حمید دلبر
(رئیس شعبه پنجم دادگاه نظامی یک تهران و دانشجوی دکترای حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه شهید بهشتی)
مقدمه
یکی از جرایم مهمی که درگروه جرایم علیه اموال و مالکیت مورد بحث قرار میگیرد، جرم اختلاس است که به عنوان یکی از صورخاص خیانت در امانت مطرح میگردد. به تعبیر دیگر، خیانت مأمورین و مستخدمین دولتی نسبت به اموالی که به مناسبت وظیفه به آنها سپرده شده است تحت عنوان اختلاس مورد بحث واقع میشود.
در خصوص موضوع اختلاس آثار متعددی به رشته تحریر درآمده است، اما توجه مؤلفین آثار مذکور بیشتر بر مباحث نظری متمرکز شده و به وجوه عملی کمتر پرداخته شده است. از این رو هدف ما این است که ضمن توجه به هر دو جنبه عملی و نظری بر وجه عملی وکاربردی تأکید بیشتری نموده و پاسخی برای بسیاری از سؤالاتی که در عمل با آن مواجه میشویم بیاییم و یا حداقل با طرح سؤالات و ابهامات موجود زمینه تدبر و تفکر همکاران قضایی و دیگر صاحب نظران را فراهم کنیم.
مطالب مورد بحث در شش بخش عرضه میگردد: در بخش اول عناصر تشکیل دهنده اختلاس مورد بررسی قرار میگیرد. بخش دوم به بیان مجازات اختلاس و مسائل مربوط به آن از قبیل تخفیف و تعلیق مجازات این جرم اختصاص مییابد. بخش سوم درباره همکاری و مساعدت در اختلاس و بخش چهارم نیزدر مقوله جرایم در حکم اختلاس یا مرتبط با آن خواهد بود. در بخش پنجم موضوعات مربوط به آیین دادرسی کیفری و برخی موضوعات مرتبط مطرح خواهد شد و بالاخره در بخش ششم به مقایسه اختلاس با جرایم مشابه خواهیم پرداخت.
بخش اول:عناصر تشکیل دهنده اختلاس
جرم اختلاس عناصر و شرایطی دارد که با آگاهی یافتن از این عناصر و شرایط میتوان اختلاس را از جرایم مشابه تشخیص داد. اکنون به بررسی این عناصر و شرایط میپردازیم:
الف – عنصر قانونی:
عنصر قانونی جرم اختلاس ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1347 میباشد که مقرر میدارد:
«هریک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها و یا شوراها و یا شهرداریها ومؤسسات و شرکتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و دیوان محاسبات و مؤسساتی که به کمک مستمر دولت اداره میشوند و یا دارندگان پایه قضایی و به طورکلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مأمورین به خدمات عمومی[1] اعم از رسمی یا غیررسمی وجوه یا مطالبات یا
حوالهها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال متعلق به هریک از سازمانها و مؤسسات فوق و یا اشخاص را که برحسب وظیفه به آنها سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید، مختلس محسوب و به ترتیب زیر مجازات خواهد شد…..»
ذکر این نکته ضروری است که هرچند در ماده فوق به «نیروهای مسلح» نیز اشاره شده است، اما با تصویب قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1371 موضوع اختلاس نظامیان که در ماده (94) قانون مذکور پیش بینی شده بود از شمول ماده (5) تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری خارج شد و در حال حاضر نیز عنصر قانونی اختلاس نظامیان ماده (119) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح 1382 مصوب است .
مطابق ماده مذکور: «هرنظامی وجوه یا مطالبات یا حوالهها یا اسناد و اشیاء و لوازم و یا سایر اموال را که برحسب وظیفه به او سپرده شده به نفع خود یا دیگری برداشت یا تصاحب نماید، مختلس محسوب و علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس حسب مورد به مجازات زیر محکوم
میشود….»
ب: عنصر مادی
1ـ رفتار مادی
اختلاس ازجمله جرایمی است که برای تحقق آن انجام فعل مثبت ضروری است. این فعل مثبت عبارت است از انجام اقداماتی به منظور برداشت و تصاحب مال که ممکن است به نفع خود شخص مرتکب و یا به نفع دیگری انجام شود، مثل اینکه کارمند بانک مقداری از وجوه تحویلی را برای مصارف شخصی خود از قبیل خرید خودرو و منزل هزینه کند یا اینکه وجوه مذکور را در اختیار یکی از دوستان خود قرار دهد. تصاحب به معنای برخورد مالکانه با مال میباشد؛ یعنی اینکه اموال را از آن خود یا دیگری قلمداد کرده و وارد در مایملک خود یا دیگری نماید. [2] شعبه دوم دیوانعالی کشور به موجب حکم شماره 935- 1/5/1318در این خصوص چنین رأی داده است:
« اگر مستخدم دولت مقداری از مصالح ساختمانی دولت را ببرد و در ساختمان خانه شخصی خود مصرف کند و به این وسیله اشیا مزبور را تصاحب نماید چنین عملی اختلاس مال منقول محسوب میشود ……» [3]
نکتهای که لازم است به آن توجه شود این است که در ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری و ماده(94) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح 1371 مصوب عبارت «برداشت و تصاحب» ذکر شده است در حالی که درماده (119) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382عبارت «برداشت یا تصاحب» به کار رفته که ممکن است تصور شود مفهوم برداشت با تصاحب متفاوت است. در این خصوص باید توجه داشت که هرچند اصطلاح برداشت وسیعتر از تصاحب میباشد، چراکه ممکن است برداشت توأم با قصد تملک و یا بدون قصد تملک باشد، اما چون در ماده (119) نیز برداشت به نفع خود یا دیگری مورد توجه مقنن بوده، باید نتیجه گرفت که این دو اصطلاح به صورت مترادف استعمال شده و تغییری در شرایط و ارکان جرم اختلاس ایجاد نشده است.
2- شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم اختلاس
لازمه تحقق جرم اختلاس وجود شرایطی است که در صورت فقدان این شرایط عمل ارتکابی با عنوان اختلاس قابل انطباق نخواهد بود و ما به اختصار به بررسی این شرایط میپردازیم:
اول: سمت مرتکب
اختلاس از جمله جرایم خاص کارکنان دولت است.به تعبیردیگر، اولین شرط تحقق اختلاس این است که مرتکب جرم باید فردی باشد که دارای رابطه استخدامی با ادارات و سازمانهای دولتی است. بنابراین در صورتی که شخص اموال دولتی را تصاحب کرده، ولی از کارکنان دولت نباشد عمل وی اختلاس تلقی نمیشود و در صورت اجتماع شرایط لازم، ممکن است با عنوان مجرمانه دیگری قابل انطباق باشد.
فهرست ادارات و سازمانهای دولتی که مرتکب باید رابطه استخدامی با آنها داشته باشد به تفصیل درماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری بیان شده است و ماده (8) قانون مذکور نیز در این خصوص مقرر میدارد: «کلیه دستگاههایی که شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام است مشمول قانون خواهند بود.»
ماده (119) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382 با ذکر عبارت «هر نظامی» ارتکاب این جرم را از طرف کسانی مورد حکم قرارداده است که عنوان «نظامی» برآنان صادق باشد و برای تشخیص «نظامی» نیز باید به ماده (1) قانون مذکور مراجعه کرد که فهرست نظامیان را درهشت بند به شرح ذیل بیان کرده است:
1ـ کارکنان ستاد کل نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران و سازمانهای وابسته.
2ـ کارکنان ارتش جمهوری اسلامی ایران و سازمانهای وابسته.
3ـ کارکنان سپاه پاسداران انقلاب اسلامی ایران و سازمانهای وابسته و اعضای بسیج پاسداران انقلاب اسلامی.
4ـ کارکنان وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح و سازمانهای وابسته.
5ـ کارکنان مشمول قانون نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران.
6ـ کارکنان وظیفه از تاریخ شروع خدمت تا پایان آن.
7ـ محصلان ـ موضوع قوانین استخدامی نیروهای مسلح ـ مراکز آموزش نظامی و انتظامی در داخل و خارج از کشور و نیز مراکز آموزش وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح.
8ـ کسانی که بطور موقت در خدمت نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران هستند و طبق قوانین استخدامی نیروهای مسلح در مدت مزبور از اعضای نیروهای مسلح محسوب میشوند. [4]
دوم: ویژگی مال مورد اختلاس
درمواد (5) و (119) به «وجوه، مطالبات، حوالهها، سهام، اسناد و اوراق بهادار، اشیا و لوازم و سایر اموال» اشاره شدهاست. باتوجه به ذکر عبارت «یا سایر اموال» درمواد مذکور این سؤال مطرح
میشود که چه اموالی ممکن است موضوع جرم اختلاس قرار گیرند. به تعبیر دیگر، آیا بزه اختلاس اختصاص به اموال منقول دارد یا اینکه در مورد اموال غیرمنقول نیز قابل تصوراست؟
برخی از حقوقدانان با این استدلال که اولاً: اختلاس از صور خاص خیانت در امانت است و بنا به تصریح ماده (674) قانون مجازات اسلامی خیانت در امانت شامل اموال غیرمنقول هم میشود و دلیلی برای محدود کردن اختلاس به اموال منقول وجود ندارد؛ و ثانیاً: عبارت «سایر اموال» عام بوده و شامل مال منقول و غیرمنقول میباشد، معتقدند که اختلاس، اختصاص به اموال منقول نداشته و اموال غیرمنقول را نیز شامل میشود. این گروه حتی نظریه شماره 4218/7 مورخ 24/7/1373اداره حقوقی قوه قضاییه که صریحاً اختلاس را شامل اموال منقول دانسته است را مربوط به زمانی دانستهاند که تصور میشده خیانت در امانت تنها در اموال منقول قابل تحقق است و با توجه به تصریح ماده (674) قانون مجازات اسلامی به امکان تحقق خیانت در امانت در اموال غیرمنقول معتقدند. در حال حاضر این نظریه فاقد اعتبار است و امکان تحقق اختلاس در مورد اموال غیرمنقول نیز وجود دارد. [5]
اما به نظر میرسد این نظریه چندان قابل دفاع نباشد؛ چون اولاً: هرچند عبارت «سایر اموال» دلالت بر تمثیلی بودن مصادیق مذکور درمواد (5) و (119) دارد، اما باید توجه داشت که در چنین مواردی احراز مماثلت و همانندی شرط اساسی است و به تعبیر دیگر، عبارت «سایر اموال» به اموالی اشاره دارد که قابل مقایسه با مصادیق مذکور باشد و چون مصادیق مذکور در مواد (5) و (119) کلاً شامل اموال منقول است قیاس اموال غیرمنقول با مصادیق مذکور، صحیح به نظر نمیرسد؛ و ثانیاً: عبارت «برداشت و تصاحب» مذکور درمواد (5) و (119) ظهور در اموال منقول دارد؛ و ثالثاً: مقایسه اختلاس با خیانت در امانت نیز صحیح نیست؛ چراکه در خیانت در امانت علاوه بر تصاحب، استعمال وتلف و مفقود کردن نیز ممکن است رکن مادی جرم را تشکیل دهد که برخی از این عناوین درمورد اموال غیرمنقول نیز قابل تصور است. برخی از حقوقدانان در این زمینه معتقدند که هرچند
شباهتهایی بین اختلاس و خیانت در امانت وجود دارد، اما نمیتوان تمامی احکام و شرایطی را که قانونگذار برای خیانت در امانت مقرر کرده است را به اختلاس تسری داد، ضمن اینکه تصریح قانونگذار در ماده (674) قانون مجازات اسلامی به امکان تحقق خیانت در امانت در مورد اموال غیر منقول را نیز از نظر مبنایی قابل بحث دانستهاند.[6] بالاخره دلیل دیگری که در تأیید اختصاص اختلاس به اموال منقول میتوان ذکر کرد موضوع ضرورت حمایت بیشتر از اموال منقول است؛ زیرا ثبات و استقرار اموال غیرمنقول حمایت کافی و لازم را برای آنها در پی دارد و از این حیث کمتر در معرض خطر تلف یا از دست رفتن قرار میگیرند، در حالی که اموال منقول به علت امکان نقل و جابجایی و سهولت استیلا پیدا کردن برآنها بیشتر در معرض مخاطره قرار دارند، به علاوه حمایت غیرکیفری از اموال غیرمنقول به قدرکافی آنها را مصون از تعرض نگه میدارد.
