دکتر بهرام درویش خادم
(عضو معاون شعبه اول دیوان عالی کشور و عضو هیأت علمی دانشگاه)
مقدمه
رأی وحدت رویه شماره 683 – 13/10/84 هیئت عمومی دیوان عالی کشور که با اکثریت قوی به تصویب رسید، در زمینه آرای صادر شده یکی در پرونده رسیدگی شده در شعبه 4 دادگاه تجدید نظر استان آذربایجان غربی و دیگری در پرونده رسیدگی شده در شعبه 8 دادگاه تجدید نظر همان استان می باشد. به موجب این رأی، در زمینه یک ضربه، هرگاه ارش یا مجموع اروش ضربه وارد شده به زن یا جمع ارش و دیه[1] ضربه وارد شده به زن، زاید بر ثلث دیه کامله یک مرد مسلمان گردد، مجموع نصف میشود. به عبارت دیگر، حکم ماده (301) ق.م.ا. منحصر به دیه (در معنای خاص) مازاد بر ثلث نیست، بلکه ارش مازاد بر ثلث را هم شامل میشود. ذیلاً، شرح اجمالی
پروندههای مبنای رأی وحدت رویه، قابلیت یا عدم قابلیت طرح پروندهها برای صدور رأی وحدت رویه، مبانی فقهی و قانونی رأی وحدت رویه و آثار این رأی در زمینههای دیگر حقوق جزا، مطرح
میشود.
الف) شرح اجمالی پرونده ها:
ذیلاً، به ترتیب موارد مربوط از پروندههای رسیدگی شده در شعب 4 و 8 بیان میشوند.
الف -1) پرونده رسیدگی شده در شعبه 4: در این پرونده، مردی در یک نزاع همسرش را مورد ضربات عمدی متعدد قرار داده بود که منجر به یک جائفه در شکم، سه سمحاق (در شانه، ساق پا و سینه)، دو متلاحمه در بازوی راست و ساعد چپ (جمعاً 510 دینار) و هشت صدمه مستوجب ارش (جمعاً 930 دینار) شده بود. شعبه 4 دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان غربی در مقام رسیدگی به اعتراض به رأی بدوی، بالمآل پرداخت نصف 510 دینار از باب دیه (به استناد ماده 301 ق.م.ا.) و 930 دینار از باب ارش، یعنی جمعاً پرداخت 1185 دینار را، از سوی زوج در حق زوجه مورد حکم قرار داده بود.
الف -2) پرونده رسیدگی شده در شعبه 8:
در این پرونده، بیاحتیاطی در رانندگی از سوی مردی باعث برخورد وسیله نقلیه تحت
رانندگیاش به خانمی و ورود صدمات متعددی به خانم میشود. شعبه 8 دادگاه تجدید نظر استان آذربایجان غربی در مقام رسیدگی به اعتراض به رأی بدوی، نظر به این که صدمات وارد شده عبارت از 15 درهم بابت دیه کبودی زانوی راست (بند “د” ماده 484 ق.م.ا.)، 115 درهم بابت ارش تورم همان زانو (ماده 484 ق.م.ا.)، 20 درصد دیه کامل یک مرد مسلمان بابت ارش نقص عضو (2000 درهم) و 15 درصد دیه کامل یک مرد مسلمان بابت ارش پارگی مینیسکهای زانوی راست (1500 درهم)، بوده و چون جمع این صدمات مستوجب ارش و دیه برابر 3630 درهم، یعنی بیش از ثلث دیه کامل یک مرد مسلمان بوده، به استناد ماده 301 ق.م.ا.، راننده فوق را مستوجب پرداخت نصف مبلغ 3630 درهم (برابر 1815)، در حق خانم فوق دانسته است.
الف -3) نقطه اختلاف آرای صادر شده در دو پرونده:
با توجه به گزارش فوق از پروندهها، ملاحظه میشود که شعبه 8 برای اعمال قاعده تنصیف موضوع ماده (301) ق.م. ا.، فرقی میان ارش و دیه نگذارده و مجموع آن دو را به لحاظ تجاوز از ثلث، نصف نموده است. در مقایسه، شعبه 4 فقط دیه زاید بر ثلث ( 510 دینار) را نصف نموده؛ و ارش مازاد بر ثلث (930 دینار) را نصف نکرده است.
