جلال هادوی
(دادیار شعبه دوم دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان نجف آباد، مدرس حوزه دانشگاه)
مقدمه
یکی از جرایم علیه امنیت اجتماعی، جرم «محاربه» میباشد که برای آن چهار نوع کیفر حدی تعیین گردیده است. در قانون مجازات اسلامی و در نوشتههای حقوقی عنوان «افساد فی الارض» در کنار «محاربه» ذکر شده است و بعضی تصریح نمودهاند که محاربه از جمله حدودی است که برای آن کیفری سنگین به مانند افساد فی الارض در آیه 33 سوره مائده بیان و برای آن چهار نوع کیفر تعیین نموده است که تعیین هر یک از این کیفرها به اختیار قاضی است.[1]
قانونگذار جمهوری اسلامی در مواردی عنوان «مفسد فی الارض» را به طور مستقل به کار برده است و بعضی به استناد آیه 32 سوره مائده، مجازات مفسد فی الارض را قتل دانستهاند.[2] در اینجا لازم است روشن گردد که آیا در عرض عنوان «محاربه» عنوان «افساد فی الارض» وجود دارد؟ و بر فرض وجود، آیا مشمول مجازاتهای چهارگانه میگردد یا خیر؟ و در فرض عدم، آیا کیفر اعدام به نحو تعیینی برای جرم افسادفی الارض مقرر شده است یا خیر؟ و اگر جواب مثبت است، معیار تشخیص جرم «افساد فی الارض» مستوجب اعدام چیست؟ در پاسخ به سؤالات مذکور مطالبی را به شرح ذیل بیان میکنیم.
محاربه از منظر قرآن:
در قرآن مجید پیرامون جرم محاربه و کیفر آن چنین آمده است:
«إِنَّمَا جَزَاء الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الأَرْضِ فَسَادًا أَن يُقَتَّلُواْ أَوْ يُصَلَّبُواْ أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُم مِّنْ خِلافٍ أَوْ يُنفَوْاْ مِنَ الأَرْضِ ذَلِكَ لَهُمْ خِزْيٌ فِي الدُّنْيَا وَلَهُمْ فِي الآخِرَةِ عَذَابٌ عَظِيمٌ، إِلاَّ الَّذِينَ تَابُواْ مِن قَبْلِ أَن تَقْدِرُواْ عَلَيْهِمْ فَاعْلَمُواْ أَنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَّحِيمٌ»
کیفر کسانی که با خدا و پیامبرش به جنگ برمیخیزند و برای ایجاد فساد روی زمین سعی و تلاش مینمایند منحصر به این است که اعدام شوند یا به دار آویخته گردند یا دست و پای آنان به عکس یکدیگر بریده شود و یا از سرزمین خود تبعید گردند. این رسوایی آنان در دنیاست و در آخرت، مجازات عظیمی دارند مگر کسانی که پیش از دست یافتن شما بر آنان توبه کنند. پس بدانید که خداوند آمرزنده و مهربان است.[3]
تعریف لغوی محاربه و تفسیر آن:
فقهای امامیه جرم مزبور را به عنوان «محاربه» تبیین نمودهاند و فقیهان عامه به عنوان «حرابه» بررسی کردهاند. محاربه مصدر قیاسی و حراب مصدر سماعی باب مفاعله از ثلاثی مجرد حرب، یحرُبُ، حرباً میباشد. حرب در لغت به معنای جنگ نمودن آمده است[4] و معنای اصلی آن سلب و گرفتن میباشد[5] و اطلاق کلمه حرب بر کسی که برای جنگ نمودن یا ترساندن دیگران اسلحه کشیده به اعتبار آن است که او میخواهد جان یا مال یا قدرت یا ملک دیگری را از او بگیرد.[6] حرب در برابر سلم به معنای صلح قرار میگیرد.[7] پیرامون این نکته که چرا مفسران و فقیهان به معنای حرب که مصدر ثلاثی مجرد است پرداخته و معترض معنای محاربه که مصدر باب مفاعله بوده نشدهاند، باید بگوییم محاربه و تحارب از باب مفاعله و تفاعل به معنای با یکدیگر جنگ نمودن است؛ یعنی حرب از هر دو طرف صادر میشود و چون در یحاربون الله بیتردید حربی از طرف خداوند صادر نمیشود، بنابراین یحاربون الله به معنای یحربون الله به کار برده شده است و محاربه به معنای حرب میباشد. به هر حال، حرب یک وجه صدور دارد و یک وجه وقوع؛ یعنی از کسی صادر میشود و بر شخصی واقع میگردد. وقوع حرب نسبت به خداوند غیر ممکن است و نسبت به رسول گرچه امکان دارد اما در آیه 33 سوره مائده بیتردید به ادله سه گانه ذیل اشاره نشده است:
