاي تأمل داشته و نظرات متفاوتي صادر شده است؛ آنچه مسلم است اينكه، تحليل مالكيت زماني فقط در قالب عقود تمليكي و اعمال حقوقي مرتبط با مالكيت ميسر است؛ بنابراين، انتقال سنخ نو پيداي مالكيت را در قالب برخي از عقود كه مورد استفاده عملي شركتهاي واگذارنده مالكيت زماني قرار گرفته يا كانديداي استفاده ميباشد مورد مطالعه قرار ميدهيم.
مبحث نخست: عقود معين
گفتار يكم: عقد شركت
ماده (571) قانون مدني، به تبعيت از فقه اماميه[7] بيان ميدارد: «شركت عبارت است از اجتماع حقوق مالكين متعدد در شيء واحد به نحو اشاعه». مستفاد از اين تعريف، امكان تقييد مالكيت به كسر مشاع و تسهيم اجزاء ملك بين شركاء ميباشد. وصف اطلاق و انحصار مالكيت در عقد شركت به شكلي متفاوت ظاهر ميشوند؛ چون هر چند حق استفاده و تصرف ملك منحصر به يك نفر نيست، ولي متعلق به همه افراد هم نيست؛ مع الوصف، ويژگي دوام مالكيت همچنان برقرار است و شركاء إلي الابد مالك مشاع هستند مگر در صورتي كه به سببي از اسباب قانوني، مالكيت آنها به ديگري منتقل يا كلاً زايل شود. برخي معتقدند كه در مالكيت در هر زمان، تنها يك نفر مالك عين است بنابراين، فرض اشاعه منتفي است.[8] اين اعتقاد صحيح به نظر نميرسد؛ چون، اولاً: به نظر ايشان «افراز زماني (يعني تقسيم منافع ملك مشترك بر اساس انتفاع زماني) تنها راهي است كه ميتواند در عين حال كه به انحلال اشاعه ميانجامد، مالكان را بر عين مال مسلط ميسازد. [9] اين در حالي است كه بقيه حقوقدانان معتقدند افراز زماني وسيله حفظ حالت مشاع و استفاده از منافع شراكت و جلوگيري از تقسيم و رفع حالت اشاعه است. [10] ثانياً: نويسنده مطلب فوق معتقد است:«چند نفر ميتوانند به طور مشاع، ويلا يا ملك ديگر را خريداري كنند و سپس با افراز زماني، هر كدام از آنها مالك آن در مدت مشخص از سال شوند.»[11] اين در حالي است كه پس از خريداري ملك به صورت مشاع، رفع حالت اشاعه با افراز زماني ممكن نيست؛ چون با مرور تعاريف به عمل آمده از مالكيت زماني- از جمله تعریف مذكور در فرهنگ حقوقي «Black» كه در اول بحث آورديم- معلوم ميگردد كه آن را به تقسيم مالكيت براساس بازههاي زماني[12] تعريف كردهاند. ممكن است ايراد شود كه چون تقسيم، موجب ارتفاع و انحلال شركت است (بند اول ماده 587 قانون مدني) پس در صورت تقسيم مال مشترك بين شركاء براساس بازهها و فاصلههاي زماني، شركت مرتفع ميشود. به نظر ميرسد آنچه در مالكيت زماني اتفاق ميافتد تقسيم نيست، بلكه ماهيتاً تسهيم، يعني سهم بندي در انتفاع از مال مشترك براساس معيار زمان است. اگر تا زماني ديوارهاي عمودي حائل بين املاك بوده و بعدها با رشد جمعيت و اقتضاي زندگي شهري، ديوارها افقي در اين حائليت به كمك ديوارهاي عمودي درآمده است،[13] حالا زمان نيز حائلي مجازي است كه بنا به اقتضاي ضرورتهاي زندگي پوياي بشر ميتواند سهم مالكان را افراز كند بدون اينكه بخواهد حقيقتاً سهام را تقسيم و تفكيك نمايد. به نظر ميرسد بند اول ماده (587) قانون مدني ناظر بر تفكيك و تقيسم عيني اموال مشترك است و شامل افراز زماني نميشود. ثالثاً: در مواقع شك در انحلال يا بقاء شركت، اصل، استصحاب بقاء عقد است و گفتيم كه برخي حقوقدانان، اساساً فلسفه افراز زماني را حفظ حالت اشاعه جهت استفاده از منافع شراكت و جلوگيري از تقسيم ميدانند. [14]
رابعاً: اگر حالت اشاعه از بين برود به اين معني است كه هر شريك در نوبت خود، از آثار مالكيت مفروز از جمله حق تلف برخوردار است؛ در حالي كه واقعيت چنين نيست و هر مالكي در مقابل ساير مالكان مسئولیت مدني دارد و بايد حقوق سايرين را نگه دارد؛ و اين دليلي بر عدم زوال حالت اشاعه است و بر اين اساس گفتهاند: «عاملي كه مانع از تصرف شريكان در مال مشرك ميشود وضع اشاعه است».[15] خامساً: مشاع به مالي اطلاق ميشود كه شخص واحد مالك تمام آن نباشد و هر ذره فرضي آن، دو يا چند مالك داشته باشد.[16] درمالكيت زماني، در نوبت يكي از مالكان، هر چند بقيه مالكان، مالكيت فعلي ندارند ولي مالكيت شأني در جزء جزء مال مشترك دارند، آن چنان كه برخي فقها در باب وقف معتقدند چنانچه عين موقوفه در موارد جواز بيع عين موقوفه، فروخته شود ثمن آن هم همانند مبيع، مِلك فعلي طبقة موجود و ملك شأني طبقه معدوم است. [17] بنابراين، به نظر ميرسد در مالكيت زماني، تمامي مالكان مالكيت مستمر و دائمي دارند ولي تصرف عملي آنها در ملك به نحو بدليّت[18] برقرار است.