برای مثال عدم اعتبار بیشتر دلایل در مقابل اسناد رسمی که خود نوعی حمایت غیرکیفری از اموال غیر منقول محسوب میشود، موقعیت صاحب مال را همواره مستحکم و پابرجا میسازد. برعکس، حمایت غیرکیفری در باب اموال منقول بسیار کمتربوده، همان مقدار موجود نیز مؤثر و مفید نیست. برای مثال قاعده ید و تصرف به همان میزان که موقعیت مالک را استحکام میبخشد حمایت از غیرمالک را نیز به همراه دارد. [7]
با توجه به مراتب فوق باید گفت که موضوع اختلاس صرفاً مال منقول است. [8] و در مورد اموال غیرمنقول با تحقق شرایط حسب مورد ممکن است عمل ارتکابی با عناوینی مانند انتقال مال غیر،تصرف عدوانی و غیره قابل انطباق باشد.
سوم : مالکیت مال مورد اختلاس
درخصوص اینکه مال مورد تجاوز در اختلاس باید متعلق به چه شخصی باشد ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مقرر میدارد: « …… و یا سایر اموال متعلق به هریک از سازمانها و مؤسسات فوق الذکر و یا اشخاص…..ـ» بنابراین، علاوه بر اموال متعلق به ادارات و سازمانهای دولتی، اموال متعلق به اشخاص نیز ممکن است موضوع جرم اختلاس قرار گیرند؛ مثلاً وجوهی که در حساب مشتریان بانک میباشد متعلق به اشخاص است، اما تصاحب آن از طرف کارمندان بانک با وجود سایر شرایط اختلاس محسوب میشود.
درماده (119) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح نیز اساساً به مالکیت مال مورد تجاوز
اشارهای نشده و مهم این است که اموال به مناسبت وظیفه به فرد نظامی سپرده شود خواه این اموال متعلق به دولت و نیروهای مسلح باشد وخواه متعلق به اشخاص.
بنابراین، اگر مسئول انبار کلانتری اموال متعلق به متهمین را که بر حسب برحسب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب کند، عمل وی از مصادیق اختلاس خواهد بود. همچنین است اگر کارمند صندوق تعاون سرمایهگذاری بنیاد تعاون ارتش جمهوری اسلامی ایران وجوه متعلق به مشتریان صندوق را از حساب آنان به نفع خود برداشت نماید.
چهارم ـ سپرده شدن مال به متهم
یکی از مهمترین شرایط تحقق اختلاس همانند خیانت در امانت، موضوع «سپردن» اموال مورد تجاوز به متهم است. با این توضیح که عمل شخص درصورتی اختلاس محسوب میشود که مال به او سپرده شده باشد و تصاحب اموال متعلق به دولت یا اشخاص که به متهم سپرده نشده باشد به هیچ وجه اختلاس تلقی نمیشود. بنابراین، اگرکارمندی که انباردار نیست و مسئولیتی در انبار ندارد اموالی را از انبار اداره متبوع خود برباید چون مال به وی سپرده نشده است عمل وی اختلاس محسوب نمیشود، بلکه از مصادیق سرقت است. دراین خصوص شعبه دیوانعالی کشور در رأی شماره 966مورخ 6/11/1378 چنین نظر داده است:
«همانگونه که معاون دادستان نظامی…. متذکر شده وجه کشف شده از کشوی میز متهم، به وی سپرده و تحویل نگردیده تا عنصر اصلی اختلاس که سپرده شدن مال به کارمندان دولت است محقق شود.» [9]
در این باره نکته ایکه لازم است به آن توجه شود این است که سپرده شدن مال به شخص با دسترسی داشتن شخص به مال متفاوت است. بنابراین، اگر سربازی که برای انجام امور خدماتی مانند حمل و نقل اموال در انبار خدمت میکند و بدین جهت به اموال موجود در انبارکه به انباردار سپرده و تحویل شده است دسترسی دارد و مقداری از اموال را به نفع خود برداشت و تصاحب نماید عمل وی اختلاس تلقی نمیشود، بلکه با رعایت سایر شرایط، عمل وی سرقت تلقی میشود. دراین خصوص بند “6” ماده (656) قانون مجازات اسلامی که چنین تعرضاتی را سرقت تلقی کرده قابل توجه است. در این بند مقرر شدهاست:
«هرگاه اداره کنندگان هتل و مسافرخانه و کاروانسرا وکاروان و به طورکلی کسانی که به اقتضای شغلی اموالی در دسترس آنان است تمام یا قسمتی از آن را مورد دستبرد قرار دهند.»
یاد آوری این نکته نیز ضروری است که عنصر سپردن در تشخیص مصادیق شرکت و معاونت در اختلاس نیز تأثیر زیادی دارد که درجای خودبه آن اشاره خواهیم کرد.
پنجم ـ ارتباط سپردن مال با وظایف خدمتی مأمور
بیان شد که لازمه تحقق اختلاس این است که مال مورد تجاوز به متهم سپرده شده باشد، اما باید توجه داشت که صرف سپردن مال نیزکافی برای تحقق اختلاس نیست، بلکه لازم است سپردن مال «به مناسبت انجام وظیفه» متهم باشد. به تعبیر دیگر، مال باید «برحسب وظیفه» به متهم سپرده شده باشد. بنابراین، اگر فردی که توسط مأمورین بازداشت شده یک قطعه شیء قیمتی خود را مخفی کرده و در صورتجلسه ذکر نشده و بعداً با توجه به روابط دوستانهای که با یکی از مأمورین بازداشتگاه دارد، شیء مذکور را به او داده تا به خانوادهاش تحویل دهد، ولی مأمور بازداشتگاه آن را به نفع خود تصاحب کرده باشد، در این حالت هرچند عنصر سپردن محرز است اما با توجه به اینکه مال حسب وظیفه به متهم سپرده نشده است عمل وی اختلاس محسوب نمیشود، بلکه از مصادیق خیانت در امانت است. همچنین است در صورتی که مأمورین بازرسی فرودگاه برخی از اموال مسافر را که حق توقیف آن را ندارند توقیف کرده و سپس آن را تصاحب کنند که در این صورت نیز چون عنصر«سپردن مال به مناسبت انجام وظیفه» مفقود است فعل ارتکابی را نمیتوان اختلاس تلقی کرد، بلکه با اجتماع شرایط قانونی ممکن است از مصادیق تسلط من غیر حق برمال غیر و یا دخالت در اموال توقیفی محسوب شود.
3ـ نتیجه
در تقسیم بندی جرایم به مطلق و مقید، اختلاس از جمله جرایم مقید است که تحقق آن موکول به حصول نتیجه در عالم خارج است. این نتیجه همانا برداشت و تصاحب مال است. بنابراین، اگرکارمندی که قصد اختلاس اموال و وجوه تحویلی را دارد موفق به برداشت و تصاحب آن نشود و به تعبیر دیگر بنا به عللی که خارج از اراده او میباشد جرم ناتمام مانده باشد، عمل وی صرفاً به عنوان شروع به اختلاس قابل تعقیب میباشد، مانند انبارداری که قصد خارج کردن مقداری از اموال را دارد و مقابل درب انبار مشغول بارگیری است از طرف مأمورین دستگیر شود و یا تحویلدار بانک که مقداری از وجوه تحویلی را در کیف خود گذاشته است قبل از خروج از بانک توسط رئیس بانک دستگیر شود، در چنین مواردی که نتیجه مورد نظر حاصل نمیشود، بحث شروع به اختلاس مطرح میشود که ذیلاً به بررسی آن میپردازیم.
4ـ شروع به اختلاس
شروع به اختلاس تابع اصول کلی مربوط به شروع به جرم است. با این توضیح که چنانچه مرتکب به عللی که خارج از اراده او میباشد موفق به تصاحب و برداشت اموال نشده و جرم منظور واقع نشود فعل ارتکابی شروع به اختلاس تلقی میشود. ملاک تشخیص شروع به اختلاس از اختلاس همانند سایر جرایم این است که مرتکب تسلط کافی برمال پیدا کرده باشد و آن را از حیطه تصرف دولت خارج کرده باشد که در این صورت جرم تام اختلاس محقق شده است و در صورت عدم حصول چنین تسلطی، عمل ارتکابی شروع به اختلاس خواهد بود. باید توجه داشت که نوع و ماهیت اموال و نیز محل نگهداری اموال در تشخیص جرم تام و شروع به جرم تأثیر بسزایی دارد، مثلاً اگر شیء کوچکی که در انبار نگهداری میشود توسط انباردار از انبار خارج شود چون به محض خروج از انبار تسلط کامل برمال مذکور حاصل میشود، میتوان گفت که جرم تام اختلاس تحقق پیدا کرده است، اما اگر انباردار قصد تصاحب مقداری از مصالح ساختمانی و آهن آلات که در
گوشهای از پادگان نظامی قرار دارد را داشته باشد، تسلط بر اموال مذکور در واقع زمانی محقق
میشود که اموال از محدوده پادگان خارج شود. بنابراین در صورتی که متهم در محدوده پادگان دستگیر شود، عمل ارتکابی صرفاً شروع به اختلاس تلقی میشود. نکته دیگری که لازم است به آن توجه شود این است که شروع به اختلاس در واقع آخرین مرحله قبل از جرم تام است به نحوی که اگر مانع خارجی وجود نداشته باشد جرم منظور واقع میشود و به تعبیر دیگر، در صورت عدم دخالت عامل خارجی که اراده فاعل در آن مدخلیت نداشته، تنها حالت ممکن این است که جرم محقق
میشود؛ اما در صورتی که مرتکب مقدماتی را فراهم کرده باشد که با وجود آن، ارتکاب جرم یکی از احتمالات ممکن باشد حتی شروع به اختلاس نیز محقق نشده است و عمل ارتکابی از مصادیق تهیه مقدمات است که جرم تلقی نمیشود. بنابراین، اگر انباردار در ابتدای وقت اداری مقداری از اموال را در کیسهای گذاشته تا در پایان وقت اداری آن را از انبار خارج کند و در حالی که به انجام وظایف روزمره مشغول است مأمورین کشف جرم کیسهی مذکور را کشف کنند این میزان عمل را نمیتوان شروع به اختلاس دانست، بلکه از مصادیق تهیه مقدمات است؛ چرا که به جز وقوع جرم حالتهای دیگری نظیر پشیمانی انباردار ویا فراموش کردن کیسه و غیره نیز محتمل است.
ج : عنصر روانی
اختلاس از جرایم عمدی است و برای تحقق آن اثبات قصد مجرمانه یا سوءنیت ضروری است. بنابراین، صرف وجود کسری ملازمه با تحقق اختلاس ندارد و حتی اگر متهم سندی را نیز جعل کرده باشد بازهم این امر ملازمه با اختلاس ندارد؛ چراکه ممکن است به علت مسامحه و سهل انگاری متهم اموال یا وجوهی مفقود یا تضییع شده و او به منظور فرار از این مسئولیت مبادرت به جعل سند نموده باشد. بنابراین باید دلایل کافی در جهت اثبات سوءنیت متهم و اینکه عمداً اموال یا وجوه تحویلی را تصاحب کرده است وجود داشته باشد.