دلیل اول: کسانی که با پیامبر به جنگ برخاستند کنار مشرکین بودند و پیامبر پس از پیروزی بر آنان هیچیک از کیفرهای چهارگانه را در مورد آنان اجرا ننمودهاند.[8]
دلیل دوم: اگر تنها محاربه با پیامبر مقصود باشد، حکم آیه با رحلت پیامبر منتفی شده است، در حالی که مسلمانان در ثابت بودن این حکم اتفاق دارند.[9]
دلیل سوم: همه قبول کردهاند که نسبت محاربه به خداوند مجازی است و اگر نسبت به رسول حقیقی باشد، آنگاه در عبارت یحاربون الله و رسوله لازم میآید که لفظ یحاربون هم بر مجاز حمل شود و هم بر حقیقت و این در یک استعمال ممتنع است.[10]
با توجه به آنچه گفته شده، باید محاربه را بر مجاز حمل نمود. حال یا مجاز در کلمه و یا مجاز در اسناد. مجاز در کلمه به این معنا که بگوییم حرب و محاربه در معنای حقیقی خود استعمال نشده است بلکه به معنای مطلق عصیان و مخالفت با خدا و رسول میباشد. مجاز در اسناد به این معنا که بگوییم حرب و محاربه در معنای حقیقی خود که اقدام مسلحانه و ارعاب مسلحانه میباشد استعمال شده است ولی اسناد آن بر وجه وقوع به خدا و رسول مجازی است؛ زیرا در واقع محاربه با مسلمانان است اما برای تأکید بر رعایت حقوق مسلمانان و بزرگ جلوه دادن آن، محاربه با آنا را به منزله محاربه با خدا و رسول قرار داده شده است. به نظر میرسد که باید محاربه را بر مجاز در اسناد حمل نمود به جهت ظهور کلمه حرب که اقتضا دارد در معنای خودش استعمال شده باشد [11]و بیشتر مفسران همین احتمال را برگزیدهاند و منظور از محاربه با خدا و رسول را محاربه با آنان به انواع گوناگونی به شرح ذیل صورت میپذیرد:
الف- گاهی کفار و مشرکان با مسلمانان به خاطر کفر و اسلام میجنگند. (محاربه کفار)
ب- گاهی کافران به قصد سرنگونی حکومت اسلامی با مسلمانان به جنگ برمیخیزند. (محاربه کفار)
ج- گاهی گروهی از خود مسلمانان علیه حکومت اسلامی قیام کرده و با امام و حاکم اسلامی به جنگ برمیخیزند. (محاربه بغات)
د- زمانی گروهی یا فردی از مسلمانان به قصد ایجاد ناامنی، ارعاب، غارت و خونریزی با گروهی از مسلمین به جنگ بر میخیزند. (محاربه به معنای خاص)
ه- گاهی گروهی یا فردی از کفار و مشرکان به قصد ایجاد ناامنی، ارعاب، غارت و خونریزی با گروهی از مسلمین به جنگ برمیخیزند. (محاربه به معنای خاص)
با نظر ابتدایی هر قسم از اقسام پنجگانه فوق را میتوان به نحو مجاز، محاربه با خدا و رسول به شمار آورد و در نتیجه، مصداق آیه مزبور دانست.[12] اما با توجه به قرائن و شواهدی از جمله استثنای مذکور در آیه 34 سوره مائده که میفرماید: «… مگر کسانی که پیش از دست یافتن شما بر آنان توبه کنند.» بعضی از اقسام خارج میگردد. به این بیان که ظاهر آیه این است که مراد از توبه، توبه از محاربه است و نه توبه از شرک و این قرینهای است بر این که محاربان از مسلمانان هستند. بنابراین قسم اول و دوم، یعنی محاربهای که به خاطر اسلام و کفر یا به قصد سرنگونی حکومت اسلامی بین مسلمانان و کافران صورت میگیرد، بیتردید مشمول آیه نیست.[13] ناگفته نماند که بر پایه این استدلال قسم پنجم نیز باید مشمول آیه نگردد، در حالی که آورنده این استدلال به آن ملتزم نمیشود و کافری که به قصد ارعاب و غارت با مسلمانان بجنگد را مشمول آیه میداند.[14] به نظر میرسد همان گونه که پیش از این گفتیم، به استناد این که پیامبر در مورد کافران و مشرکانی که به خاطر اسلام و کفر به جنگ با وی برخاستند، هیچ یک از مجازاتهای چهارگانه را اجرا ننمودهاند، قسم اول و دوم از شمول آیه خارج گردد. بنابراین مقصود خداوند از محاربه در آیه مزبور یا قسم سوم از محاربه است، یعنی مسلمانانی که علیه حکومت اسلامی شورش کردهاند و با امام و حاکم اسلامی محاربه نمودهاند و یا قسم چهارم و پنجم از محاربه است یعنی محاربهایی که به صورت ایجاد ناامنی، ارعاب، غارت و خونریزی تحقق مییابد.