ب) مسئله قابل طرح بودن پرونده ها برای صدور رأی وحدت رویه:
ضرورتاً، اول مسئلهای که در هیئت عمومی وحدت رویه یا هیئت عمومی اصراری مطرح و در باره اش رأی گیری میشود، مسئله قابل طرح بودن یا نبودن پروندهها برای صدور رأی از سوی هیئت عمومی است. در خصوص پروندههای دو شعبه 4 و 8 ، در مورد مسئله قابل طرح بودن یا نبودن، دو دیدگاه متفاوت به شرح آتی قابل فرض است.
ب -1) دلیل مخالفین قابلیت طرح:
آیت الله سید محمود هاشمی شاهرودی، رئیس قوه قضائیه، که در جلسه حضور داشتند، با تکیه بر بروز صدمات موضوع پرونده شعبه 4 در اثر ضربات متعدد، گفتند: این معنا به اتفاق فقهاء مانع تنصیف دیه صدمات در حالت زیادت جمع دیه و ارش آن صدمات بر ثلث است. به علاوه، ایشان با تکیه بر بروز صدمات موضوع پرونده شعبه 8 در اثر یک ضربه، گفتند: این معنا ضرورت تنصیف جمع دیه و ارش زاید بر ثلث را توجیه میکند. در نهایت، ایشان شرایط دو پرونده را متفاوت و در نتیجه قضیه را غیر قابل طرح دانستند.[2] سپس، در همین راستا جناب آقای احمدی شاهرودی عضو معاون شعبه 33 دیوان عالی کشور به وصفی که در مشروح مذاکرات منتشر میشود، خواهید دید، رأی شعبه 4 مبتنی بر عدم تنصیف و نیز رأی شعبه 8 مبتنی بر تنصیف را صحیح[3] تلقی و با نفی تهافت در آرای صادر شده، نتیجه گرفتند که قضیه غیر قابل طرح برای صدور رأی وحدت رویه است؛ این جانب نیز اعلام نمودم قضیه غیر قابل طرح است.
ب – 1-1) مبانی دلیل مخالفین قابلیت طرح در فقه، رویه قضایی و قانون:
مبنای مخالفین طرح بر میگردد به این که نزد ایشان قاعده تنصیف در حالتی که ضربات متعدد بوده و جمع دیه و ارش این صدمات زاید بر ثلث شده، قابل اعمال نیست. در تأیید همین عقیده، در رأی اصراری شماره 152 – 24/11/1368 ردیف 35/68 هیئت عمومی شعب کیفری دیوان عالی کشور می خوانیم: “طبق فتاوی معتبر فقها جمع جراحات که ناشی از سبب واحد باشد، در احتساب ثلث موضوع ماده (7)قانون دیات [فعلاً ماده 301 ق.م.ا.” ملاک عمل خواهد بود]؛ کما این که آیت الله یوسف صانعی میگویند: “چندین جراحت اگر با یک ضربه باشد در تنصیف یا ثلث بودن، جمع آنها محاسبه میشود، چه بگوییم همه آنها دیه دارند یا بگوییم دیه اقل در دیه اکثر تداخل پیدا می کند که حق هم همین اول است. اما، [اگر جراحات] با چندین ضربه یا ضربه ها از چند نفر باشد، هر کدام جداگانه حساب میشود. لیکن به نظر این جانب که تساوی [میان] دیه زن و مرد است، موردی برای تنصیف باقی نمیماند (29/5/78)”.[4] در همین راستا، اداره حقوقی قوه قضائیه که بالطبع نظریاتش رویه ساز است، در نظریه شماره 5733/7 مورخ 15/7/84 میگوید: “طبق ماده (301) ق.م.ا.، اگر صدمات وارد شده به زن اعم از ضرب و جرح، توسط یک نفر و مربوط به یک زمان یا زمانهایی باشد که عرفاً زمان واحد محسوب میشود، دیه مجموع صدمات وارده در نظر گرفته
میشود. در صورتی که مجموع دیات موصوف از ثلث دیه کامله تجاوز نماید، نصف میشود. اما در صورتی که صدمات متعدد توسط افراد متعدد یا توسط یک فرد در زمانهای مختلف وارد شود، ادله تنصیف دیه شامل آن نمیشود (ونظریه 797/7 مورخ 9/3/1383 اداره حقوقی قوه قضائیه)”. [5]