شعبه دوم دیوان عالی کشور در این خصوص به موجب حکم شماره 1359 مورخ 176/1318 چنین رأی داده است:
«تنها وجود کسر در وجوه ابواب جمعی که ممکن است این کسر جهات دیگری غیراز اختلاس داشته باشد و همچنین عجز جمعدار از اثبات دعوی فقدان هیچ یک ملازمه با اختلاس ندارد، بلکه اصولاً دادگاه باید اقدام متهم را به اختلاس احراز نماید….» [10]
شعبه 31 دیوان عالی کشور نیز در این خصوص به موجب رأی شماره 493 مورخ 4/5/79 چنین اعلام نظر کرده است:
«…. نظربه اینکه درمورد احراز سوءنیت و قصد مجرمانه متهم در ارتکاب اعمال انجام شده تحقیق و بررسی لازم صورت نگرفته است و به دفاعیات وی و وکیل مدافع وی در این خصوص توجه لازم نشده است، اعتراض وی از این جهت موجه تشخیص داده میشود و دادنامه مذکور نقض و …..» [11]
نکتهای که لازم است در این مبحث به آن توجه شود این است که درصورت عدم احراز قصد برداشت و تصاحب مال، فعل متهم با تحقق شرایط لازم ممکن است از مصادیق تصرف غیرقانونی (استفاده غیرمجاز) موضوع ماده (598) قانون مجازات اسلامی و یا مادتین (83) و (84) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح باشد.
از طرف دیگر، اگر وجوه و اموال سپرده شده به کارمند دولت به علت مسامحه و اهمال او از بین رفته باشد نیز عمل وی مطابق قسمت اخیر ماده (598) قانون مجازات اسلامی و یا مادتین(83) و (85) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جرم تلقی شده و قابل مجازات است.
بخش دوم: مجازات اختلاس
درخصوص مجازات اختلاس، توضیحاتی پیرامون مجازات قانونی، تخفیف، تعلیق مجازات و غیره ضروری است که به اختصار به آنها میپردازیم.
الف: مجازات قانونی اختلاس
قانونگذاردرماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری و ماده (119) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مجازات اختلاس را بر اساس میزان اختلاس تعیین کرده است.
مطابق ماده (5) در صورتی که میزان اختلاس تا 50000 ریال باشد مرتکب به 6 ماه تا 3 سال حبس و 6 ماه و تا 3 سال انفصال موقت، و هر گاه بیش از این مبلغ باشد به 2 تا 10 سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی و در هر مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم میشود.
در ماده (119) قانون فوق نیز مجازات اختلاس در سه بند به شرح ذیل پیش بینی شده است:
الف: هرگاه میزان اختلاس از حیث وجه یا بهای مال مورد اختلاس تا یک میلیون ریال باشد به حبس از یک تا پنج سال و جزای نقدی معادل دو برابر وجه یا بهای مال مورد اختلاس و تنزیل یک درجه یا رتبه.
ب: هرگاه میزان اختلاس از حیث وجه یا بهای مال مورد اختلاس بیش از یک میلیون تا ده میلیون ریال باشد به حبس از دو تا ده سال و جزای نقدی معادل دو برابر وجه یا بهای مال مورد اختلاس و تنزیل دو درجه یا رتبه.
ج: هرگاه میزان اختلاس از حیث وجه یا بهای مال مورد اختلاس بیش از ده میلیون ریال باشد به حبس از سه تا پانزده سال و جزای نقدی معادل دو برابر وجه یا بهای مال مورد اختلاس و اخراج از نیروهای مسلح.
ماده (120) قانون مذکور نیز در تکمیل این بحث قابل توجه است که مقرر میدارد:
چنانچه مرتشی و مختلس مذکور در مواد (118) و (119) این قانون از نیروهای وظیفه باشد اخراج منتفی است.
ب: تخفیف مجازات درخصوص تخفیف مجازات اختلاس توجه به چند نکته ضروری است:
1- مطابق تبصره “1” ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری که مربوط به جرم کلاهبرداری است: «درکلیه موارد مذکور در این ماده درصورت وجود جهات و کیفیات مخففه دادگاه میتواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفیف، مجازات مرتکب را فقط تا حداقل مجازات مقرر در این ماده (حبس) و انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی نمیتواند به تعلیق اجرای کیفر حکم دهد.»
تبصره “6” ماده (5) قانون مذکور نیز در مورد جرم اختلاس مقرر میدارد:
«درکلیه موارد مذکور در صورت وجود جهات تخفیف، دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره “1”ماده (1) از لحاظ حداقل حبس و نیز بنا به مورد حداقل انفصال موقت و یا انفصال دائم خواهد بود.»
اشکالی که درتبصره های فوق به چشم میخورد این است که مطابق اصول کلی مربوط به تخفیف مجازات اساساً بحث تخفیف مجازات زمانی مطرح میشود که حکم به مجازات کمتر از حداقل مجازات قانونی صادر شود یا مجازات قانونی به مجازات دیگری تبدیل شود و تعیین مجازات بین حداقل و حداکثر مقرر در قانون نیز از اختیارات دادگاه است که در این خصوص اساساً بحث تخفیف مطرح نیست. بنابراین، قانونگذار به جای تبصرههای فوق باید چنین مقررمیداشـت: «مقررات مربوط به تخفیف مجازات در مورد جرایم کلاهبرداری و اختلاس قابل اعمال نیست.» البته ممکن است گفته شود، از مفهوم مخالف تبصرههای فوق میتوان استنباط کرد که مجازات جزای نقدی نسبی[12] مقرر در مواد (1) و (5) قانون مذکور قابل تخفیف است که این استدلال هر چند به اعتقاد نگارنده موجه به نظر میرسد؛ اما به هر حال رافع اشکال مذکور نخواهد بود؛ چراکه در این صورت نیز بهتر بود چنین پیش بینی شود که مجازات حبس و انفصال مقرر در مواد (1) و (5) قابل تخفیف نیست.
پس از تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 با توجه به اینکه ماده (22) قانون مذکور محدودیتی برای تخفیف مجازات قائل نشده بود برخی معتقد بودند که ماده (22) مقررات تبصره 1ماده (1) قانون تشدید را نسخ کرده، اما رأی وحدت رویه شماره 628 مورخ 31/6/1377 نظر مذکور را مردود اعلام کرده است. مطابق رأی مذکور: «نظربه اینکه کیفر حبس مقرر در ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص نظام اسلامی حداقل یک سال و حداکثر هفت سال تعیین شده و به موجب تبصره “1”ماده مرقوم در صورت وجود علل و کیفیات مخففه دادگاهها مجازند میزان حبس را تا حداقل مدت مقرر تخفیف دهند، تمسک به ماده (22) قانون مجازات اسلامی مصوب 1370مجلس شورای اسلامی و تعیین حبس کمتر ازحد مقرر در مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی مغایر با موازین قانونی است…» [13]
2- پس از تصویب قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1371 در خصوص اینکه محدودیت تخفیف مجازات مقرر در قانون تشدید در مورد نظامیان نیز وجود دارد یا خیر اختلاف نظر وجود داشت و البته نظر غالب این بود که این محدودیت را در مورد نظامیان قابل اجرا نمیدانستند. شعبه 32 دیوانعالی کشور در مورد اختلاس سلاح و مهمات به موجب رأی شماره 633/32 مورخ 29/11/1379 چنین اعلام نظر کرده است:
«با عنایت به مندرجات پرونده و مداقه در دادنامه تجدیدنظر خواسته و نظر به اینکه ریاست محترم دادگاه صادرکننده دادنامه تجدیدنظر خواسته به استناد موادی از قانون خاص مربوط به نظامیها (قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح) اصدار رأی نموده و استناد به قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری نکرده تا تبصره “6” ماده (5) قانون مزبور لازم الرعایه باشد. اعتراض دادیارمحترم اجرای احکام دادسرای نظامی…. وارد نبوده و دادنامه تجدیدنظر خواسته صحیح و خالی ازاشکال صادر شده و ابرام میگردد.»[14]
قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382 به شرح مواد (3،4،5و7) ضوابط خاصی را برای تخفیف و تبدیل حبس و جزای نقدی و اخراج از خدمت و تنزیل درجه پیش بینی کرده است که به جهت رعایت اختصار از توضیح آن خودداری میشود و صرفاً به طرح این سؤال بسنده میکنیم که مطابق بند “د ” ماده (7) قانون مزبور، مجازات جزای نقدی تا نصف حداقل مجازات قانونی آن قابل تخفیف است.
حال سؤال این است که در جرایمی مانند اختلاس و ارتشا که جزای نقدی آن (جزای نقدی نسبی) فاقد حداقل و حداکثر است، آیا میتوان به استناد بند”1″ ماده (7) جزای نقدی را تا نصف میزان آن تخفیف داد یا خیر؟
ممکن است گفته شود بند “1”ماده (7) در مواردی قابل اعمال است که جزای نقدی دارای حداقل و حداکثر است و به این دلیل در جرایمی مانند ارتشا واختلاس که جزای نقدی آن فاقد حداقل و حداکثر است؛ چون این ضابطه قابل اعمال نیست، تخفیف مجازات جزای نقدی ممکن نیست.
اما این نظریه را نمیتوان پذیرفت؛ چون اولاً: در قانون مذکور صرفاً در ماده (79) و تبصره آن، جزای نقدی دارای حداقل و حداکثر است و بعید به نظر میرسد نظر قانونگذار صرفاً تعیین تکلیف راجع به جزای نقدی مقرر در ماده مذکورباشد؛ و ثانیاً: لازمه چنین تفسیری این است که ضوابط تخفیف مقرر در مواد (3، 4 ،5 و7) قانون مذکور در مواردی که مجازات قانونی جرم فاقد حداقل و حداکثر است، مانند مجازات شروع به جرم موضوع ماده (128) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح و مجازات معاونت در جرم موضوع ماده (726) قانون مجازات اسلامی، قابل اعمال نباشد که این موضوع نیز منطقی و عادلانه به نظر نمیرسد.
خصوصاً در مورد شروع به جرم که چون مجازات آن در همین قانون پیش بینی شده است مطابق ماده (29) قانون مذکور اعمال تخفیف و تبدیل نیز به موجب همین قانون خواهد بود و نتیجه این خواهد شد که در شرایطی که مثلاً مجازات حبس در جرایم سرقت و اختلاس تا یک سوم حداقل مجازات قانونی قابل تخفیف است، مجازات حبس در شروع به جرایم مذکور قابل تخفیف نباشد و بدیهی است که بطلان این نتیجه و استدلال بر کسی پوشیده نیست؛ و به اعتقاد ما جزای نقدی جرایمی مانند ارتشا و اختلاس نیز تا نصف میزان آن قابل تخفیف است، همچنان که مجازات حبس شروع به جرایم مذکور در ماده(128) نیز تا یک سوم حداقل مجازات قانونی اصل جرم قابل تخفیف است.
ج ـ تعلیق مجازات
مطابق بند “2” ماده (30) قانون مجازات اسلامی، مجازات اختلاس قابل تعلیق نیست؛ اما تبصره “3” ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری، حکم خاصی را
پیشبینی کرده و مقرر میدارد: «هرگاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفرخواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف مینماید و اجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجرا خواهد شد.»
ماده (122) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب نیز حکم مشابهی بیان کرده است. مطابق ماده مذکور:
«چنانچه نظامی مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد کند، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف مینماید و اجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم تنزیل درجه یا رتبه را درباره او اجرا خواهد نمود.»