با اوصاف ياد شده بايد گفت كه در هر مالكيت زماني، شراكت موجود است. ممكن است ايراد شود كه در واگذاري مالكيت زماني در قالب قراردادهاي الحاقي از طرف مؤسساتي همچون شركتهاي متصدي اماكن تفريحي، تحقّق عقد شركت منتفي است؛ چون چنين عقدي مقصود خريدار نبوده است و خريدار مالكيت زماني فقط مالكيت عين يا منفعتي را مورد قبول قرار داده است. بايد گفت كه اولاً: اختيار در تحقق شركت شرط لازمه نيست؛ چون، شركت قهري نيز مقبول قانونگذار ميباشد (مواد 572-574 قانون مدني). ثانياً: بديهي است هر شخص با قبول مالكيت مقید به زمان، آثار مالكيت مشترك را ملحوظ نظر قرار داده و آن را تقبّل ميكند و به طور ضمني شراكت را مورد قبول قرار ميدهد.
مهايات (مهايأه- با همزه و بدون آن) از ريشه هيأ ( ه ي أ) در لغت به معني «به نوبت كاري انجام دادن»[19] و…، و در اصطلاح تقسيم منافع مشترك[20] است؛ نهادي كه فقها در بحث شركت متعرض آن شده اند در اين مقام، مجال بحث مفصل از آن نيست. مخلص اينكه، مهايات، سابقة فقهي و عرفي مالكيت زماني است[21] و در مورد ماهيت آن نظرات متفاوتي صادر شده است.
اباحة معوضه،[22] معاوضه،[23] رفع اشاعه بدون هر گونه نقل و انتقال[24] و عقد بينام داخل در قلمرو ماده (10) قانون مدني،[25] از جمله نظرياتي است كه در باب ماهيت مهايات ارائه شده است و برخي آن را فقط در قالب شرط ضمن عقد لازم خارج صحيح ميدانند[26] و نيز در برخي نظامهاي حقوقي، مهايات را –چه به صورت مكاني يا زماني- تاب احكام عقد اجاره قرار دادهاند[27] مهايات به دوصورت رايج بوده است:
الف- مهايات مكاني: مثلاً دو نفر شريك، خانه مشترك دو طبقه را به نحوي تسهيم كنند كه در طبقه اول يكي از شركاء و در طبقه ديگر شريك دوم سكني گزينند.
ب- مهايا زماني: فرضاً دو شريك خانه مشترك را به نحوي تسهيم كنند كه هر كدام به نوبت و به توالي دو ماه در آن سكني كند. مهايات زماني به شكل گسترده در تسهيم آب نهر، قنات و چشمه مشاع، مورد استفاده عملي كشاورزان قرار ميگرفته است و اكنون نيز رايج است. مهايات، تسهيم اموال مشترك است؛ بنابراين، به اقتضاي طبيعتش هميشه در بحث شركت بررسي شده است. مالكيت زماني به وجهي كه پديده عنوان ميشود، مستحدثه نيست. چون با قدري مداقّه معلوم ميگردد كه همان مهايات است كه با اسمي جديد و با ترجمه از نظامهاي حقوقي خارجي اخذ شده است. [28] معالوصف، مالكيت زماني را نيز بايد در باب عقد شركت تحليل و بررسي نمود، چون هر مالكيت زماني مسوق به نوعي شركت است.