بعضی در تبیین مقصود از محاربه گفتهاند:
«از ظاهر آیه چنین برمیآید که موضوع احکامی که در آیه بیان شده خصوص مسلمانانی است که در برابر دولت اسلامی به قیام مسلحانه برخیزند و شامل کسی که به قصد ارعاب مردم و گرفتن اموال آنها، دست به اسلحه میبرد و کسی که گناهان کبیره انجام میدهد، نمیشود.[15]»
همانگونه که ملاحظه میگردد، ایشان باغی را مصداق آیه گرفته و یاغی را خارج نمودهاند. به نظر میرسد همانگونه که بیشتر فقها و مفسران با توجه به روایات فهمیدهاند شمول آیه نسبت به کسانی که برای ارعاب و سلب امنیت از مردم دست به اسلحه میبرند، جای تردید نیست ؛ اما بعضی از فقیهان و مفسران پا را فراتر نهاده و مقصود از محاربه با خدا و رسول و افساد در زمین را به هم زدن امنیت عمومی جامعه دانسته و گفتهاند که امنیت عمومی زمانی به هم میخورد که ترس عمومی ایجاد شود و به طور معمول خوف عمومی به این حاصل میگردد که سلاح و اسلحه کشنده به کار برده شود.[16]
بعضی ضمن تحسین این نظریه، شمول آیه را وسیعتر دانسته و گفتهاند که امنیت عمومی همان گونه که با تحقق خوف عمومی با به کار بردن سلاح، مختل میگردد با امور دیگر نیز به هم میخورد؛ بنابراین هر عملی که موجب اختلال امنیت عمومی و هرج و مرج شود، آیه مزبور شامل آن میگردد.[17]
محاربه در اصطلاح فقیهان:
از نظر فقهی با توجه به آیه 33 سوره مائده و روایات وارد شده، چهار تعریف از سوی فقها به شرح ذیل بیان شده است:
الف- مشهور فقهای امامیه محاربه را «برهنه کردن سلاح به قصد ترساندن مردم» تعریف نمودهاند.[18]
ب- مشهور فقهای عامه محاربه یا حرابه را به معنای قطع طریق و راهزنی گرفتهاند که مستلزم گرفتن اموال دیگری است.[19]
ج- در تحریرالوسیله محاربه به «برهنه کردن سلاح یا آماده نمودن آن به قصد ترساندن مردم و به منظور افساد در زمین» تعریف شده است.[20]
د- بعضی محاربه را به مبارزه با حرکتهای اسلامی و حکومت اسلامی تعریف نمودهاند.[21]
استقلال یا اجتماع دو عنوان «محاربه» و «افساد فی الارض» در ترتب کیفرهای چهارگانه پیرامون این پرسش که آیا موضوع برای ترتب احکام کیفری چهارگانه، مخصوص محاربه است یا افساد فیالارض به تنهایی یا هر دو عنوان با هم و یا هر دو به طور استقلالی، نظریه و پاسخهایی گوناگون وجود دارد در ادامه مطرح میگردد:
الف- نظریه تأکید: بر پایه این نظریه، تمام موضوع عنوان محاربه است و عبارت «و یسعون فی الارض فساداً»قید توضیحی است که شرح میدهد محاربه چنین وصفی دارد که در بردارنده افساد در زمین است، اما این وصف دخیل در موضوع نیست و به سخنی دیگر، محاربه به صورت «لا بشرط» تمام موضوع است. این نظریه را میتوان به کسانی که در آیه «واو» را عطف تفسیری گرفتهاند، نسبت داد.[22]
ب- نظریه تنویع: براساس این نظریه، عبارت مذکور قید احترازی و توضیحی است؛ با این بیان که محاربه بر دو نوع است: محاربه بر وجه فساد و محاربه بر وجه غیر فساد و قید مزبور نوع دوم از محاربه را خارج میگرداند. بنابراین موضوع، محارب مفسد است و به سخنی دیگر در آیه، محاربه «بشرط شیء» موضوع قرار گرفته است. محاربه به شرط این که بر وجه فساد باشد موضوع برای ترتب عقوبتهای چهارگانه است.[23]
ج- نظریه تأسیس: بر پایه این نظریه، هر یک از دو عنوان «محاربه» و «افساد فی الارض» به طور استقلالی موضوع برای ترتب مجازاتهای چهارگانه است چه افساد باشد و چه افساد نباشد، «افساد فی الارض» تمام موضوع است چه محاربه باشد و چه محاربه نباشد.[24]