درخصوص مقررات فوق توجه به نکات ذیل ضروری است:
1ـ در مقایسهی تبصره”3″ ماده (5) و ماده (122) باید گفت که چون درقانون تشدید یکی از مجازاتهای اختلاس انفصال از خدمت است که شامل انفصال موقت و دائم میباشد، لذا واژه «انفصال» مذکور در تبصره ماده (5) شامل انفصال موقت و دائم است؛ اما در ماده (122) صرفاً به تنزیل درجه یا رتبه اشاره شده است، اما در مورد مجازات اخراج که در بند “ج” ماده (119) ذکر شده ساکت است که در این خصوص به نظر میرسد علیرغم غفلت مقنن چون در مورد معافیت از مجازات اخراج، حکمی پیش بینی نشده است، پس این مجازات نیز همانند تنزیل درجه یا رتبه در مورد متهم قابل اعمال است.
2ـ با توجه به اینکه در شرایط فوق دادگاه مکلف به تعلیق مجازات حبس است؛ بنابراین، وجود سابقه محکومیت به مجازاتهای مقرر در ماده (25) قانون مجازات اسلامی و یا ارتکاب جرایم متعدد موضوع ماده (36) قانون مذکور، مانع تعلیق مجازات حبس نیست؛ اما سایر اصول و مقررات مربوط به تعلیق از جمله مدت تعلیق مذکور در ماده (25) و ضمانت اجرای تخلف از دستور دادگاه یا ارتکاب جرم جدید (مواد 29، 32، 35) درخصوص تعلیق مجازات حبس در اختلاس نیز لازم الرعایه است.
3ـ تعلیق مجازات حبس و معافیت از تمام یا قسمتی از جزای نقدی در صورتی است که متهم تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد کرده باشد. شعبه 31 دیوان عالی کشور به موجب رأی شماره 1161 مورخ 22/10/79 در این خصوص چنین اعلام نظر کرده است:
« با توجه به اینکه متهم فقط بخشی از وجوه مورد اختلاس را مسترد داشته نه تمام آن را، تعلیق اجرای حبس فاقد وجاهت قانونی است….» [15]
4ـ متهم در صورتی مشمول این مقررات خواهد بود که به اراده خود وجوه یا اموال را مسترد کند یا با همکاری وی مأمورین کشف جرم، اموال مورد اختلاس را کشف کنند والا در صورتی که بدون همکاری متهم، مأمورین اموال را کشف کنند، متهم نمیتواند از مزایای این مقررات استفاده کند.با این حال اگراموال مورد اختلاس در تصرف فردی غیر از متهم باشد و متصرف، اموال را مسترد کند در خصوص امکان استناد به مقررات مذکور تردید وجود دارد. شعبه دیوانعالی کشور به موجب رأی شماره 862 مورخ 15/10/78 این امر را ممکن دانسته و چنین اعلام نظر کرده است:
«اولاً: صاحب کالای قاچاق بعد از توجه اداره گمرک بر تعویض کفشها، اصل آنها را به گمرک تحویل داده است. بنابراین برفرض که عمل متهم اختلاس (برداشت مال موضوع درآمد دولت به نفع دیگری) محسوب شود، مال مورد اختلاس قبل از صدورکیفر خواست مسترد شده، متهم از مزایای تبصره 3ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری برخوردار خواهد شد…» [16]
5ـ مقررات فوق صرفاً در مورد مرتکب اختلاس «مباشر» قابل اعمال است و معاون جرم هرچند اموال مورد اختلاس را مسترد کند نمیتواند از مزایای مقرر بهره مند شود و در فرض شرکت در جرم نیز درصورتی که کلیه شرکاء اموال مورد اختلاس را مسترد کنند، میتوانند از مزایای مقررات مذکور استفاده کنند و اگر برخی از شرکا، در جرم بخواهند از مقررات مذکور استفاده کنند نیز باید تمام اموال را مسترد کنند نه فقط قسمتی از اموال مورد اختلاس که در نتیجه تقسیم بین شرکا به آنها رسیده است .
د: اختلاس باندی
ماده (4) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مقرر میدارد:
«کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مبادرت ورزند، علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیرمنقول که از طریق رشوه کسب کردهاند به نفع دولت و استرداد اموال مذکور در مورد اختلاس و کلاهبرداری و رد آن حسب مورد به دولت یا افراد، به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال و انفصال دایم از خدمات دولتی و حبس از پانزده سال تا ابد محکوم میشوند و درصورتی که مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آنها مجازات مفسد
فیالارض خواهد بود.«»
در توضیح این ماده ذکر چند نکته ضروری است:
1ـ رکن مادی این جرم، ارتکاب اختلاس و ارتشا و کلاهبرداری از طریق تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری است. از نظر تعداد اعضا و به عبارت دیگر نصاب افرادی که برای تشکیل شبکه ضروری است، همان طور که برخی از اساتید خاطر نشان کردهاند،[17] با توجه به اشاره ماده (4) به «شبکه چند نفری» به نظر میرسد حداقل اعضا برای تشکیل شبکه باید سه نفر باشد ضمن اینکه داوری عرف نیز در این زمینه میتواند تا حدود زیادی راهگشا باشد. به این توضیح که تشکیل یا رهبری شبکه معمولاً نیازمند وجود تشکیلات خاص و سلسله مراتب است و در هر صورت تعداد اعضا و کیفیت فعالیت آنها باید به گونهای باشد که عرفاً بتوان عنوان «شبکه» ر ا بر آن اطلاق کرد.
2ـ درصورتی که برخی از اعضای شبکه اختلاس (یا ارتشا) از کارکنان ادارات و سازمانهای مذکور در مواد (3و5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری باشند و برخی فاقد این سمت باشند، آیا میتوان همه اعضا را به استناد این ماده مجازات کرد؟
برخی از حقوقدانان با ذکر پرونده معروف اختلاس از بانک صادرات به عنوان مثال و با قیاس این موضوع به معاونت در جرم معتقدند؛ همان طور که در معاونت در اختلاس (یا ارتشا) برخلاف خود این جرایم مستخدم دولت بودن شرط نیست یا در معاونت در هتک ناموس، برخلاف خود هتک ناموس، مرد بودن شرط نیست. در اینجا نیز با توجه به عدم تصریح ماده (4) به اینکه همه اعضا یا تشکیل دهندگان و رهبران شبکه باید مستخدم دولت باشند، به نظر میرسد که بتوان همه اعضا را تحت عنوان «تشکیل یا رهبری شبکه اختلاس» براساس ماده (4) محکوم کرد. [18]
به نظر ما این استدلال را نمیتوان پذیرفت؛ زیرا اولاً: قیاس موضوع با بحث معاونت، قیاس
معالفارق است، چون برای تحقق معاونت در جرم، قانونگذار به هیچوجه وجود سمت خاص را شرط ندانسته است؛ و ثانیاً: منطوق ماده (4) دلالت براین موضوع دارد که مرتکب جرم مذکور در ماده مرقوم صرفاً کسانی هستند که ممکن است به ارتشا یا اختلاس و کلاهبرداری مبادرت ورزند و چون
درمورد اختلاس و ارتشا (برخلاف کلاهبرداری)، لازمه ارتکاب اختلاس و ارتشا وجود رابطه استخدامی (سمت) با ادارات و سازمانهای دولتی است، بنابراین کلیه تشکیل دهندگان و اداره کنندگان نیز باید دارای این سمت باشند.
در این خصوص در مبحث مساعدت در اختلاس توضیحات بیشتری ارائه خواهیم کرد.
3ـ هرچند در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مقرراتی مشابه ماده (4) قانون تشدید پیش بینی نشده است، اما با توجه به اینکه قانون مذکور در مقام بیان این موضوع نبوده و از طرفی تعارض بین این دو قانون وجود ندارد تا صرفنظر از امکان یا عدم امکان نسخ مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام توسط مصوبات مجلس شورای اسلامی[1]، بحث نسخ ماده (4) قانون تشدید در مورد نظامیان مطرح شود، میتوان نتیجه گرفت که ماده (4) قانون تشدید درخصوص نظامیان نیز کماکان قابل اجرا میباشد.
اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به سؤال مشابهی به موجب نظریه شماره 10619/7 مورخ 26/10/1371 چنین اعلام نظر کرده است :
«قبل از تصویب قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح، اعضای نیروهای مسلح طبق مواد (3و 5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس وکلاهبرداری، مشمول آن قانون بودهاند. با تصویب قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح که وارد بر قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا … است نیروهای مسلح مشمول قانون خاص شدهاند. معالوصف هر جا که حکمی از قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مسکوت مانده باشد، بایستی مقررات قانون قبل، یعنی قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا…. را حاکم دانست.
بنابراین در مانحن فیه، تبصرههای “4”مادتین (3و5 ) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا قابل اعمال است. [2]
هـ : تعدد جرم
مطابق قسمت دوم ماده (47) قانون مجازات اسلامی، در مورد تعدد جرم اگر جرایم مختلف نباشد فقط یک مجازات تعیین میگردد و در این قسمت تعدد جرم میتواند از علل مشدده کیفر باشد. اما تبصره”4″ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری در این رابطه حکم خاصی را پیش بینی کرده و مقرر میدارد:
«حداقل نصاب مبالغ مذکور در جرایم اختلاس، از حیث تعیین مجازات یا صلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتاً واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مورد اختلاس بالغ بر نصاب مزبور باشد.»
ماده (121) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب نیز در این خصوص حکم مشابهی را بیان کرده است. مطابق ماده مذکور:
«مبالغ مذکور در مواد (118) و (119) این قانون از حیث تعیین مجازات و یا صلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتاً واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ بالغ برحد نصاب مزبور باشد.»
بنابراین، چنانچه یک نظامی در دو مرحله و هرمرحله مبلغ 000/600 ریال اختلاس کرده باشد چون مبالغ مذکور بیش از 000/000/1 ریال است به استناد بند “ب” ماده (119) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح، مجازات خواهد شد و رسیدگی به اتهام وی نیز در صلاحیت دادگاه نظامی یک (21) خواهد بود.[3]
و: اختلاس توأم با جعل
با توجه به اینکه اموال مورد تجاوز به کارمند دولت سپرده شده است ، پس در صورت تصاحب تمام یا قسمتی از آن، در زمان تغییر و تحول بعدی یا حسابرسی موضوع اختلاس فاش میشود. به این دلیل معمولاً مرتکبین اختلاس سعی میکنند با ارتکاب جعل در اسناد و حوالهها و دفاتر و غیره موضوع را مخفی نگاه دارند. در این صورت اقتضای ماده (47) قانون مجازات اسلامی، این است که مرتکب هم به مجازات اختلاس و هم به مجازات جعل و در برخی موارد، حتی به مجازات استفاده از سند مجعول محکوم شود؛ اما تبصره “2” ماده (5) قانون تشدید دراین خصوص حکمی مقرر داشته است که به موجب آن در چنین مواردی صرفاً یک مجازات تعیین میشود و ارتکاب جعل صرفاً موجب تشدید مجازات جرم اختلاس است. مطابق تبصره مذکور:
” چنانچه عمل اختلاس توأم با جعل سند و نظایر آن باشد درصورتی که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به 2 تا 5 سال حبس و 1 تا 5 سال انفصال موقت و هرگاه بیش از این مبلغ باشد به 7 تا 10 سال حبس و انفصال دایم از خدمات دولتی و در هر دو مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم میشود.”