عقیده مخالفین طرح پرونده ها برای صدور رأی وحدت رویه که گفتیم بر تعدد ضربات در پرونده شعبه 4 و یکی بودن ضربه در پرونده شعبه 8 تکیه دارد، مبتنی بر قاعده عقلی و عرفی عدم تداخل اسباب است (فان تعدد السبب تعدد المسبب عقلاً و عرفاً) که ردپای واضحش در صدر ماده (47) قانون مجازات اسلامی[6] هم دیده می شود؛ همچنان که حسب قسمت اخیر ماده (89) ق.م.ا. که مبنای فقهی هم دارد، کسی که هم زنای مستوجب جلد و هم زنای مستوجب رجم مرتکب شده، به هر دو مجازات محکوم می شود. [7]
ب -2) دلایل موافقین قابلیت طرح:
ذیلاً، دو دلیل برای قابلیت طرح پرونده ها برای صدور رأی وحدت رویه، بیان و نقد میشود.
ب – 2-1) دلیل اول: در حکم مشابه بودن شرایط دو پرونده:
در جواب از ایراد رئیس قوه قضائیه دایر بر “مشابه نبودن دو پرونده به لحاظ بروز صدمات موضوع پرونده شعبه 4 با ضربات متعدد و بروز صدمات موضوع پرونده شعبه 8 با یک ضربه، و قابل اعمال بودن قاعده تنصیف فقط در شرایط پرونده شعبه 8″، آقای قربانعلی دری نجف آبادی، دادستان کل کشور، گفتند شرایط دو پرونده در حکم مشابه است؛ زیرا در پرونده شعبه 4 یک مرد در یک مجلس و یک نزاع، هر چند ضربات متعدد به زنش وارد کرده، ولی این ضربات متوالیاً و با فاصله زمانی بسیار کم از همدیگر، واردشده، و در نتیجه عرفاً ورود ضربات در یک زمان تلقی و قضیه در حکم ورود یک ضربه است. همین منطق در نظریه شماره 5733/7 مورخ 15/7/84 مذکور از اداره حقوقی نیز دیده میشود: “اگر صدمات وارد شده به زن اعم از ضرب و جرح، توسط یک نفر و مربوط به یک زمان یا زمانهایی باشد که عرفاً زمان واحد محسوب میشود، دیه مجموع صدمات وارد شده در نظر گرفته می شود … “.
ب – 2- 1- 1) نقد دلیل اول:
اما، رئیس قوهقضائیه صرف متعدد بودن ضربات را کافی تلقی نکرده و ورود ضربات با فاصله زمانی کم از یکدیگر را، مؤثر در مقام ندانستند. در تقویت این جواب رئیس قوهقضائیه، واقع این است که اولاً: در متون فقهی تفاوتی میان ضربات متعدد متوالی و ضربات متعدد غیر متوالی دیده
نمیشود.[8] ثانیاً: نظریه دادستان کل کشور و نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه دارای تالی فاسد است. به این شرح که هرگاه در حالت ایراد ضربات متوالی، جمع دیه یا ارش کل صدمات وارد شده به زن زاید بر ثلث شود، مجموع نصف میگردد. در مقایسه، تالی نظریه رئیس قوه قضائیه و این جانب این است که در حالت ایراد ضربات متوالی، دیات یا اروش با هم تداخل نمیکنند و فقط خود آن دیه یا ارش که بالاستقلال زاید بر ثلث شده، نصف میشود و نه مجموع دیات و اروش؛ و این هم بهتر به حال زن است و هم مانع میشود که مرد به انگیزه رسیدن دیه و ارش ضرباتش به ثلث و بعد نصف شدن مجموع آنها، بر تعداد ضرباتش بیفزاید؛ کما این که از متون فقهی[9]در زمینه ضربات متعدد متوالی یا غیر متوالی، هم فهمیده میشود که هر ضربه جنایتی مستقل است و دیه یا ارش مربوط به خودش را ثابت میکند و دلیلی برای این که بتوان نصف این دیه یا ارش ثابت شده را از طریق جمع با دیه یا ارش مربوط به ضربه بعدی و بالمآل تنصیف مجموع در صورت زیادت بر ثلث، ساقط نمود، وجود ندارد.