د- نظریه تعلیل: براساس این نظریه، عنوان «و یسعون فی الارض فساداً» در مقام تعلیل است که میرساند احکام کیفری چهارگانه از این جهت بر محارب مترتب است که وی برای ایجاد فساد در روی زمین تلاش میکند. به سخن دیگر، علت ترتب این احکام بر محارب آن است که او مفسد فیالارض است و مفسد فیالارض یک کلی دارای افرادی است که یکی از آن افراد و مصادیق، محارب است و این عنوان کلی اگر در ضمن محاربه تحقق یابد، کیفر چهارگانه است و در ضمن سایر افراد کیفر به صورت تعیینی و آن قتل است.[25]
خدشهدار بودن وجود «افساد فیالارض» در عرض «محاربه»
به نظر نگارنده، مطرح نمودن عنوان «افساد فیالارض» در عرض عنوان «محاربه» با توجه به آیه 33 سوره مائده قابل خدشه است. برای اثبات مدعا به بررسی ادبی و اصولی دو عنوان «یحاربون الله و رسوله» و «یسعون فیالارض فساداً» به شرح ذیل میپردازیم:
از منظر علم اصول در عنوان «یحاربون» تنها سه چیز یافت میشود:
الف- هیأت (یفاعلون)، ب- ماده (ح، ر، ب)، ج- فاعل (ضمیر فاعلی واو)
در «یحاربون» ماده محاربه به فاعل و ذاتی که «واو» ضمیر فاعلی باشد منتسب گردیده است. حال اگر بخواهیم برای این ذات متلبس به ماده محاربه، عنوانی را اشتقاق نماییم، بیتردید آن عنوان «محاربٌ یا المحارب» خواهد بود که در این مورد اختلافی وجود ندارد و همچنین در «یسعون» تنها سه چیز یافت میشود:
الف- هیأت (یفعون)، ب- ماده (س، ع، ی)، ج- فاعل (ضمیر فاعلی واو)
در «یسعون» نیز ماده سعی به فاعل و ذاتی که «واو» ضمیر فاعلی باشد نسبت داده شده است و اگر بخواهیم برای این ذات متلبس به ماده سعی عنوانی را اشتقاق نماییم، بدون شک و تردید آن عنوان «ساعٍ یا الساعی» خواهد بود و نه «مفسد». بلی اگر در آیه 33 سوره مائده آمده بود: «و یفسدون فی الارض فساداً» سخن وارونه میگشت و آنگاه عنوان اشتقاقی مفسد میشد و نه «ساع یا الساعی» بنابراین «یسعون فی الارض فساداً» یعنی برای ایجاد فساد در زمین، سعی، کوشش و تلاش میکنند و البته هر تلاش کنندهای به مقصود خود نمیرسد؛ مگر هر تاجری که برای تحصیل ثروت، تلاش و کوشش نمود، ثروتمند شد؟ به نظر میرسد، عبارت مذکور به قصد و اراده این گروه «الذین» نظارت دارد، البته قصد و ارادهای که تظاهر عینی خارجی پیدا نموده است. به سخن دیگر، سعی و تلاش برای ایجاد فساد در زمین یک متعلق نیاز دارد، نظیر این که در عرف گفته میشود فلان شخص برای پیشبرد علوم، سعی و تلاش میکند؛ سؤال میشود سعی و تلاش او به چیست؟
جواب میدهند، مثلاً با تدریس، تحقیق و تألیف، سعی و تلاش برای پیشرفت علوم دارد. در اینجا نیز گفته میشود کسانی که برای تحصیل فساد و ایجاد آن در زمین از طریق محاربه سعی و تلاش میکنند، کیفر آنان یکی از مجازاتهای چهارگانه است.
مبنای درک و برداشت عنوان «افساد فیالارض» در عرض «محاربه»
پیش از این گفتیم که با توجه به آیه 33 سوره مائده و اخبار و روایات وارد شده در باب محاربه، عنوانی به نام «افساد فیالارض» یا «مفسد فیالارض» در عرض عنوان محاربه نداریم. در این مورد ممکن است این سؤال به ذهن برسد که دیگران چطور از آیه مزبور به ویژه جمله «و یسعون فیالارض فساداً» عنوان افساد فیالارض یا مفسد فیالارض را برداشت نمودهاند؟ برای پاسخ به پرسش فوق و روشن شدن مطلب، در ذیل به بررسی ادبی جمله مزبور میپردازیم: پیرامون ترکیب نحوی «فساداً» در جمله «و یسعون فیالارض فساداً» سه وجه به شرح و توضیحی که میآید، بیان شده است:
الف- فساداً حال است و چون مشهور نحویین گفتهاند که حال باید مشتق باشد و فساداً جامد است بنابراین، آن را به مفسدین که مشتق است تأویل نمودهاند و براساس این نظریه گویا خداوند فرموده است: و یسعون فیالارض مفسدین.