پس از تصویب قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1371 با توجه به اینکه چنین حکمی در قانون مذکور پیش بینی نشده بود، درخصوص امکان یا عدم امکان اجرای مقررات تبصره “4” ماده (5) قانون تشدید در مورد نظامیان، اختلافنظر وجود داشته تا اینکه قانونگذار با تصویب قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382. حکمی مخالف حکم مقرردر تبصره”4″ ماده (5) قانون تشدید پیشبینی کرد و به این اختلاف نظرها پایان داد. تبصره”1″ماده (119) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب در این خصوص مقرر میدارد:
“چنانچه عمل اختلاس توأم با جعل سند و نظایر آن باشد مرتکب به مجازات هر دو جرم محکوم میشود.”
سؤالی که در اینجا مطرح میشود این است که اگر مرتکب اختلاس سندی را جعل نموده و آن را به مسئولین مربوط ارائه دهد، آیا به مجازات استفاده از سند مجعول نیز محکوم میشود؟
به اعتقاد ما در این خصوص چند فرض قابل تصور است:
1- شخص ابتدا مبادرت به اختلاس کرده و سپس به منظور توجیه اقدام خود و مکتوم نگهداشتن آن سندی را جعل و به مسئولین مربوط ارائه میدهد، در این صورت مطابق مقررات مربوط به تعدد مادی جرم مرتکب به مجازات هر سه جرم محکوم میشود.
2ـ شخص ابتدا سندی را جعل کرده و به مسئولین مربوط ارائه میدهد تا در صورت پذیرش سند وجوه یا اموال را برداشت و تصاحب کند. دراین صورت چنانچه مرتکب بعد از پذیرش سند مبادرت به اختلاس کند همانند بند “1”به مجازات هر سه جرم محکوم میشود.
3- شخص اموالی را اختلاس کرده و اسنادی را جعل میکند ولی اسناد مذکور را به جایی ارائه
نمیدهد مانند اینکه انباردار مبادرت به جعل در دفاتر و کارتکس و حوالهها کرده و اموالی را اختلاس میکند، اما اسناد مجعول را به جایی ارائه نمیدهد و صرفاً در زمان بازرسی موضوع کشف میشود. دراین حالت چون مرتکب اسناد مجعول را ارائه نکرده از نظر استفاده از سند مجعول محکوم
نمیشود و صرفاً به مجازات اختلاس و جعل محکوم میشود.
ز: مجازات شروع به اختلاس
ماده (6) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری در این خصوص مقرر میدارد:
” مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد، شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم خواهد شد. مستخدمان دولتی علاوه بر مجازات مذکور چنانچه در مرتبه مدیرکل یا بالاتر و یا همتراز آنها باشند به انفصال دائم از خدمات دولتی و درصورتی که در مراتب پایینتر باشند به شش ماه تا سه سال انفصال موقت از خدمات دولتی محکوم میشوند.”
ماده (128) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382 نیز در این خصوص مقرر
میدارد:
“شروع به جرایم تعزیری جعل و تزویر، سرقت، تخریب یا آتش زدن یا اتلاف تأسیسات یا اسلحه و مهمات یا وسایل و امکانات نیروهای مسلح، تقلب و دسیسه در امور نظام وظیفه، فروش غیرمجاز اموال نیروهای مسلح، ارتشا، اختلاس، اخاذی یا جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی جرم است و مرتکب حسب مورد به حداقل مجازات جرایم مذکور محکوم میشود.
تبصرۀ 1 ـ در صورتی که عملیات و اقداماتی که شروع به اجرای آن کرده خود مستقلاً جرم باشد مرتکب به مجازات همان جرم محکوم میشود.
تبصر 2ـ هرگاه برای جرایم مذکور دراین ماده مجازات محارب مقرر شده باشد، اقداماتی که شروع به جرم تلقی میشود درصورتی که در این قانون برای آنها مجازاتی تعیین نگردیده باشد، مرتکب آن اقدامات به حبس از دو تا ده سال محکوم میشود. “
در خصوص مواد فوق توجه به چند نکته ضروری است:
ـ در مقایسهی مواد مذکور باید گفت که مطابق تبصره 1 از ماده (128)، در صورتی که عملیات و اقداماتی که شخص شروع به اجرای آن کرده است خود مستقلاً جرم باشد، مرتکب صرفاً به مجازات همان جرم محکوم میشود اما مطابق مادهی (6) با توجه به عبارت ” ….. به مجازات آن جرم نیز محکوم میشود ” هم مجازات نفس عمل انجام شده در مورد متهم اعمال میشود و هم به عنوان شروع به اختلاس به حداقل مجازات مقرر محکوم خواهدشد. بنابراین اگر کارمندی که قصد اختلاس دارد مرتکب جعل در کارتکس یا اوراق حواله شده و سپس مالی را برداشته تا از انبار خارج کند اما به محض خروج از انبار دستگیر شود، مطابق ماده (6) هم حداقل مجازات اختلاس در مورد وی اجرا
میشود و هم باید به مجازات جرم جعل محکوم شود اما مطابق تبصره”1″ماده (128) چون اقدامات مرتکب مستقلاً تحت عنوان جعل تلقی شده است مرتکب صرفاً به مجازات جعل محکوم میگردد.
2ـ در مورد افراد مشمول قانون تشدید در صورتی که متهم مرتکب جعل و شروع به اختلاس شده باشد گفتیم که علاوه بر مجازات جعل به حداقل مجازات اختلاس نیز محکوم میشود؛ اما سؤال این است که در این مورد متهم باید به حداقل مجازات مندرج در اصل ماده (5) (حسب مورد 6 ماه یا 2 سال حبس) محکوم شود یا حداقل مجازات مقرر در تبصره “2” ازماده (5) (حسب مورد 2 یا 7 سال حبس) در مورد وی اجرا میشود؟ به نظر میرسد چون حکم مقرر در تبصره “2” از ماده (5) یک حکم خلاف اصل (ماده 47 قانون مجازات اسلامی) است. پس باید آن را به صورت مضیق تفسیر کرد ، یعنی آن را ناظر برموردی دانست که اختلاس توأم با جعل محقق شده است و در سایر موارد باید به اصل مراجعه کرد و چون در فرض شروع به اختلاس (توأم با جعل) متهم از مجازات جعل معاف نمیشود. پس منطقی نیست که از طرف دیگر نیز این امر را سبب تشدید مجازات شروع به اختلاس بدانیم. بنابراین، نتیجه این خواهد بود که در این موارد، متهم به مجازات جعل و حداقل مجازات مقرر در اصل ماده (5) (و نه تبصره 2 از ماده مذکور) محکوم میگردد. قاعده تفسیر به نفع متهم نیز مؤید این استدلال است.
3 ـ منظور از “حداقل مجازات” مذکور در مواد (6) و (128) حداقل مجازات حبس است؛ البته در مورد افراد مشمول قانون تشدید با توجه به قسمت دوم ماده(6) مجازات انفصال موقت و یا دائم نیز حسب مورد در مورد مرتکب اجرا میشود؛ اما درخصوص نظامیان صرفاً حداقل مجازات حبس قابل اجرا خواهد بود. بدیهی است که مجازات جزای نقدی درخصوص مرتکبین شروع به اختلاس قابل اجراء نخواهد بود. علت این امر این است که در شروع به اختلاس چون هنوز مالی برداشت و تصاحب نشده است جزای نقدی که معادل دو برابر وجه یا مال مورد اختلاس است، سالبه به انتفای موضوع است. ضمن اینکه چون میزان جزای نقدی ثابت است فاقد حداقل است و در مورد تنزیل درجه یا رتبه و اخراج نیز نمی توان حداقل مجازات را در این موارد تصور کرد.
بخش سوم: همکاری و مساعدت در اختلاس
همکاری و مساعدت دراختلاس به صورت شرکت یا معاونت محقق میشود. شرکت و معاونت در اختلاس تابع اصول کلی مربوط به شرکت و معاونت در جرم است که در مواد ( 42 و 43) قانون مجازات اسلامی ذکر شده است و برای رعایت اختصار از ذکر آن خودداری کرده و صرفاً به طرح یک سؤال بسنده میکنیم. اگر شخصی که کارمند دولت نیست در عملیات اجرایی اختلاس با کارمند دولت همکاری کند و یا شخص هرچند کارمند دولت است اما مال به او سپرده نشده و در عین حال با کارمندی که مال به او سپرده شده، همکاری کرده باشد، عمل وی شرکت در اختلاس است یا
[1] . شورای نگهبان به موجب نامه شماره 5318 مورخ 24/7/1372 در پاسخ به سؤال رییس مجمع تشخیص مصلحت نظام چنین نظر داده است :
«هیچیک از مراجع قانونگذار، حق رد و نقض و فسخ مصوبهی مجمع تشخیص مصلحت نظام را ندارد اما در صورتی که مصوبهی مجمع تشخیص مصلحت مربوط به اختلاف نظر شورای نگهبان و مجلس شورای اسلامی بوده، مجلس پس از گذشت زمان معتدبه که تغییر مصلحت، موجه باشد حق طرح و تصویب قانون مغایر را دارد و در مواردی که موضوع به عنوان معضل از طرف مقام معظم رهبری به مجمع ارسال شده باشد در صورت استعلام از مقام رهبری و عدم مخالفت معظم له، موضوع قابل طرح در مجلس شورای اسلامی می باشد.
[2] . نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفری، تهیه و تنظیم غلامرضا شهری و سروش ستوده جهرمی، ناشر روزنامه رسمی کشور، 1373، جلد اول صص 737 و738 .
[3] . ماده (3) قانون دادرسی نیروهای مسلح اصلاحی ناظر بر بند ج ماده (7) قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1و 2 و شعب دیوان عالی کشور مصوب1368، لازم به ذکر است که با توجه به انحلال دادگاههای کیفری و و تشکیل دادگاههای عمومی، موضوع «صلاحیت محاکم» مذکور در تبصره 4 ماده (5) قانون تشدید سالبهی به انتفای موضوع است و در حال حاضر این موضوع صرفاً در مورد صلاحیت دادگاههای نظامی و قابل توجه است.
*این مقاله توسط جناب آقای دکتر دلیر تالیف شده سپس در گروه پژوهشهای قضایی سازمان قضایی
نیروهای مسلح با حضور ایشان مورد نقد و بررسی قرار گرفته ونهایتاً با نظر اکثریت آرا به این شکل درآمده است.
اعضای گروه عبارتند از :
1-حجت الاسلام والمسلمین آقای محمد مصدق، معاون قضایی و حقوقی سازمان قضایی و مدرس دانشگاه.
2-آقای محمدرضا یزدانیان، مدیر کل حقوقی سازمان و مدرس دوره عالی قضایی نیروهای مسلح .
3-آقای حمید دلیر، قاضی دادگاه نظامی یک تهران، مدرس دانشگاه و دانشجوی دوره دکتری حقوق جزا و جرمشناسی.
4-آقای محمد جواد پورشریعتی، قاضی دادگاه نظامی یک تهران و مدرس دوره عالی قضایی نیروهای مسلح.
5-آقای ایوب ادیب، قاضی دادگاه نظامی یک تهران و عضو کمیسیون قوانین جزایی سازمان.
6- آقای غلامعباس ترکی، بازپرس دادسرای نظامی تهران و مدرس دانشگاه.
7- آقای قاسم ولیپور، بازپرس دادسرای نظامی تهران و عضو کمیسیون قوانین جزایی سازمان.
8-آقای عبدالکریم کارمزدی، مسئول آموزش قضات و مدرس دوره عالی قضایی.
9- آقای جعفر صادق منش، مسئول پژوهش و مدرس دوره عالی قضایی و دانشجوی دوره دکتری حقوق جزا و جرمشناسی.