گفتار دوم : اجاره
ماده (466) قانون مدني ايران به تبعيت از فقها در تعريف اجاره آورده است: «اجاره عقدي است كه به موجب آن مستأجر مالك منافع عين مستأجره ميشود».[29] در اين تعريف به سه ويژگي عقد اجاره يعني تمليكي، معوض و موقت بودن اشاره نشده است؛[30] هرچند در مواد ديگر به لزوم موقت بودن آن اشاره شده است (مواد 468 و 514 ق. م). عقد اجاره به دو دليل لزوماً بايد موقت باشد: 1- دائمي بودن از اوصاف بارز مالكيت عين است؛ پس اگر منفعت مالي به طور دائمي به ديگري تمليك شود، ديگر مالكيت عين و آثارش آن چنان ضعيف خواهد بود كه عرفاً احساس آن و تمييز آن از مالكيت منافع دشوار خواهد بود.[31] از اين جهت به نظر برخي فقهاء مصر، اجارة مؤبّد، بيع است. [32] 2- مقدار منفعت به وسيله تعيين مدت معلوم ميشود (مواد 468، 507، 514 و 515 ق.م).
با توجه به اينكه تقييد مالكيت با عنصر زمان، از اركان اساسي و مستلزمة صحت عقد اجاره است و اساساً زمان، عنصري جوهري در عقد جاره است، به نظر ميرسد انتقال مالكيت زمانبندي شده در قالب ماهيت اجاره، اَدني مغايرتي با اقتضاي ذات و اطلاق آن نداشته باشد و انتقال منافع با شرط مهايات و نوبتبندي در انتفاع، به اين صورت كه هر يك از مستأجرين فقط در بازه زماني خاص كه به فواصل متناوب تا ختم مدت اجاره، قابل تكرار خواهد بود، از منافع مورد اجاره بهرهمند شده و در عين مستأجره تصرف كند، تابع اصالهالصحه بوده و شرط مهايات در حدود مفاد خود وفق مقررات قانون مدني و عمومات ادلة «ياليها الذين امنوا اوفوا بالعقود»،[33] «اوفوا بالعهد إن العهد كان مسئولا»،[34] «المسلمون عند شروطهم»، «اصل آزادي قراردادها» و … نافذ و الزام آور ميباشد. قانونگذار مصر مقررات مهايات را تابع احكام اجاره قرار داده و اين امر مورد تأييد حقوقدانان آن كشور قرار گرفته است. [35]
گفتار سوم : بيع
ماده (338) قانون مدني در تعريف بيع آورده است: «بيع عبارت است از تمليك عين به عوض معلوم». اين تعريف از فقها گرفته شده است.[36] سه ويژگي عمده براي بيع احصاء شده است:
1- عقدي تمليكي است. 2- از عقود معوض است. 3- مبيع بايد عين باشد. [37] برخي دوام را نيز از ويژگيهاي بيع ذكر كردهاند و آنچه باعث ترديد در امكان تحصيل مالكيت زمانبندي شده از طريق عقد بيع شده است، همين ويژگي است. منظور از دوام بيع اين نيست كه مبيع هميشه در ملكيت مشتري باقي بماند؛ زيرا اين منظور با جعل خيار در بيع و نيز با نقل و انتقالات بعدي منافات پيدا ميكند. پس، معناي دوام بيع اين است كه مالكيت مبيع به مشتري منتقل ميشود و دائماً در ملكيت او باقي ميماند تا زماني كه به يكي از اسباب ناقله قانوني از ملكيت او خارج و به ديگري منتقل شود. معالوصف برخي، بيع موقت را غير مجاز تلقي كردهاند بدون اينكه نهي آنها حيثيت تعليلیه داشته باشد. جز اينكه احدي از فقها، نهي خود را تعليل به عدم صدق عرفي عنوان بيع بر بيع موقت نموده است: «هل يعتبر في حقيقهالبيع كون التمليك فيه مطلقاً اولا بل هو اعم منه و من الموقت و بعباره اخري اذا قال: «بعتك هذا الي شهر» هل هو بيع و ان كان فاسداً شرعاً او انه ليس یبيع؟ هذا اذا لم يكن الاجل للمملوك والا فلا اشكال كما اذا قال: «بعتك لبن هذا الشاة الي شهر» او «ثمر هذا الشجر الي كذا» و الأقوي هو الاول لالعدم معقوليه التمليك الموقت، كما قد يتخيل كيف و هو واقع فيالوقف بناء علي كونه تمليكاً، كما هوالشهر الا قوي بل لعدم الصدق عرفاً او الشك فيه و هو كان فيالحکم باعدم، لايخفي».[38]
ميبينيم كه بيع موقت، نه از جهت عدم معقوليت، بلكه از لحاظ عدم صدق عرفي عنوان بيع بر تمليك موقت، مورد قبول واقع نشده است. پس لازم است ريشة بيع را بررسي كرده و نقش عرف را در ساختار آن دريابيم.