ب- فساداً مفعول مطلق تأکیدی است و چون مفعول مطلق باید از جنس مصدر فاعلش باش بنابراین از یک سو باید گفت: «یسعون» در بردارنده معنای «یفسدون» است و از سوی دیگر باید گفت «فساداً» که مصدر یا اسم مصدر است از افساد نیابت نموده است و بر پایه این وجه گویا خداوند فرموده است: «و یفسدون فی الارض افساداً»
ج- فساداً مفعولٌلاجله یا مفعولله تحصیلی است و براساس این نظریه گویا خداوند فرموده است:
«و یسعون فی الارض لاجل الفساد»[26]
براساس وجه اول و دوم میتوان عنوان «افساد فیالارض» یا «مفسد فیالارض» را برداشت نمود، اما بر پایه وجه سوم این درک و برداشت مخدوش و بیمورد است و به نظر نگارنده وجه سوم بر دو وجه دیگر رجحان و برتری دارد و با موازین ادبی موافقتر است؛ زیرا وجه مذکور بدون تأدیل، نیابت و تضمین است و در نتیجه بدون تکلف و موافق با ظاهر است و سپس تأیید میگردد. با فهم و برداشت فقها و محدثین در طول بیش از ده قرن که در کتب فقهی و روایی، تنها عنوان «محاربه» را مطرح نمودهاند و نه «افساد فیالارض» یعنی در کتب خویش باب را معنون به عنوان بابالمحاربه نمودهاند و نه باب الافساد فیالارض. گرچه محتمل است راز این نکته در این باشد که چون عنوان محاربه در آیه، تقدم ذکر داشته و مختصر بوده است، سبب معنون شدن باب به آن گردیده است. به هر حال با توجه به آیه 33 سوره مائده و اخبار و روایات وارد شده در باب محاربه، عنوانی به نام «افساد فیالارض» در عرض عنوان «محاربه» وجود ندارد، بلکه آنچه در عرض عنوان مزبور موجود است، عنوان «ساعی فساد در زمین» است که با تحقق مفهومی هر دو عنوان که از نظر وقوع خارجی یک عمل بیش نیست، عنوان «افساد فیالارض» که در طول عنوان «محاربه» است محقق میگردد که این نکته در نوشتههای حقوقی مورد غفلت واقع شده است. به سخن دیگر، کسی که برای تحصیل فساد و ایجاد آن در زمین از طریق محاربه سعی و تلاش کرده و میکوشد، آنگاه عنوان «مفسد فیالارض» بر او صدق میکند و کیفرهای چهارگانه بر این عنوان که جامع بین دو عنوان مزبور است مترتب میگردد. عنوان «افساد فیالارض» با همین معنای خاضی که ذکر شد، نباید از یک سو آن را در عرض «محاربه» قرار داد و کیفرهای چهارگانه را بر هر یک از دو عنوان مترتب نمود و از سوی دیگر نباید آن را با عنوان «افساد فیالارض» به معنای عام کلمه که در مباحث بعدی پیرامون آن سخن میگوییم، مخلوط و ممزوج نمود.
تغییر یا ترتیب در اجرای کیفرهای چهارگانه
پیرامون اجرای کیفرهای چهارگانه این سؤال مطرح است که آیا قاضی و حاکم شرع در انتخاب هر یک از کیفرهای اعدام، به دارآویختن، قطع دست راست و پای چپ و نفی بلد، مختار است، خواه محارب کسی را کشته یا مجروح کرده یا مال او را گرفته باشد و خواه هیچیک از این کارها را انجام نداده باشد یا این که هر یک از مجازاتهای مذکور برای نوعی از محاربه به حسب اختلاف مراتب آن پیشبینی شده است و اختیار انتخاب کیفر به قاضی داده نشده است؟
در پاسخ، پس از پذیرش این نکته که کیفر محارب به عنوان حد و نه تعزیر با توجه به کلمه «انما» که از ادات تأکید و حصر میباشد منحصر به چهار مجازات مذکور است[27]، باید گفت اقوال فقها پیرامون تخییر یا ترتیب در عقوبتهای چهارگانه با توجه به ظاهر آیه و اختلاف روایات وارد شده در باب محاربه، مختلف میباشد. گروهی با توجه به ظهور کلمه «اَو» در تخییر و اخبار دلالت کننده بر آن، از مختار بودن قاضی در انتخاب کیفر سخن گفتهاند و گروه دیگر با توجه به روایاتی که کیفرهای چهارگانه را بر حسب اختلاف مراتب محاربه مرتب نموده است ،از ترتیب سخن گفتهاند و کلمه «اَو» در آیه را برای بیان مرتب مجازات به حسب اختلاف جنایات گرفتهاند[28] و یا بر تفصیل و ترتیب حمل نمودهاند.[29] بعضی با تصریح بر این که ظاهر آیه تخییر است اما به خاطر روایات دست از این ظهور برداشته و آن را بر تفصیل نمودهاند[30] و از بین گروه اول، برخی به استناد سه دلیل ذیل، قول به تخییر را پذیرفتهاند:
دلیل اول: کلمه «اَو» مقتضی تغییر است.