معاونت در اختلاس؟ به عنوان مثال: انباردار یک اداره دولتی به همراه برادرش که کارمند نیست به انبار مراجعه کرده و به اتفاق، مقداری از اموال موجود در انبار را بارگیری کرده و پس از خروج آن را به فروش رساندهاند. علت تردید در این است که از یک طرف شخص به صورت عملی و بالفعل در عملیات مادی شرکت کرده و اقدامات وی با ضوابط مربوط به شرکت درجرم قابل انطباق است و از طرف دیگر چون اموال به او سپرده نشده و یا اساساً رابطه استخدامی با ادارات و سازمانهای دولتی نداشته به علت فقدان برخی از شرایط تحقق جرم نمیتوان عمل وی را اختلاس تلقی کرد.
صرف نظر از استدلالی که در بحث ” اختلاس باندی” ذکر کردیم که به موجب آن برخی از حقوقدانان با قیاس این موضوع با بحث معاونت درجرم، برای تحقق اختلاس باندی، وجود رابطه استخدامی با دولت را برای تمام متهمین شرط نمیدانند،[1] در پاسخ به این سؤال ممکن است گفته شود، اولاً: شخص در عملیات اجرایی تشکیل دهنده جرم دخالت کرده و اقدامات او با ضوابط شرکت درجرم منطبق است و ثانیاً: قانونگذار در بحث سرقت(مواد 651 و 654 قانون مجازات اسلامی) حکم مسلح بودن یکی از سارقین را نسبت به دیگران قابل تسری دانسته است، بنابراین در مورد اختلاس نیز وصف ” کارمند بودن ” مرتکب اصلی به دیگران نیز قابل تسری بوده و در نتیجه میتوان عمل همه مرتکبین را شرکت در اختلاس دانست.
به نظر میرسد این نظریه با واقعیت انطباق نداشته باشد، چرا که اولاً: قیاس با بحث سرقت چون نتیجه آن گسترش دامنه جرایم بوده و به ضرر متهم نیز هست ممنوع میباشد و ثانیاً: در بحث سرقت قانونگذار به عوارض و نتایج عمل توجه داشته و فرض را بر این دانسته که اگر یکی از سارقین مسلح باشد، چون امکان استفاده از سلاح و در نتیجه صدمات بیشتر وجود دارد، وجود سلاح را از کیفیات مشدده دانسته، در حالیکه در اختلاس چنین فلسفهای وجود ندارد. ضمن اینکه وصف “کارمند بودن” به راحتی قابل تسری به غیرکارمند نیست؛ چرا که تحقق این وصف نیاز به شرایط خاصی دارد و توجه به مجازاتهای اختلاس و از جمله انفصال موقت و دائم نیز مؤید این استدلال است. نتیجه اینکه چنین اعمالی چون در واقع موجب تسهیل وقوع جرم بودهاند، صرفاً به عنوان معاونت در اختلاس قابل مجازات هستند.
شعبه 32 دیوانعالی کشور درخصوص موردی که چند نفر از سربازان با ارشد آشپزخانه که کلیه اجناس و مواد غذایی تحویل او بوده همکاری کرده و مقداری گوشت را از یگان خارج کردهاند، به موجب رأی شماره 406/32 مورخ 11/8/79 نظر اخیر را مورد تأیید قرار داده است، امابا توجه به میزان محکومیت محکومین که سه ماه حبس بوده است در نتیجه رأی دادگاه بدوی را تأیید کرده است. مطابق رأی مذکور:
” با عنایت به مندرجات پرونده و تحقیقات انجام شده و گزارشات پیوست و نحوه مدافعات تجدیدنظرخواهان و نظر به کشف گوشتهای مورد اختلاس از نامبردگان، گرچه اتهام آقایان غضنفر…. و مهدی…..که در آشپزخانه مسئولیتی نداشته، معاونت در اختلاس ارتکابی از ناحیه آقای سجاد…. محسوب میگردد ولی با مداقه در دادنامه تجدیدنظر خواسته و مجازات درنظر گرفته شده در آن، ایراد عمدهای بر آن بدیهی است که مجازات جزای نقدی درخصوص مرتکبین شروع به اختلاس قابل اجرا نخواهد بود. علت این امر این است که در شروع به اختلاس چون هنوز مالی برداشت و تصاحب نشده است جزای نقدی که معادل دو برابر وجه یا مال مورد اختلاس است، سالبه به انتفای موضوع است وارد نبوده و در نتیجه رأی ابرام میگردد.”[2]
شعبه 31 دیوانعالی کشور نیز در رأی شماره 576 مورخ 20/7/78 همین نظر را مورد تأیید قرار داده است. مطابق رأی مذکور:
“….آقای محمد….. تحویلدار یا انباردار قطعات نبوده، بلکه موافقت یا صحه گذاردن وی بر خارج کردن قطعات در مقام فرمانده لجستیک، معاونت در اختلاس تلقی میشود نه مشارکت….” [3]
در خاتمه این بحث ذکر این نکته ضروری است که لازمه محکومیت شخص به عنوان معاونت در اختلاس، همانند سایر جرایم این است که نوع اقدام شخص اعم از تحریک و ترغیب و غیره دقیقاً درحکم تصریح شود. شعبه 31 دیوانعالی کشوردرپرونده تجدیدنظر شماره 22/7061/31 مورخ 7/12/78 دراین خصوص چنین رأی داده است:
” باتوجه به اینکه ردیفهای دوم و سوم در تحقق فعل مجرمانه اختلاس اقدامی که در به فعلیت رسیدن جرم مؤثر واقع شود، مانند تشویق و ترغیب و تحریک و یا موجب وقوع جرم شدن یا ابزار و آلات آن را فراهم کردن انجام ندادهاند و در رأی دادگاه مورد معاونت باتوجه به بندهای ماده (43) قانون مجازات اسلامی مشخص نشده. اعتراض معترضان را وارد دانسته و دادنامه تجدیدنظر خواسته را در این خصوص نقض…..”[4]
بخش چهارم: جرایم در حکم اختلاس یا مرتبط با آن
قانونگذار بنا به دلایلی خاص ارتکاب برخی از جرایم را در حکم اختلاس دانسته و از طرف دیگربرخی از جرایم نیز به نحوی با جرم اختلاس ارتباط دارند. این جرایم عبارتند از تبانی با قاچاقچیان، اتلاف عمدی اموال، خرید یا تضییع اموال مورد اختلاس و کتمان اختلاس که ذیلاً به بررسی این موارد میپردازیم:
الف : تبانی با قاچاقچیان
یکی از موضوعاتی که به ویژه در نقاط مرزی از اهمیت خاصی برخوردار است بحث تبانی مأمورین با قاچاقچیان است که در حکم اختلاس تلقی شده است. ماده (16) قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب 1312 که در فصل دوم باب اول قانون مذکور و ذیل عنوان “وظایف و اختیارات مأمورین کشف و تعقیب قاچاق و پاداش کاشفین و غیره”ذکرشده است مقرر میدارد:
” کسانی که به طور مستقیم یا غیرمستقیم مأمور کشف قاچاق یا تعقیب یا مجازات مرتکبین آن بوده و خود مرتکب قاچاق شده یا شرکت یا معاونت در ارتکاب نمایند و همچنین مأمورین ذی ربطی که با علم به ارتکاب قاچاق از تعقیب مرتکبین خودداری نموده و یا برخلاف شرایط مقرره در ماده ششم ارفاق نمایند (با رعایت بند”4″ قانون متمم قانون دیوان جزای عمال دولت مصوب 30/8/1380) در حکم مختلس و به مجازات مقرر برای مختلسین اموال دولتی محکوم خواهندشد، مگر آنکه عمل مرتکب به موجب قانون دیگری مستلزم مجازات شدیدتری باشد که در این صورت به مجازات اشد محکوم میگردند”.
نکات قابل ذکر در این باره به شرح زیراست :
1 ـ مرتکب جرم موضوع این ماده مأمورینی هستند که به طور مستقیم یا غیرمستقیم مأمور کشف قاچاق یا تعقیب یا مجازات مرتکبین آن میباشند، بنابراین احراز این وظیفهی قانونی از شرایط انطباق عمل با ماده مذکور است.
2 ـ عنصر مادی جرم مطابق این ماده، ممکن است یکی ا ز اعمال زیر باشد:
الف: ارتکاب قاچاق به نحو مباشرت
ب: شرکت در قاچاق
ج: معاونت در قاچاق
د: خودداری از تعقیب مرتکبین قاچاق
ه: ارفاق غیرمجاز به مرتکبین قاچاق
درخصوص مورد اخیر ذکر این نکته ضروری است که باتوجه به ماده (2) قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز مصوب 1374 مقررات ماده (6) قانون مجازات مرتکبین قاچاق نسخ شده است.
سؤالی که در این خصوص مطرح میشود این است که آیا قاچاق سلاح و مهمات و مواد مخدر نیز مشمول ماده (16) میباشد یا خیر؟ ممکن است گفته شود با توجه به اطلاق ماده (16)که در فصل دوم باب اول قانون مجازات مرتکبین قاچاق تحت عنوان “وظایف و اختیارات مأمورین کشف و تعقیب قاچاق و پاداش کاشفین و غیره “ذکر شده است قاچاق سلاح و مهمات و مواد مخدر نیز مشمول ماده مذکور است، اما به اعتقاد ما این نظر را نمیتوان پذیرفت؛ زیرا اولاً: باب اول قانون مذکور اختصاص به “قاچاق اموال موضوع عایدات دولت” دارد، درحالی که قاچاق اسلحه و مهمات جنگی در فصل دوم باب دوم قانون مذکورکه مربوط به”اشیای ممنوعالصدور و ممنوع الورود”است پیشبینی شده است و ثانیاً:هرچند قاچاق تریاک در فصل سوم باب وصف “کارمند بودن” به راحتی قابل تسری به غیرکارمند نیست؛ چرا که تحقق این وصف نیاز به شرایط خاصی دارد و توجه به مجازاتهای اختلاس و از جمله انفصال موقت و دائم نیز مؤید این استدلال است اول قانون مذکور ذکر شده است، اما این موضوع مربوط به زمانی است که تریاک نیز جزء اموال موضوع عایدات دولت بوده است و چون به موجب مقررات بعدی کشت تریاک اساساً ممنوع شده قاچاق تریاک نیز از شمول قانون مجازات مرتکبین قاچاق خارج شده است. بنابراین در حال حاضر ماده (16) صرفاً در مورد قاچاق اموال موضوع عایدات دولت موضوع باب اول قانون مجازات مرتکبین قاچاق (به استثنای قاچاق تریاک) قابل اعمال است.
ب : اتلاف عمدی اموال
گفتیم که برداشت و تصاحب مال از شرایط تحقق اختلاس است، اما قانونگذار در تبصره”1″ ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری، اتلاف عمدی را نیز در حکم اختلاس دانسته است. مطابق تبصره مذکور: “در صورت اتلاف عمدی، مرتکب علاوه بر ضمان به مجازات اختلاس محکوم میشود. “بنابراین اگر انبارداری عمداً اموال موجود در انباری که به او سپرده شده است را آتش بزند، عمل وی اختلاس تلقی میشود. علت وضع این حکم شاید تشدید مجازات کسانی باشد که مثلاً مقداری از اموال را اختلاس کرده یا به علل دیگری مواجه با کسری شدهاند و سپس به منظورعدم کشف کسری اموال یا اختلاس سابق عمداً انبار تحویلی را طعمه حریق میکنند.