فقها معتقدند كه بيع، فاقد حقيقت شرعيه و متشرعه بوده و در معناي عرفي خود باقي است؛[39]يعني به شكلي كه در عرف جاري بوده مورد تأييد شرع قرار گرفته است. اما اينكه تعريف عرفي بيع چيست، بين فقها اختلاف است. [40] برخي نيز مصرّانه معتقدند كه انتقال مالكيت در بيع، نبايد در قالب معيار زمان قرار گيرد. چه اگر در آن قالب قرار گيرد عنوان اجاره را خواهد داشت.[41] آنچه مسلم است اينكه، 1- هيچ يك از فقها در تعريف خود از بيع، قيد «دوام را در تقدير نگرفتهاند و اندك فقيهي به موضوع دوام در بحث بيع اشاره كرده است و اين مي تواند دليلي بر عدم حساسيت عرف نسبت به دوام در بيع باشد. 2- شارع مقدس نيز در مورد عقود بر طبق محاورات عرفي سخن گفته و عرف را مرجع فهم معاني اين اصطلاحات و موارد تطبيق آن قرار داده است.[42] وقتي خداوند مي فرمايد: «احل الله البيع» بدون اينكه مفهوم آن را خودش بيان كند با توجه به مدلول آية «ماكنا معذبين حتي نبعث رسولاً» به لحاظ فقد هر گونه تعريف خاصي از بيع نزد شارع، براي شناسايي آن به عرف مراجعه ميكنيم و به هنگام شك در جزئيت يا شرطيت امري براي بيع، ميتوانيم به اصالهالاطلاق و يا اصالهالعموم عند العرف رجوع كنيم. شايد جاي تأمل باشد كه اينجا شك در حكم نيست و در مصداق است، پس مجراي اصالهالاطلاق برقرار نيست. برخي از فقها در پاسخ به اين تأمل فرمودهاند كه ما تابع حجّيتيم و هر جا حجت نباشد به سراغ عمومات ميرويم؛ از اين رو تا زماني كه حجت بر ما تمام نشده، در صحيح و اعم و اقل واكثر ارتباطي به اصالهالاطلاق يا اصالهالعموم يا برائت تمسك ميكنيم.[43]
3- برخي از حقوقدانان ايراني بر حقوقدانان خارجي ايراد كردهاند كه چرا شرط دوام را به عنوان عنصر سوم بيع در كنار «تعهد و انتقال مالكيت» نياوردهاند[44] بايد گفت آن دسته كه ادعا ميكنند بيع نسبت به دوام، «به شرط شيء»[45] است، يا ادعا ميكنند بيع عرفي نسبت به دوام، ماهيت به شرط شيء دارد، ادعاي امري وجودي ميكنند بدون اينكه دليلي بر اثبات آن اقامه نمايند. اين در حالي است كه «البينةُ عليالمدعي». و كساني كه ميگويند بيع، مطلق است و نسبت به دوام، ماهيتِ لابشرط دارد ادعاي امر عدمي دارند و قولشان موافقِ اصول فقهي مذكور است و «نافي را نفي كافي است» و كسي كه قولش موافق اصل است مستغني از انضمام بينه بر گفتارش ميباشد.
4- شرط زمانبندي تصرف و انتفاع مالكين زماني با مقتضاي عقد بيع منافات ندارد. جهت اختصار فقط قسمتي از استدلال دادستان وقت كل كشور را در انتقاد از رأي شعبه 11 دادگاه استان ميآوريم: «… شرط خلاف مقتضاي عقد را نبايد با شرط خلاف يكي از آثار مقتضاي عقد اشتباه كرد. شرط خلاف يكي از آثار مقتضاي عقد موجب نميشود كه عقد حاصل نشود، بلكه فقط يكي از آثار آن را از بين ميبرد و ذات عقد كماكان استوار و پابرجاست، مثل اينكه شرط شود كه در عقد بيع مشتري براي مدت معيني حق انتقال را ندارد…» و هيأت عمومي ديوان عالي كشور در نهايت، ضمن صدور رأي شماره 191-1/11/1348 شرط اسقاط حق انتقال مبيع، اعم از قطعي و شرطي، از خريدار تا مدتي (زمان رشد يك كودك) را خلاف مقتضاي عقد بيع ندانسته است.[46] در عقود مالكيت زماني آنچه مورد تقييد واقع ميشود، برخي از آثار عقد، مثل حق تصرف مادي، استثمار و استعمال است كه برخورداري مالكين از اين حقوق، منحصر در بازهاي متناوب زماني خاص ميگردد، ولي همه آثار عقد محدود نميگردد. مثلاً حق انتقال و حق دعوي در همه زمانها- ولو در نوبت انتفاع ديگران- برقرار است. 5- از جهت شرعيِ موضوع،شايان ذكر است كه اسلام، انواع و اقسام عرفهاي تجاري معقول را تأييد كرده و تنها برخي را كه ظالمانه و غير منصفانه بوده، حرام و باطل اعلام كرده است. نمود عيني آن در آيه «احل الله البيع و حرّم الربوا» متبلور است؛ و نيز معاملاتي را كه غير عقلايي و مبتني بر تصادف، احتمال و شانس است و تبعاً موجب غرر ميشود، مردود اعلام كرده است؛ چون، اين معاملات باعث ايجاد كينه و عداوت و منازعه ميشود. [47] يكي از شركتهاي ايراني[48] براي فروش املاك خود از روش «بيع مشاع مشروط به مهايات» استفاده ميكند. 6- شرط سلب جزيي منفعت از مبيع، نه تنها ممنوع نبوده بلكه مورد تأييد فقها بوده و در قانون مدني نيز مورد قبول قرار گرفته است (شرط عدم تصرفات ناقله، موضوع مواد 454 و 455 قانون مدني).