دلیل دوم: در روایات صحیحه آمده است که کلمه «اَو» در هر جایی از قرآن استعمال شده برای تخییر میباشد.
دلیل سوم: روایت حسنهای دلالت دارد بر این که امام در انتخاب این حدود چهارگانه مختار است.[31]
ایشان پیرامون اخبار و روایاتی که گروه مخالف برای ترتیب و تفصیل به آن استناد نمودهاند گفته است که اولاً: این اخبار از نظر سندشناسی ضعیف هستند و ثانیاً: از جهت متن شناسی مخالف ظاهر آیه و روایت صحیحهای است که میگوید: «او» در قرآن برای تخییر میباشد و ثالثاً: بر فرض صحیح بودن روایات دلالت کننده بر ترتیب، جمع بین آنها و اخبار دلالت کننده بر تخییر با حمل آنها بر اولوت ممکن است به این صورت گفته شود؛ اما و حاکم شرع گرچه در انتخاب این حدود چارگانه مخیر میباشد ولی مراعات حال جانی و جنایت، آنگونه که مقتضای تفصیل و ترتیب در این روایات بوده اولویت دارد و سپس میگوید: بعید نیست که این تأویل و وجه جمع را به صحیحه یزیدبن معاویه استناد دهیم که او از امام (ع) پیرامون کیفر محارب سؤال میکند و اما در پاسخ میفرمایند: در اختیار امام است به هر صورت که بخواهد حکم صادر مینماید. راوی سؤال میکند: آیا اختیار تعیین کیفر به طور کامل به امام سپرده شده است؟ اما میفرماید: خیر، بلکه کیفر را متناسب با جنایت، تعیین میکند؛[32]
در بین فقهای عامه نیز همین اختلاف وجود دارد. ابوبکر جصاص از علمای اهل سنت در این مورد گفته است که متقدمین از عالمان، حکم آیه را بر ترتیب مستفاد از روایات حمل نمودهاند و دیگران بر تخییر قرار دادهاند.[33]
به نظر نگارنده معنای حقیقی «اَو» یکی از دو چیز یا یکی از چند چیز میباشد [34]، بنابراین معنای آیه چنین میشود که مجازات محارب، یکی از چهار کیفر قتل، صلب، قطع و نفی میباشد[35] و به نظر میرسد کسی که از تخییر مطلق سخن میگوید باید چنین استدلال نماید که مجازات با توجه به معنای کلمه «اَو» عبارت است از مفهوم و عنوان کلی «یکی از چهار کیفر مذکور» و از آنجا که ایجاد مفهوم و تحقق کلی بدون فرد و مصداق ممکن نیست باید در ضمن یکی از افراد چهارگانه موجود گردد. حال اگر سؤال شد که در ضمن کدام فرد ایجاد گردد؟ عقل گوید که در ضمن هر فردی از این افراد چهارگانه ایجاد کنی مفهوم و عنوان کلی «یکی از چهار کیفر مذکور» محقق گردیده است و این تخییر در تطبیق مفهوم بر مصداق، یک تخییر عقلی است؛ اما این استدلال صحیح نیست؛ زیرا این سخن در جایی صحیح است که افراد و مصادیق آن مفهوم کلی در خصوصیات و ویژگیهای نوعی با هم مشترکند و تفاوت تنها در خصوصیتهای فردی است؛ نظیر مفهوم کلی «تبعید به مدت یک ماه» و تطبیق آن بر تبعید یک ماهه به شیراز، تبعید یک ماهه به اصفهان و تبعید یک ماهه به تهران؛ اما در جایی که بین افراد و مصادیق یک مفهوم کلی تفاوت فاحش و اختلاف اساسی وجود دارد نظیر اعدام و تبعید، سخن گفتن از تخییر عقلی مطلق برخلاف حکم عقل است و مخالف منطق و سیرة عقلاست که بین جرم و مجازات تناسب برقرار میکنند. به نظر نگارنده، روایات دلالت کننده بر ترتیب نیز که به صورت موردی کیفرها را به حسب مراتب محاربه تعیین نموده است برای فهماندن این نکته بوده است که تخییر مطلق نیست، بلکه به تناسب جرم و با توجه به شخصیت مجرم، کیفر انتخاب میگردد و البته در زمان ما برای قاضی مأذون که جامعشرایط قضاوت نیست باید کیفرهای چهارگانه را به تناسب جرم و شخصیت مجرم در قانون تعیین نمود.
شیوه اجرای کیفر تقتیل و تصلیب
پیرامون چگونگی اجرای مجازاتهای چهارگانه از شیوه اجرای دو کیفر تقتیل و تصلیب به شرح ذیل سخن میگوییم .