البته باید توجه داشت که مشابه چنین حکمی در ماده (119) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1381 (ماده 94 قانون سابق) پیشبینی نشده است؛ پس در مورد پرسنل نیروهای مسلح اتلاف عمدی را نمیتوان اختلاس تلقی کرد و مراجعه به تبصره “1” ماده (5) قانون تشدید نیز صحیح نیست؛ زیرا حکم مقرر در تبصره مذکور خلاف اصل است و باید بهطور مضیق تفسیرشود و از طرف دیگر، چون قانونگذار در زمان تصویب قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح در مقام بیان مجازات اختلاس بوده و با این وصف مفاد تبصره “1” ماده (5) را در قانون مذکور پیشبینی نکرده است و سکوت در مقام بیان نیز دلالت براین دارد که قانونگذار علیرغم آگاهی از این موضوع لزومی به ذکر آن ندیده است و در نتیجه باید قائل باشیم که مقررات تبصره “1” از ماده (5) قانون تشدید در مورد کارکنان نیروهای مسلح، نسخ ضمنی شده است.
با توجه به مراتب فوق، در صورتی که افراد مشمول قانون تشدید فرضاً اموالی به ارزش یک میلیون ریال را تصاحب کنند و اموالی به ارزش یک میلیون ریال را عمداً تلف کنند، چون اتلاف اموال نیز درحکم اختلاس است، یک مجازات، یعنی مجازات اختلاس به میزان دو میلیون ریال در مورد آنان اجرا خواهد شد؛ اما اگر نظامیان به کیفیت مرقوم اقدام کنند به دو مجازات جدا گانه محکوم خواهند شد.
ج : خرید یا تضییع اموال مورد اختلاس
یکی از موضوعاتی که از اهمیت زیادی برخوردار است موضوع خرید اموال مورد اختلاس است که تا قبل از تصویب قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382 درخصوص جرم بودن یا جرم نبودن عمل مذکور و نیز وصف کیفری آن درصورت اعتقاد به مجرمانه بودن این عمل، اختلافنظر زیادی وجود داشت که نهایتاً قانونگذار با تصویب تبصره “2” ماده (119) قانون مذکور به این اختلاف نظرها خاتمه داده است تبصرهی مذکور مقرر میدارد:
” هرکس با علم به اینکه اموال مورد اختلاس فوقالذکر به نیروهای مسلح تعلق دارد آن را خریداری یا در تضییع آن مساعدت نماید، علاوه براسترداد اموال یا حسب مورد مثل یا قیمت آنها به حبس از یک تا پنج سال محکوم میشود.”
برای تحقق این جرم، علم مرتکب به تعلق اموال به نیروهای مسلح ضروری است. رکن مادی این جرم نیز علاوه بر خرید شامل مساعدت در تضییع اموال خواهد بود.
تضییع ممکن است به صورت تضییع کلی یا جزیی مال و یا تضییع وصف آن باشد، مانند شلیک مهمات مورد اختلاس یا اوراق کردن و فروش قطعاتی از خودروی مورد اختلاس یا تعویض رنگ خودرو. البته باید توجه داشت که چنانچه مال از دسترس خارج شده و امیدی به کشف آن نباشد مانند فروش مال به افراد ناشناس نیز عرفاً تضییع مال تلقی میشود.
لازم به ذکر است که چون در مقررات فعلی ما، قبول یا تحصیل یا مخفی کردن یا مورد معامله قرار دادن اموال ناشی از جرم صرفاً در موارد خاصی جرم شناخته شده است.[5] بنابراین بهتر بود قانونگذار در تبصره “2” ماده (119) این قبیل اعمال را نیز مورد حکم قرار میداد.
د: کتمان اختلاس
ماده (606) قانون مجازات اسلامی، کتمان جرایم اختلاس، ارتشا و …. را جرم تلقی کرده است. مطابق مادهی مذکور:
” هر یک از رؤسا و مدیران و مسئولین سازمانها و مؤسسات مذکور در ماده (598) که از وقوع جرم ارتشا یا اختلاس یا تصرف غیرقانونی یا کلاهبرداری یا جرایم موضوع مواد (599) و (603) در سازمان یا مؤسسات تحت اداره یا نظارت خود مطلع شده و مراتب را حسب مورد به مراجع صلاحیتدار قضایی یا اداری اعلام ننماید، علاوه بر حبس از شش ماه تا سال به انفصال موقت از شش ماه تا دو سال محکوم خواهند شد.”
با توجه به اینکه درماده (598) قانون مذکور به”نیروهای مسلح”نیز اشاره شده است. پس نیروهای مسلح نیز مشمول ماده (598) خواهند بود با این توضیح که مطابق ماده (606) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح حداکثر محکومیت کارکنان نیروهای مسلح به انفصال موقت، یک سال است.
بخش پنجم : موضوعات مربوط به آیین دادرسی و غیره
در این بخش به بررسی دو موضوع یعنی قرار تأمین و تعلیق از شغل میپردازیم:
الف: قرار تأمین
از نظر اصول و مقررات مربوط به قرار تأمین، اختلاس نیز مانند سایر جرایم است، اما در دو صورت صدور قرار بازداشت موقت در مورد اختلاس اجباری است که به اختصار به توضیح آن
میپردازیم:
1ـ مطابق تبصره “5” ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا اختلاس و کلاهبرداری :
” هرگاه میزان اختلاس زائد بر صدهزار ریال باشد، در صورت وجود دلایل کافی، صدور قراربازداشت موقت به مدت یک ماه الزامی است و این قرار در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود…..”
ماده (123) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح نیز با افزایش مبلغ اختلاس به یک میلیون ریال حکم مشابهی را بیان کرده و مقرر میدارد:
“هر نظامی که زائد بر یک میلیون ریال اختلاس کند در صورت وجود دلایل کافی، صدور قرار بازداشت موقت به مدت یکماه الزامی است و این قرار در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود.”
بنابراین برای صدور قرار بازداشت موقت دو شرط لازم است: اول اینکه مبلغ اختلاس زائد بر صدهزار ریال (در مورد نظامیان زائد بر یک میلیون ریال) باشد و دوم اینکه دلایل کافی بر توجه اتهام به متهم وجود داشته باشد.
2 – مطابق صدر ماده (35) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب و بند”ج”ماده مذکور، در مورد جرایم سرقت، کلاهبرداری، اختلاس، ارتشا، خیانت در امانت، جعل و استفاده از سند مجعول، در صورتی که متهم حداقل یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیرقطعی به علت ارتکاب هریک از جرایم مذکور را داشته باشد، صدور قرار بازداشت موقت الزامی است وتا صدورحکم بدوی ادامه خواهد یافت، مشروط بر اینکه مدت آن از حداقل مدت مجازات قانونی جرم ارتکابی تجاوز ننماید.
البته باید توجه داشت که چون دادگاههای نظامی از شمول قانون مذکور خارج هستند و در تبصره ماده (130) مکرر قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 که مورد عمل دادسرا و دادگاههای نظامی است صرفاً به جرایم سرقت، کلاهبرداری، جعل و استفاده از سند مجعول اشاره شده است، در مورد جرایم اختلاس، ارتشا و خیانت در امانت تکلیفی به صدور قرار بازداشت موقت در مورد متهمین نظامی وجود ندارد.
ب – تعلیق از شغل
قسمت اخیر تبصره “5” ماده ی (پنج) قانون تشدید مقرر میدارد:
“…. همچنین وزیر دستگاه میتواند پس از پایان مدت بازداشت موقت، کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند. به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچگونه حقوق ومزایایی تعلق نخواهد گرفت.
ماده (7) قانون مذکور نیز مقرر میدارد: ” در هر مورد از بزههای مندرج دراین قانون که مجازات حبس برای آن مقرر شده در صورتی که مرتکب از مأمورین مذکور در این قانون باشد از تاریخ صدور کیفرخواست از شغل خود معلق خواهد شد. دادرس را مکلف است صدور کیفرخواست را به اداره یا سازمان ذیربط اعلام دارد. درصورتی که متهم به موجب رأی قطعی برائت حاصل کند ایام تعلیق جزء خدمت او محسوب و حقوق و مزایای مدتی را که به علت تعلیق نگرفته، دریافت خواهد کرد.”
ماده (124) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح نیز در این خصوص مقرر میدارد:
” درهر مورد از بزههای مندرج در مواد (118) و (119) این قانون که مجازات حبس برای آن مقرر شده،[6] نظامی مرتکب از تاریخ صدور کیفرخواست از شغل خود معلق خواهدشد.
دادسرا مکلف است صدور کیفرخواست را به سازمان ذیربط اعلام دارد. درصورتی که متهم به موجب رأی قطعی برائت حاصل کند، ایام تعلیق جزء خدمت او محسوب و حقوق و مزایای مدتی را که به علت تعلیقش نگرفته دریافت خواهد کرد.
تبصره: فرمانده نیرو یا رییس سازمان مربوط در نیروهای مسلح ومقامات بالاتر نظامی میتوانند پس از پایان بازداشت موقت یک ماهه، وضعیت” بدون کاری” – مذکور در قوانین استخدامی نیروهای مسلح ـ را تا پایان رسیدگی و دادرسی اعمال نمایند.”
در خصوص این موضوع توجه به چند نکته ضروری است:
1ـ ممکن است تصور شود که منظور از تعلیق از شغل این است که متهم از شغلی که به آن اشتغال داشته، معلق شده و به شغل دیگری گمارده میشود، اما این تصور صحیح نیست، چون منظور قانون از تعلیق، به نحوی است که حقوق و مزایایی به شخص پرداخت نمیشود و به تعبیر دیگر منظور از تعلیق از شغل، در واقع تعلیق از خدمت است.
2ـ مطابق “الف” ماده (93) قانون مقررات استخدامی نیروهای انتظامی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1374،کسانی که به موجب قرارهای صادره از مراجع ذیصلاح قضایی بازداشت و یا تعلیق از شغل شوند بدون کار محسوب میشوند که مطابق ماده (156) قانون مذکور استحقاق دریافت یک دوم حقوق درجه یا رتبه خود را خواهند داشت. بنابراین مشاهده میشود که بند “الف” ماده (156) قانون فوق در مورد پرسنل نیروی انتظامی مقررات ماده (7) قانون تشدید را تا حدود زیادی نسخ کرده است، اما چنین حکمی در قانون ارتش مصوب و یا قانون مقررات استخدامی سپاه پاسداران مصوب وجود ندارد که این دوگانگی قابل انتقاد بوده و لازم است در خصوص یکسان سازی مقررات استخدامی کلیهی نیروهای مسلح اقدام شود.
لازم به ذکر است که با تصویب ماده(124) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382، حکم مقرر در ماده ی مذکور در مورد کلیه نیروهای مسلح لازم الاجرا بود اما مجدداً ماده (115) قانون استخدام نیروی انتظامی مصوب 20/12/82که مؤخر بر قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح است. حکم مقرر در ماده (93) قانون مقررات استخدامی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران مصوب1374 را تکرار کرده و اشکال مذکور مجدداً مطرح شده است. بنابراین کارکنان ناجا در شرایط فعلی در صورتی که مطابق ماده (124) ق.م.ج.ن.م. از شغل خود معلق شوند، برخلاف سایر کارکنان نیروهای مسلح، در مدت تعلیق از حقوق بدون کاری بهرهمند میشوند.