ب – 2- 2) دلیل دوم موافقین طرح پرونده ها برای صدور رأی وحدت رویه:
موافقین طرح ممکن است بگویند: “تست دقیق برای تشخیص قابل طرح بودن یا نبودن دو پرونده برای صدور رأی وحدت رویه، در جوابی است که به یکی یا هر دو سؤال آتی داده میشود. سؤال اول آیا اگر تفسیر قاضی پرونده (الف) از قانون مورد بحث، حاکم بر پرونده (ب) میشد، همان رأیی که در عمل در پرونده (ب) صادر شده، صادر میگردید؟ سؤال دوم بالعکس آیا اگر تفسیر قاضی پرونده (ب) از قانون مورد بحث، حاکم بر پرونده (الف) میشد، همان رأیی که در عمل در پرونده (الف) صادر شده، صادر میگردید؟ در صورت منفی بودن جواب، یکی از این دو سؤال یا منفی بودن جواب، هر دو سؤال، قضیه قابل طرح برای صدور رأی وحدت رویه میباشد. در این جا، اگر قضات شعبه 4 قرار بود پرونده مطرح در شعبه 8 را تصمیم بگیرند، با توجه به اعتقادشان دایر بر ممنوعیت تنصیف در موارد فزونی ارش بر ثلث دیه کامل و با عنایت به کمتر بودن دیه (15درهم) از ثلث، مسلم بود که به جای 1815درهم، همان 3630 درهم را مورد حکم قرار میدادند؛ و این اختلاف محاکم ناشی از اختلافشان در تفسیر از ماده (301) ق.م.ا. و از آنجا تکلیف دیوان عالی کشور به ایجاد وحدت رویه در این خصوص را روشن میکند. اما، اگر قضات شعبه 8 قرار بود پرونده مطرح در شعبه 4 را تصمیم بگیرند و اگر همانند قضات شعبه 4 میان بروز صدمات با چند ضربه (موضوع پرونده شعبه 4) با بروز صدمات با یک ضربه (موضوع پرونده شعبه 8) فرق نمیگذاشتند، با توجه به اعتقادشان به ضرورت تحمیل قاعده تنصیف در موارد فزونی دیه یا ارش یا فزونی جمع دیه و ارش بر ثلث دیه کامل، مسلم بود که به جای آن که مثل قضات شعبه 4 اکتفا به تنصیف 510 دینار نمایند، هم 930 دینار و هم 510 دینار را نصف میکردند. [10] با توجه به این که نمی دانیم آیا قضات شعبه 8 در واقع میان حالت تعدد ضربات و حالت واحد بودن ضربه فرق میگذاشتند یا نه؛ و نیز با عنایت به این که نمیدانیم آیا در پرونده شعبه 4 دست کم یکی از هشت ارش که مجموعشان 930 دینار شده، مازاد بر ثلث بوده یا نه، نمی توان جواب واضحی به سؤال دوم داد. اما، منفی بودن جواب سؤال اول کافی برای اعتقاد به قابلیت طرح پرونده ها برای صدور رأی وحدت رویه میباشد.