برخي فقها معتقدند: «يجوز بيع العين المستأجره قبل تمام مده الاجاره. و لا تنفسخ الاجاره به فتنتقل إلي المشتري مسلوبهالمنفعه مده الاجاره…» [49] و در جاي ديگر آوردهاند: «لووقع البيع و الاجاره في زمان واحد كمالو باع العين مالكها علي شخص و آجرها وكيله علي شخص آخر و اتفق وقوعهما في زمان واحد فهل يصحّان معاً. ويملكها المشتري مسلوبة المنفعة … أو يبطلان معاً للتزاحم في ملكية المنفعه فيصح البيع علي انّها مسلوبة المنفعة تلك المدة، فتبقي المنفعة علي ملك البايع وجوه اقواها، الاوّل لعدم التزاحم، فانّ البایع لايملك المنفعة، و انمّا يملك العين، و ملكية، العين توجب ملكية المنفعة و هي متأخره عن الاجاره…». [50] 7- نمونههايي از بيع با شرط تحديد آثار مالكيت و تقييد آن كه بعضاً مورد قبول قرار گرفتهاند: «بيع با شرط حفظ مالكيت» يا «شرط بقاء مالكيت در بيع اقساطي»، «بيع به شرط بيع»، «بيع به شرط عدم بيع»، «بيع السنين»[51] و… دليل ديگري بر انتفاء اِشكال در زمانبندي انتفاع از آثار بيع است.
مطلب آخر در گفتار بيع اين است كه آنچه برخي فقها و حقوقدانان بدان پرداختهاند، تصور و منظور آنها از بررسي بيع موقت يا تمليك موقت، بيعي بوده است كه از زمان خاص (انعقاد عقد) شروع و فقط تا غايت خاصي (زمان مورد اشتراط طرفين) ادامه داشته باشد، و در آن زمان مورد اشتراط، بيع خود به خود منحل و مبيع مجدداً در مالكيت بايع درآيد؛ چنان كه، مثلاً در تعريف بيع السنين آوردهاند:«… اگر فروشنده مالي را براي مدت يك سال بفروشد (تمليك موقت) و شرط كند در پايان سال، بيع منحل گردد و فروشنده ثمن را پس دهد و مشتري مبيع را، اين بيع، باطل است.» [52] چنين بيعي و اساساً چنين تمليكي تا حدودي دور از عقل و پذيرش عرفي است. در حالي كه در مالكيت زماني، مبيع به صورت دائمي به مشتريان تمليك ميشود؛ النهايه، تصرف و انتفاع تك تك آنها در محدودههاي متناوب و در عين حال منظم زماني قرار ميگيرد. در هر مالكيت مشترك، انتفاع شركاء از مال مشترك بايد در چارچوب قاعده و نظم در آيد و الاّ منشأ نزاع خواهد بود. در مالكيت زماني، عنصر زمان، معيار تسهيم منافع شركاء ميباشد.