شیوه اجرای مجازات تقتیل
تقتیل که مصدر باب تفعیل است در آیه 33 سوره مائده برای مبالغه در شیوه اجرای قتل و شدت آن آمده است[36] ، یعنی کشتن محارب باید حتمی و با شدت و روشی سخت باشد [37] به گونهای که عبرتانگیز باشد و تناسب حکم و موضوع نیز همین را طلب مینماید. بعضی تقتیل را به معنای طرز فجیع و دردناک کشتن گرفتهاند.[38]
اما در برابر ایده فوق، برخی گفتهاند که آنچه از اخبار وارد شده در باب محاربه به دست میآید این است که محارب را میکشند ولی نحوه کشتن را تعیین نکردهاند و نمیتوان به استناد لغت که شدت را میرساند هر شیوهای را انتخاب نمود و محارب را به بدترین وجه به قتل رساند.[39] به نظر میرسد حداقل این مقدار برداشت میگردد که اگر کسی از جواز بیحس نمودن اعضا در هنگام اجرای کیفر سخن میگوید در چنین مواردی اظهارنظر وی با اشکال مواجه میباشد.
شیوه اجرای کیفر تصلیب
دومین کیفر محارب عبارت است از تصلیب که پیرامون آن این سؤال مطرح است که آیا کیفری اصلی محسوب میشود یا کیفری تکمیلی که پس از اعدام اعمال میگردد؟ و در صورت اول، آیا مقصود از آن، همان به دار آویختن امروزی است که مستوجب سلب حیات و خفگی مجرم است یا منظور صرف آویختن و به چهار میخ بستن است که استلزام حتمی با مرگ را ندارد؟ به نظر میرسد با توجه به کلمات فقها آنچه مسلم میباشد، این است که مقصود از تصلیب حلق آویز کردن به معنای امروزی که مستوجب سلب حیات است نمیباشد. شیخ طوسی که آیه را بر ترتیب حمل نموده گفته است که تصلیب پیش از تقتیل جایز نیست.[40]
بنابراین کیفری تکمیلی محسوب میگردد، اما شیخ مفید و ابن ادریس که آیه را بر تخییر حمل نموده، گفتهاند که محارب زنده آویخته میگردد و بیش از سه روز بر چوبه دار باقی نمیماند، خواه مرده خواه زنده باشد.[41] ظاهر کلمه «اَو» که در آیه مقتضی آن است که کیفر مزبور اصلی است و نه تکمیلی، نظریههای اخیر را تأیید مینماید.
افساد فیالارض به معنای عام و اعدام به نحو تعیینی
در این قسمت به بررسی این نکته میپردازیم که آیا در سیاست کیفری اسلام برای عنوان کلی افساد فیالارض مجازات اعدام مقرر گشته است؟ و اگر چنین است با چه معیاری و در چه مرتبهای مستوجب اعدام است؟ از آنجا که مستند اصلی کسانی که از تجویز کیفر قتل برای مفسدان فیالارض سخن گفتهاند آیه 32 سوره مائده است، نخست به ذکر این مدرک اساسی میپردازیم:
«مِنْ أَجْلِ ذَلِكَ كَتَبْنَا عَلَى بَنِي إِسْرَائِيلَ أَنَّهُ مَن قَتَلَ نَفْسًا بِغَيْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِي الأَرْضِ فَكَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِيعًا وَمَنْ أَحْيَاهَا فَكَأَنَّمَا أَحْيَا النَّاسَ جَمِيعًا …»
بدین جهت، بر بنی اسرائیل مقرر داشتیم که هر کس انسانی را بدون این که مرتکب قتل یا افساد در روی زمین شده باشد، بکشد چنان است که گویی همه انسانها را کشته باشد و هر کس انسانی را از مرگ نجات دهد چنان است که گویی همه انسانها را زنده کرده است …
بعضی به استناد آیه فوق مجازات قتل را در دو جرم قتل نفس و افساد فیالارض جایز دانستهاند [42] که برخی بر چنین استنادی دو اشکال به شرحی که میآید وارد نمودهاند:
اشکال نخست بر استناد مذکور این است که عنوان افساد در زمین در آیه مزبور، موضوع حکم قتل واقع نشده است تا بتوان به اطلاق آن تمسک جست، بلکه فقط عدم آن قید موضوع حرمت قتل قرار داده شده است. بدین معنا که هر کس، کسی را بدون این که مرتکب افساد در زمین شده باشد، بکشد مانند آن است که همه مردم را کشته باشد. نهایت دلالت مفهومی این قید آن است که اگر کسی انسانی را به سبب آن که مفسد در زمین بود بکشد چنین نیست که گویا همه مردم را کشته باشد. در جای خود ثابت شده که دلالت مفهوم قید، چیزی بیش از سالبه جزئیه، یعنی انتفای حکم در بعضی موارد انتفای قید نیست. بدین معنا که مفسد فیالارض – ولو در صورتی که محارب هم باشد – گاهی مستحق قتل است … از اینجا معلوم میشود که آیه مذکور