ب – 2-2-1) نقد دلیل دوم:
حسب ماده (270) ق.آ.د.ک. مجوز صدور رأی وحدت رویه منحصر به حالت “اصدار [اصدار عملی نه اصدار فرضی] آرای مختلف در پروندههای مشابه با استنباط از قانون” میباشد؛ در حالی که در مانحن فیه، پرونده هایی که عملاً مورد حکم قرار گرفتهاند مشابه نبودهاند، و مغایرت رأی واقعی قضات شعبه 4 در پرونده شعبه 4 با رأی فرضی قضات شعبه 8 در پرونده شعبه 4 (ناشی از فرض مدعی قابلیت طرح دایر به قضاوت قضات شعبه 8 در پرونده شعبه4) کافی نیست. به عبارت دیگر، نتیجه حاصل از فرض اصدار رأی توسط قضات شعبه 8 در پرونده 4 شعبه یا بالعکس، هر چه باشد وافی به مقصود ما نیست؛ زیرا در مانحن فیه، آرای واقعی در پروندههای واقعی باید ملاک عمل قرار گیرد نه آرای فرضی در پروندههای فرضی. در غیر این صورت، راه برای اصدار رأی وحدت رویه
درباره صرف اختلافات علمی قضات در نشستهای قضایی هم باز میشود. به هر حال باید موارد صدور رأی وحدت رویه به لحاظ آن که اصل اولیه تفکیک قوا را نقض میکند و به قوهقضائیه اجازه وضع امر در حکم قانون را می دهد، مضیق تفسیر شود.
ب -3) نتیجه مباحث طرح شده در هیئت عمومی در باره مسئله قابلیت طرح:
همان طور که در مشروح مذاکرات که منتشر میگردد، خواهید دید، برای حل معضل محاکم قرار شد آقایان با تسامح به مسئله قابلیت طرح بنگرند. با این تذکر، رأی گیری شد. در رأی گیری اولیه تشکیک شد؛ ولی دوباره رأیگیری شد و مثلاً قابلیت طرح با اکثریت کمی رأی آورد.
ج) مبانی رأی وحدت رویه:
بحث از مبانی رأی وحدت رویه را دو قسمت _ مبنای فقهی و مبنای قانونی – بیان میکنیم.
ج -1) مبنای فقهی: بحث از مبنای فقهی رأی وحدت رویه را در سه قسمت – معنای دیه و ارش در فقه، فتاوی فقها دایر بر ضرورت تنصیف ارش زاید بر ثلث و جواب اشکالات مخالفین تنصیف ارش زاید بر ثلث – بیان میکنیم.
ج – 1- 1) معنای دیه و ارش در فقه: در لغت، ارش (جمعش اروش) به دیه[11] یا دیه جراحت[12]یا دیه غیر مقدر[13] معنی شده است. معنای فقهی ارش نیز مشابه معنای لغوی آن است، به این شرح که در لسان فقهاء دیه در معنای عام خود دو قسم است: یکی دیه در معنای خاص و اصطلاحی یا همان که در لسان ایشان از آن به دیه مقدر یاد میشود؛ و دیگری ارش یا حکومت[14] یا همان که در فقه از آن به دیه غیر مقدّر تعبیر میشود.[15]
ج – 1 – 2) فتاوای فقها دایر بر ضرورت تنصیف ارش زاید بر ثلث: از آیت الله لطف الله صافی گلپایگانی در باره “تنصیف یا عدم تنصیف ارش زاید بر ثلث، مترادف بودن یا نبودن ارش و دیه و نیز درباره ضرورت تبعیت ارش از احکام خاص دیه یا ضرورت تلقی ارش به عنوان صرف وسیله جبران خسارت مثل دیگر وسایل جبران خسارت”، سؤال شده است. ایشان در جواب گفتهاند: “ظاهرا دیات غیر مقدره که به وسیله ارش معلوم میشود، و در مواردی که با صلح یا حکم حاکم تعیین میگردد، در احکام عامه مشترک میباشند”.[16]
در همان راستا، آیت الله محمد فاضل لنکرانی می گویند: “ارش نیز مانند دیه است؛ یعنی در زنان اگر به [زاید بر] ثلث دیه کامل برسد تنصیف میشود”.[17] مشابهاً، آیت الله ناصر مکارم شیرازی معتقدند: “این حکم [تنصیف دیه مازاد بر ثلث در مورد زن] در مورد ارش نیز جاری است”،[18] کما این که فقهای دیگری نیز بر همین منوال نظر دادهاند.