گفتار چهارم : عقد صلح
قانون مدني تعريفي از عقد صلح نياورده است. «صلح ابتدايي [در مقابل صلح شقاق و نفاق] صلحی است که در مورد آن نه نزاع محقق بين طرفين عقد صلح وجود دارد و نه توقع نزاع در آينده في مابين خود دارند.» [53] سابقاً بين فقها اختلاف بود كه آيا تراضيها بايد در قلبهاي سنتي عرضه شود تانفوذ حقوقي پيدا كند يا عهد و پيمانهاي مشروع مرزي ندارند؟ 1- «استفاده از عنوان «صلح» وسيلهاي بود تا خواستههاي مشروع دو طرف عقد پناهگاه گستردهاي بيابد وحكومت اراده در بند الفاظ وعنوانها ازبين نرود.» [54] با توجه به ناتواني عقود معينه در برآوردن نيازمنديها وعدم گنجايش نيازهاي افراد در آن قالبها در حقوق خصوصي، براي جبران اين نقيصه، عقد صلح، ملجأ مناسبي بوده است.«عقد صلح … به عنوان يك عقد بي نام [(!)] … خلأ نيازمندهاي مزبور را درطول قرون متمادي پر مي كرده و هم اكنون هم با توجه به اسناد و قراردادهاي راجع به صلح همان نقش را در جامعه ما با قدرت بيشتر ايفاء ميكند …»[55] عقد صلح محدود با خط قرمز حديث نبوي « الصلح جايز بين المسلمين الّا صلحأ احلّ حرامأ أو حرّم حلا لّا »ً ميباشد. [56] مد لول اين حديث در ماده (754) قانون مدني بدين صورت بيان شده است: «هر صلح نا فذ ا ست جز صلح براي امري كه غير مشروع باشد.»ملاحظه مي شود كه بر گرفته از فقه، قانون مدني نيز عقد صلح را با دايره وسيع مورد قبول قرار داده است. هرچند اين امر مورد ايراد برخي از حقوقدانان قرار گرفته است. [57] ولي در هر حال عقد صلح را در كنار ماده (10) قانون مدني تكرار يك قاعده دانسته و معتقدند كه عقد صلح نيز قالبي است كه از سوي قانونگذار براي تجلي حاكميت اراده تأسيس شده است. [58] به قول برخي، عقد صلح بر مَركب آزادي اراده سوار است ولاجرم، قواعد مشترك عقود در مورد عقد صلح بايد به مقدار فراواني تعديل شوند تا با طبع بلند عقد سازگار شوند.[59] 2- هر چند در مورد استنباط مفهوم لفظ «جايز» در متن حديث نبوي «الصلح جايز بين المسلمين». اختلاف نظر است؛ برخي، مراد از لفظ مزبور را «اباحه و رخصت» و بعضي آن را «صحت و امضاء» دانستهاند؛ كه در معني اول، مستثني محكوم به حرمت و در معني دوم محكوم به بطلان است. ظاهر در كلام اكثر فقها، بنا به قرينه مقام، تفسير مفهوم لفظ «جايز» به «ممضي» است؛ پس، مستثناي آن محكوم به بطلان خواهد بود. حال اگر مصالحة زماني عين يا منفعت يا حق را در فيلتر قيد «عدم تحليل حرام و تحريم حلال» قرار داده و نتيجه بگيريم چنين عملي، تحليل حرام است، حكم آن بطلان و عدم تأثير خواهد بود نه حرمت. سؤال اين است كه آيا تمليك زماني حرام است؟ آيا در جايي مورد نهي شارع قرار گرفته است تا نتوان آن را تحليل و اباحه نمود؟ جواب منفي است چون، اَدني نصّي در نهي مالكيت زماني ملاحظه نشده است. 3- ادلّة خاص عقد صلح[60] و عمومات ادله عقود[61] شامل صلح زماني نيز ميشود.
4- سرخسي، امام فقهاء حنيفه، در كتاب مبسوط خود، مهايات (افراز زماني يا مكاني منافع) كه به نوعي سابقة فقهي مالكيت زماني است- را در فصل عقد صلح ذكر كرده است. برخي از حقوقدانان كار او را از اين جهت بسيار درست دانسته و ستودهاند. [62] و نيز در بحث از ماهيت مهايات، آن را «اباحة معوضه» قلمداد كردهاند؛[63] بدين گونه كه هر شريك، منفع متعلق به خود را در قبال پذيرش منافع متعلق به شريكش، به او اباحه ميكند. ايشان اباحه معوضه را در جاي ديگر، صلح تلقي ميكنند. [64]و نيز در جايي، مهايات را از انشعابات عقد صلح ياد كردهاند؛[65] پس به اعتقاد ايشان صلح، بهترين قالب براي انعقاد عقود زماني است. تفاوت عقد صلح زماني منافع با عقد اجاره در لزوم تعيين مدت در اجاره و رعايت مقررات خاصة عقد اجاره در آن است، ولي عقد صلح عاري از مقيّدات مربوط به عقود معين است و مبتني بر جوهرة تسالم و تصالح ميباشد.