بیش از این دلالتی ندارد که حکم حرمت قتل نفس در پارهای از موارد، یعنی در مواردی که قتل نفس در مقابل نفس یا افساد در زمین باشد، منتفی است؛ اما توضیح این مورد و بیان شروط و قیود آن را به ناچار باید از ادله دیگری به دست آورد نه از مفهوم این آیه. شاید در چنین موردی علاوه بر شرط مذکور (جواز قتل نفس در مقابل نفس یا افساد) قید محاربه نیز شرط شده باشد، چنان که شرطیت آن را از آیه محاربه و نیز از روایات خاصهای که خواهد آمد به دست میآوریم … دومین اشکالی که بر استدلال به آیه وارد است همان است که پیش از این گذشت که اساساً عنوان مفسد فیالارض به خودی خود اطلاقی ندارد که غیر از موارد عدوان و تجاوز به جان و مال و ناموس را در بر میگیرد. برای پایه معنای ظاهر آیة «مَن قَتَلَ نَفْسًا بِغَيْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِي الأَرْضِ …» این است که کسی نمیتواند دیگری را بکشد مگر از روی قصاص یا به جهت افساد و تجاوز آن شخص به جان و مال و ناموس. بنابراین آیه ظهور دارد در این که کشتن شخص متجاوز به ازای تجاوزش و به عنوان دفاع و دفع تجاوز او جایز است. منظور آیه این است که آیه به فعل مکلفان نظر دارد و قتل بدون سبب را بر مکلفان حرام کرده است در حالی که جایز دانستن حکم قتل به عنوان مجازات مفسدان اگر هم درست باشد امری نیست که به عموم مکلفان مربوط باشد بلکه تکلیف حاکم و از مسئولیتهای زمامداران است.[43]
به نظر میرسد آنچه که از مجموع کلام ایشان حاصل میگردد این است که آیه 32 سوره مائده در مقام بیان مجازات مفسد فیالارض نیست بلکه در مقام بیان حرمت قتل بدون سبب بر مکلفان است که به دو سبب این حرمت قتل برداشته میشود؛ یکی قصاص نفس که حق اولیای دم است و دیگری قتل به عنوان دفاع مشروع در برابر تجاوز به جان، مال و ناموس که حق دفاع کننده است.
بنابراین نظریه، این سخن مخدوش است که گفته شده است: “این آیه دلالت دارد که قتل مشروع تنها در دو مورد امکانپذیر است؛ یکی قصاص نفس و دیگری افساد فیالارض … و بر این اساس میتوان استنباط کرد که عناوین جزایی موجب قتل مانند زنای محصنه و زنای با محارم و لواط و نیز جرایمی که تکرار سوم یا چهارم آنها موجب قتل است از مصادیق افساد فیالارض است.”[44]زیرا آیه دلالت میکند که قتل مشروع برای مکلفان که عموم مردم هستند در دو مورد امکانپذیر است و نه برای حاکم که مجری مجازات است. به هر حال، آیه از جهاتی چند، ابهام دارد که جای مطرح نمودن آن نیست و بر فرض این که از آیه استفاده شود که در دین اسلام، قتل مشروع تنها در دو مورد مذکور تشریع شده است، از آنجا که معیار و مرتبة افساد فیالارض مستوجب اعدام در شریعتی که خود دستور به احتیاط در دماء میدهد تعیین نشده است، باید گفت که موارد و مصادیق آن در شریعت تعیین گردیده است و تعدی از آن مواردی که به طور مسلم ثابت شده است به موارد دیگر خلاف قاعده احتیاط در دماء است، مگر با تنقیح مناط قطعی که به نظر میرسد نظریة رهبر فقید انقلاب اسلامی پیرامون اقدامات قاچاقچیان مواد مخدر یا بر این اساس فقهی است و یا بر پایه شمّ الفقاهة مبتنی بر مجموعه آیات و روایات است که در پاسخ به این پرسش که اقدامات قاچاقچیان مواد مخدر در چه حدی مصداق افساد فیالارض میباشد؟ فرمودهاند: «فساد در صورتی است که مواد مخدر پخش شود به طوری که موجب ابتلای بسیاری شود یا به قصد این عمل یا با علم به این اثر.»[45]
در بعضی از بخشنامههای شورای عالی قضایی، تشکیل باندهای فحشا و ارتشا که موجب اشاعه فساد و ورود ضربات و لطمات جبران ناپذیر به پیکر جامعه نوپای اسلامی میگردد از مصادیق بارز افساد فیالارض تلقی شده است و همچنین محکومیت به مجازات اعدام در جرایم مواد مخدر در صورتی صحیح و منطبق با موازین اسلامی دانسته شده است که فعالیت مجرم به گونهای باشد که موجب انطباق عنوان مفسد فیالارض بر او گردد؛ یعنی فعالیت او در امر توزیع، حمل و مانند آن سبب فساد در ناحیه یا منطقهای از زمین شود.[46]