3ـ چنانچه وزیر دستگاه در اجرای قسمت اخیر از تبصره “5” ماده (5) قانون تشدید، پس از پایان مدت بازداشت موقت یک ماهه، کارمند را از خدمت تعلیق کند، به ایام مذکور در هیچ حالت (حتی در صورت صدورحکم برائت) هیچگونه حقوق ومزایایی تعلق نخواهد گرفت، اما در خصوص نیروهای مسلح مطابق تبصره ماده (124) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح، وضعیت بدون کاری که با بازداشت شروع شده تا پایان رسیدگی و دادرسی ادامه مییابد و مطابق مقررات استخدامی نیروهای مسلح[7] در تمام این مدت حقوق بدون کاری پرداخت میشود و مهمتر اینکه در صورت صدور قرار منع تعقیب یا حکم برائت، مدت بدون کاری به انتساب تبدیل میگردد. [8]
4ـ متهمی که با صدور کیفر خواست از شغل خود معلق شده، درصورت حکم برائت قطعی، حقوق و مزایای مدت تعلیق را دریافت خواهد کرد و مدت مذکور نیز جزء خدمت وی محسوب میشود. سؤالی که در این خصوص مطرح میشود این است که اگر فرضاً متهمی که به اتهام اخذ رشوه در مورد وی کیفرخواست صادر و از خدمت معلق شدهاست، دادگاه عنوان اتهام او را تغییر داده و مثلاً فعل وی را اخاذی دانسته و به این اتهام محکوم شود و یا اتهام اختلاس به تصرف غیرقانونی یا مسامحه منجر به تضییع اموال دولتی تغییر داده شود، آیا در این موارد متهم استحقاق حقوق ایام تعلیق را دارد و این مدت جزء خدمت وی محسوب میشود یا خیر؟
هر چند ممکن است گفته شود متهم برائت حاصل نکرده تا استحقاق دریافت حقوق و مزایای ایام تعلیق را داشته باشد و این مدت جزء خدمت او محسوب شود، اما به نظر میرسد که تغییر عنوان اتهامی از اخذ رشوه و اختلاس به عناوین دیگر در واقع به معنای برائت از اتهامات اخذ رشوه و اختلاس است و محکومیت به خاطر جرایم دیگر در واقع کاشف از این است که متهم مرتکب ارتشا یا اختلاس نگردیده و تعلیق وی صحیح نبوده است، بنابراین استحقاق دریافت حقوق و مزایای مدت تعلیق را دارد و مدت مذکور باید جزء خدمت وی محسوب شود. تفسیر به نفع متهم نیز مؤید این استدلال است. باید توجه داشت که این موضوع اهمیت دقت درتفهیم اتهام را به درستی آشکار
میسازد.
بخش ششم : مقایسه اختلاس با جرایم مشابه
بادقت در ارکان و شرایط تحقق اختلاس میتوان آن را از جرایم مشابه تشخیص داد، اما درعین حال جهت تبیین هرچه بیشتر موضوع ذیلاً به مقایسه اختلاس با چند جرم مشابه میپردازیم:
الف: اختلاس و سرقت
رکن اصلی و اساسی سرقت “ربودن” است. در حالی که در اختلاس مال به متهم تحویل شده و بحث ربودن منتفی است وحتی اگر تحویلدار صحنه ساختگی ربودن را نیز طراحی کند و اموال را تصاحب نماید باز هم چون شرایط اختلاس محقق است عمل وی اختلاس است نه سرقت. ضمن اینکه همچنان که قبلاً گفتیم، تفاوت ظریفی بین مفهوم سپردن و مفهوم ربودن اموالی که در دسترس شخص است وجود دارد که لازم است به آن توجه شود. از طرف دیگرلازمه تحقق اختلاس وجود رابطه استخدامی بین متهم با سازمانهای دولتی است.(سمت مرتکب) در حالی که در جرم سرقت این شرط ضرورت ندارد و مرتکب سرقت ممکن است کارمند دولت باشد و یا غیرکارمند مرتکب این جرم شود.
ب: اختلاس و تصرف غیرقانونی (استفاده غیرمجاز)
اختلاس وتصرف غیرقانونی (موضوع ماده (598) قانون مجازات اسلامی و مواد 83و 84 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح) از نظر کلیهی عناصر متشکله با هم یکسان هستند و تفاوت آنها صرفاً در عنصر تصاحب است. با این توضیح که در اختلاس متهم مال را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب میکند اما در تصرف غیر قانونی عنصر تصاحب منتفی است و مرتکب صرفاً از اموال تحویلی در جهتی استفاده میکند که مجاز نبوده است یعنی با بقای عین مال و بدون قصد تملک آن را مورد استفاده غیرمجاز قرار میدهد و حتی اگر عین هم از بین رفته باشد مانند تغییر ردیف بودجه، باز هم قصد تملک منتفی است. ممکن است گفته شود در تصرف غیر قانونی نیز برداشت وجود دارد، پس چه تفاوتی بین این جرم و اختلاس وجود دارد؟ در پاسخ به این سؤال باید گفت هرچند در تصرف غیرقانونی نیز برداشت وجود دارد و مثلاً کارمند از وجوه دولتی برداشت
میکند اما باید توجه داشت که این برداشت چون”به نفع خود یا دیگری” نبوده است، از شمول اختلاس خارج است و صرفاً تصرف غیرقانونی تلقی میشود. البته تذکر این نکته ضروری است که در برخی موارد، قصد استرداد وجه یا مال مترادف با فقدان قصد تصاحب تلقی شده است مثلاً کارمند بانک مقداری از وجوه تحویلی را جهت خرید خودرو به دوستش میدهد اما قصد آنها این است که چند روز بعد این وجه را مسترد کنند که در این موارد باید توجه داشت که قصد استرداد وجوه یا اموال نافی تصاحب و تملک قبلی نیست و در واقع تملک و تصاحب قبلاً محقق شده است و استرداد اموال مذکور صرفاً به منزله جبران ضرر و زیان قبلی است. همچنین است اگر کارمند بانک مقداری از وجوه تحویلی را برداشت کرده و با آن منزل مسکونی خریده و پروندههای وام صوری تشکیل دهد و حتی اقساط وامهای مذکور را نیز پرداخت نماید که در این مورد نیز تردیدی در تصاحب و نهایتاً تحقق اختلاس وجود ندارد.
البته در این موارد نظر مخالفی هم وجود دارد که معتقد است چون از ابتدا قصد استرداد وجود داشته موضوع اختلاس منتفی است و عمل مرتکب تصرف غیرقانونی است، اما همانطور که گفتیم هیچ تردیدی در تحقق تصاحب و برداشت وجود ندارد و قصد استرداد و موقت بودن مدت تصاحب نیز نافی اصل تصاحب و برداشت نخواهد بود ضمن اینکه ممکن است مرتکب پس از برداشت قادر به استرداد اموال یا وجوه نباشد.
ج : اختلاس و خیانت در امانت
اختلاس از صور خاص خیانت در امانت است و تفاوت آن دو در این است که اولاً: برخلاف اختلاس برای تحقق خیانت در امانت وجود رابطه استخدامی با ادارات و سازمانهای دولتی و …. ضرورت ندارد، یعنی مرتکب خیانت در امانت حتماً لازم نیست مأمور و مستخدم دولت باشد و ثانیاً : تحویل و سپردن مال در اختلاس به مناسبت انجام وظیفه (برحسب وظیفه) است در حالی که خیانت در امانت ناظر بر روابط خصوصی افراد است. ثالثاً : طبق تفسیری که سابقاً بیان شد، اختلاس صرفاً در مورد اموال منقول قابل تحقق است،ولی خیانت در امانت در مورد اموال غیرمنقول نیز قابل تحقق است.
د: اختلاس و فروش و… اموال دولتی
مواد (80 تا 82) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح به موضوع فروش و …. اموال دولتی مربوط است که بدواً مواد مذکور را ذکر کرده و سپس به مقایسهی با اختلاس میپردازیم:
ماده 80: «هرنظامی که اسلحه و یا اجزای آن یا مهمات یا مواد منفجره یا محترقه متعلق به دولت یا در اختیار دولت را که برحسب وظیفه به او سپرده شده و یا به هرنحو به آن دسترسی پیداکرده، بفروشد یا به رهن بگذارد یا به نحو دیگری مورد معامله قرار دهد یا با سوءنیت مخفی نماید به حبس از دو تا ده سال محکوم میشود.»
ماده 81: «هر نظامی که مرکب یا وسایل نقلیه یا سایر اموال متعلق به دولت یا در اختیار دولت را که برحسب وظیفه به او سپرده شده و یا به هر نحوی به آن دسترسی پیدا کرده بفروشد یا به رهن بگذارد یا به نحو دیگری مورد معامله قرار دهد یا با سوء نیت مخفی نماید به حبس از شش ماه تا دو سال محکوم میگردد.»
ماده 82 : «هر نظامی البسه نظامی را که برای خدمت به او سپرده شده است و فروش و یا هرنوع معامله دیگری در مورد آن از نظر سازمان مربوط غیرمجاز باشد بفروشد یا به هرنحوی دیگری مورد معامله قرار دهد به حبس از دو تا شش ماه محکوم میشود.»
دشواری مقایسهی اختلاس با جرایم مذکور در این است که فروش، به رهن گذاردن، مورد معامله قراردادن و حتی در برخی موارد مخفی کردن اموال در واقع به معنای تصاحب و تملک اموال مذکور است و حتی برخی اقدامات مانند فروش مصداق بارز تصاحب است. بنابراین به چه دلیل قانونگذار مقررات فوق را وضع کرده است؟
صرفنظر از اینکه درخصوص مواد (80 و 81) ممکن است مال موضوع جرم به متهم سپرده نشده باشد درحالی که در اختلاس حتماً باید مال به متهم سپرده شده باشد، اما به نظر میرسد مهمترین تفاوت اختلاس با جرایم مذکور در این است که درمواد (80 ، 81 و82 ) سلاح و مهمات و سایر اموال به منظور انجام یک وظیفه نظامی مانند نگهبانی به متهم سپرده شده است.درحالی که در اختلاس، سلاح و مهمات و سایر اموال به منظور نگهداری و مراقبت به متهم سپرده شده است مثلاً در صورتی که نگهبان که سلاح و مهمات به منظور نگهبانی به وی سپرده شده است آنها را بفروشد عمل وی فروش سلاح و مهمات است، اما اگر مسئول اسلحه خانه که دهها قبضه سلاح جهت نگهداری به او سپرده شده است، یکی از آنها را بفروشد، عمل وی اختلاس تلقی میشود. شعبه دوم دیوان عالی کشور به موجب حکم شماره 83 مورخ 26/11/1322 در این خصوص چنین رأی داده است:
” ماده (376) قانون دادرسی و کیفر ارتش به طوری که از مواد دیگر فصل هشتم از باب دوم آن قانون مستفاد میشود، ناظر به اسلحه و مهمات و سایر لوازم نظامی است که برای خدمت به اشخاص نظامی سپرده شده باشد بنابراین اگر بنزین و روغنی به نظامی که تحویلدار بوده برای مصارف عمومی مانور سپرده شده باشد و آنها را به فروش برساند چنین عملی با ماده (400) قانون مذکور منطبق است نه ماده (376) آن قانون.”[9]
راه حل دیگری که در این زمینه میتوان ارائه داد اعمال مقررات تعدد معنوی موضوع ماده (46) قانون مجازات اسلامی است که به موجب آن، مجازات اشد قابل اعمال است، اما ایرادی که بر این نظر وارد است این است که چون مجازات اختلاس در همه موارد شدیدتر از مجازات مقرر در مواد (81 و 82 ) می باشد با اعمال مقررات تعدد معنوی، مواد مذکور فلسفه وضع خود را از دست میدهد. البته باید توجه داشت که چنانچه فردی که اموالی به منظور انجام وظیفه خاصی به او سپرده شده است به شیوه دیگری غیر از آنچه درمواد (80، 81 و82) آمده است اموال مذکور را تصاحب کند، تردیدی در تحقق اختلاس وجود ندارد؛ مثل اینکه رانندهای که خودرو به او تحویل شده است برخی از قطعات خودرو تحویلی را باز کرده و روی خودرو شخصی خود نصب نماید.
0) قانون مذکور ناظر بر اختلاس اموال دولتی است.