متعاقدين در انتخاب هر يك از اين عقود مختارند. [66]
مبحث دوم: عقود نامعين
نام عقود نامعين با اصل حاكميت اراده –كه در حقوق كنوني به مفهوم تعديل شدة «آزادي قراردادي» تعبير ميشود[67]– عجين شده و مفاد اين اصل در حقوق موضوعه ما در ماده (10) قانون مدني متبلور شده است. نظر به ريشة عرفي قراردادها، قبل از ورود به بحث اصلي مختصري راجع به تكامل تدريجي اين اصول اشاره ميكنيم:
گفتار اول : اصل آزادي قراردادها
در ايران باستان، آزادي قراردادها به مفهوم امروز وجود نداشته است. پس از حكومت چندين ساله قانون عقود بابل در ايران، اصل حاكميت اراده براي اولين بار با تصويب قانون اجراي لايحه قانون مدني قانون مصوب 18/2/1308 مجلس شوراي ملي، در حقوق موضوعه ايران مورد شناسايي واقع شده است. [68] در گفتار مربوط به عقد صلح آورديم كه پيش از تصويب ماده (10) قانون مدني بحث بر سر اين بود كه آيا تراضيها بايستي در قالبهاي سنتي عرضه شود تا حائز نفوذ حقوقي باشد يا اينكه بدون شناسايي هر گونه مرز براي عهد و پيمانها قائل به اين شويم كه هر عهد و پيمان نيروي الزام آور (تراضي) را در درون خود دارد و صرف عدم تعارض با قوانين يا ضرورتهاي اجتماعي و اخلاقي براي نفوذ آن كافي به مقصود است؟ در نهايت، با تصويب ماده (10) برخلاف نظر مشهور فقها و نويسندگان حقوقي، مفاد اصل آزادي قراردادها در حقوق ما تبلور يافت و به تمامي اختلافات در خصوص اعتبار عقود نامعين خاتمه داد تا جهت برخورداري از نفوذ حقوقي، ضرورتي به لزوم عرضة تراضيها در قالبهاي سنتي نباشد. با وجود اين، هنوز هم برخي حقوقدانان به دشواري ميتوانند آزادي قراردادي را باور كنند؛ تاجايي كه برخي سر دفتران اسناد رسمي در صورت روبه رو شدن با قرارداد نامعين، محض احتياط، آن را به صورت «شرط ضمن عقد خارج لازم» در ميآورند. [69]
گفتار دوم : ماده (10) قانون مدني
پس از تمهيد گفتار قبلي، حال سؤال اين است كه آيا مالكيت زماني را خارج از قالب عقود معين و نيز بدون اينكه بخواهيم مالكيت زماني را به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم درآوريم، ميتوان به عنوان يك قرارداد نامعين تحت همين عنوان در قالب ماده (10) قانون مدني به رسميّت شناخت؟ پس از تقرير مدلول اصل حاكميت اراده در ماده (10) قانون مدني در اين خصوص گفتهاند: «اين گونه ترديدها به طور معمول با اصل «آزادي قراردادها» مرتفع ميشود. [و] ماده (10) ق.م. جاي هيچ بحثي باقي نميگذارد. [70] ماده (10) قانون مدني قلمرو آزادي اراده در تنظيم قراردادها را فقط به «عدم مخالفت با قانون» مقيد نموده است. البته بعدها ماده (975) آن قانون و ماده (6) قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 «اخلاق حسنه» و «نظم عمومي» را به عنوان قيود ديگر بر آن اضافه كرده است. با تصويب ماده (10) پس از كشمكشهاي زياد بين فقها و نویسندگان حقوقي، اصل آزادي قراردادها در حقوق ايران استقرار يافته است. نظر پارهاي از فقها كه حكم عام لزوم وفاي به عهد (pact Sunt Servanda) را فقط شامل عقود معين ميدانستند،
امروزه هيچ طرفداري ندارد.[1] چون اصل آزادي اراده (اباحه) پشتيبان مدلول ماده (10) ميباشد، بنابراين هر جا منع از عقدي نشود انعقاد آن صحيح است و اساساً مفاد ماده مذكور يك بديهي عقلي است كه زمان و مكان نميشناسد[2] و نيز تا كنون قانون صريحي در جهت عدم نفوذ قرارداد مالكيت زماني وجود نداشته است. [3] بنا به مراتب مذكور، نقل و انتقال مالكيت زمانبندي شده در قالب ماده (10) قانون مدني كاملاً بدون اشكال است. [4] ضمن اينكه مهايات، كه يكي از مباني فقهي مالكيت زماني ميباشد و حقوقدانان بعضاً معتقدند كه «اين تراضي در حدود مفاد خود الزام آور است و لزومي ندارد كه به صورت صلح يا يكي از عقود معين درآيد.» [5] همچنين ايراد «عدم صدق عرفي عنوان بيع» بر بيع زماني، كه از سوي فقها مطرح شده بدون شك در مورد عقد مالكيت زماني موضوع ماده (10) قانون مدني موضوعاً منتفي خواهد بود.
گفتار سوم : حدود آزادي قراردادي در عقود نامعين
مستفاد از توجه به مفاد ماده (183) قانون مدني اين است كه «توافق دو اراده» ركن اساسي هر عقد است؛ يعني مهمترين عامل ايجاد حق در هر قرارداد اراده متعاقدين است. از اين جهت است كه ميگويند درعقود، اراده افراد حاكميت دارد.
مدلول اصل آزادي قراردادي در ماده (10) بدين صورت بيان شده است: «قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نمودهاند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است» و از آن چهار نتيجة اساسي گرفته شده است[6] كه مرتبطترينِ آنها با بحث ما چنين است: اشخاص ميتوانند قرارداد را به هر صورتي كه مايل هستند منعقد كرده و آثار آن را آزادانه معين كنند؛ بنابراين پيشبيني دستهاي از عقود به عنوان عقود معينه و تعيين آثار و شرايط آنها از سوي قانونگذار نبايد حمل بر اين معنا گردد كه اشخاص موظف باشند اراده خود را در اين قالبهاي معين محدود سازند. ماده (10)، آزادي كامل قراردادي را فقط به قيد «عدم مخالفت صريح با قانون» محدود نموده است و ماده (975) قانون مدني ماده (6) قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 عدم مخالفت با «اخلاق حسنه» و «نظم عمومي» را بدان افزودهاند. گفته شده است با توجه به اينكه مبناي قوانين مدني در غالب موارد «فقه اسلامي» است و منابع و فتاواي معتبر اسلامي، خود در بيان منظور قانونگذار نقش اساسي داشته است؛ پس مفاد ماده (10)، سهم چارچوب شرعي را به كلي از بين نميبرد، هرچند با توجه به اينكه براي محدود ساختن موضوع قراردادها با استناد به اصل يك صد و شصت و هفت قانون اساسي نياز به ذوق مطالعه فراوان است، نبايد هر منع را كه مشهور درفقه است از حدود اصل آزادي قراردادي شمرد. [7]
گفتار چهارم : تبعيت عقود نامعين از قواعد عمومي قراردادها
براي پيشبيني عقود معين و نيز براي فراهم نمودن قوانين و مقررات نسبتاً زياد تحت عنوان قواعد عمومي قراردادها و ضميمه كردن اين دو با هم، دلايل متعددي ارائه شده است: 1- آسان كردن معاملات، 2- كاستن از اختلافات ناشي از نقض قراردادها، 3- امكان استفاده از راه حلهاي عرفي و عادلانه در تراضيهاي خالي و ناقص جهت جلوگيري از برداشتهاي نادرست و زيانبار،
4- فراهم نمودن چهارچوبهاي آماده براي معاملات شايع به منظور اينكه طرفين بتوانند با تراضي درباره نكتههاي اصلي پيمان خود را در نهاد حقوقي پيش ساخته بگذارند. 5- نگراني از ايجاد هرج و مرج و آزادي بدون نظارت در قراردادها. دليل اخير باعث شده است تا قراردادهاي بي نام كه بر طبق ماده (10) قانون مدني منعقد ميشوند، تحت نظريه كلي تنظيم قواعد عمومي قراردادها درآيند. قانون مدني ما از جهت پيش بيني قواعد عقود معین غنی است ولی برخلاف برخی کشورها از جهت
پیشبینی قواعد عمومي قراردادها ناقص است. [8] با وجود اين، در قانون مدني ايران نيز قواعد تكميلي مبتني بر عرف، انصاف و اجراي باحسن نيت قراردادها كه ناظر به همه قراردادهاست و علاوه بر مواد پراكنده در قانون مدني، در مواد (183 تا 300) آن قانون مقرر گرديده است، بر قراردادهاي نامعين، از جمله قرارداد مالكيت زمان، حكومت دارد.
¯نتيجه:
مالكيت زماني، سخني از مالكيت است و به نظر ميرسد تمامي عقود تمليكي، منجمله هبة عين و قرض، توان حمل اين نوع مالكيت را دارند و در اين خصوص منعي به نظر نميرسد. مفاد نظريه اداره حقوقي قوه قضائيه و اختلاف نظر شديد فقهاي معاصر در ارائه ماهيت معادلِ متناسب براي «تايم شر» حاكي از فقد منع شرعي، عقلي و قانوني در تحميل مالكيت زماني بر هر يك از عقود تمليكي ميباشد؛ چون در پي استعلام، اكثراً تقسيم ملك بر حسب زمان را بدون مشكل تلقي و شرعاً جايز عنوان نمودهاند و هر يك از ايشان يكي از عقود بيع، اجاره، صلح، شركت ويا عقد مستقل را پيشنهاد كرده و به صورت اختياري تحت يكي از عناوين بيع يا صلح يا عقد مستقل، فاقد اشكال دانستهاند.[9] همچنين مصوبة «اصلاح آيين نامه ايجاد، اصلاح، تكميل، درجهبندي و نرخ گذاري تأسيسات ايرانگردي و جهانگردي»[10] با نظر اخير فقها هماهنگي دارد و مؤيّد ديگري بر اين مدّعاست كه با توجه به وجود اصل كلي آزادي قراردادي، منحصر نمودن اراده و اختيار طرفين در انتخاب ماهيت واحد و تبعيت از نظريه مهجور «لزوم احتياط در پذيرش مسائل مستحدثه» در مورد مالكيت زماني، وجهه حقوقي ندارد؛ چون مالكيت زماني، نوعي مالكيت است و وظيفه عقود تمليكي انتقال مالكيت ميباشد؛ معالوصف انتخاب عقود معين به ويژه عقد بيع مشروط به مهايات، به خاطر غني بودن مقررات از پيش تعيين شده در قانون كه حاصل دسترنج سالها تلاش و اجتهاد فقها و حقوقدانان است، ارجح مينمايد.