ج – 1 – 3) اشکالات مخالفین تنصیف ارش زاید بر ثلث و جواب آنها: این اشکالات در سه بند بیان و پاسخ داده میشوند.
ج – 1- 3 – 1) عدم تصریح به تنصیف ارش در نصوص و متون فقهی: حجة الاسلام آقای محمد اسماعیل شوشتری وزیر سابق دادگستری و رئیس شعبه 24 دیوان عالی کشور در جلسه هیئت عمومی دیوان برای اصدار رأی وحدت رویه محل بحث، در تعلیل مخالفتش با تنصیف ارش زاید بر ثلث، گفتند:[19] “بر طبق روایات، یقین داریم که تنصیف دیه زن پس از رسیدن به ثلث در دیه مقدر، امکان پذیر است. اما، در روایات در مورد تنصیف دیه غیر مقدر تصریحی نشده است”.[20]
جواب) ظاهراً، آیت الله سید محمود هاشمی شاهرودی برای پاسخ به این اشکال بود که گفتند: “نسبت ارش را بر حسب دیه کامل یک فرد در نظر میگیرند. دیه هر نفسی حسب نفس خودش است اگر زن باشد دیه نفس زن دیه زن نصف دیه مرد است و اگر مرد باشد دیه کامل است. بنابراین، نیاز نبوده که فقها تنصیف ارش را تصریح نمایند، چون قهراً ارش زن نیز خود به خود همانند دیه مقدر تنصیف میشود. از این رو شک و شبههای مبنی بر [عدم] تفاوت ارش و دیه [در اعمال قاعده تنصیف] نیست”.[21] در تأیید و توضیح گفته رئیس قوه قضائیه، عبارت زیر از استاد دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در خور توجه است: “راه تعیین ارش این است که فرض کنند اگر مصدوم برده [یا کنیز] بود قیمت صحیحش چه قدر بود و قیمت معیب او به علت وقوع جرم چه اندازه است؛ مابه التفاوت دو قیمت را تقسیم بر قیمت صحیح میکنند و این کسر را ضرب در مقدار دیه النفس [حسب مورد دیه نفس مرد یا زن] مینمایند”؛[22] البته درباره مصدوم زن، در حالت ارش زاید بر ثلث دیه کامل یک مرد، کسر مزبور را ضرب در دیه نفس خود زن میکنند که نصف دیه کامل یک مرد است. ولی، درباره مصدوم زن، در حالت ارش دون یا برابر ثلث دیه کامل یک مرد، به لحاظ نص خاص کسر یاد شده را در دیه کامل یک مرد ضرب میکنند.
ج – 1 – 3- 2) تعیین ارش توسط کارشناس و ماهیت جبران خسارت داشتن ارش:
آیت الله یوسف صانعی در جواب از سؤال از تنصیف یا عدم تنصیف ارش بیش از ثلث دیه در باره زن، میگویند: “با قطع نظر از این که دیه زن و مرد مطلقاً مساوی است، اصولاً چون ارش در جایی است که در شرع دیهاش معین نگردیده و ملاک در آن نظر کارشناس خبره با توجه به میزان خسارت وارده می باشد، وجهی برای سؤال و تفاوت دیده نمیشود … (17/11/81) “.[23] ایشان در همین راستا، در جای دیگر گفتهاند: “چون به نظر این جانب غرض از ارش در باب دیات عبارت از جبران خسارت نقص وارده به عضو است، پس فرقی بین زیاده بر ثلث و عدم زیاده و تبدیل به نصف و عدم آن وجود ندارد، و معیار نظر کارشناس و قرائن و امارات است و دلیلی هم بر تنصیف در ارش به این معنا وجود ندارد”1/3/78 [24] ظاهراً حجة الاسلام محمد حسن آموزگار، رئیس شعبه 7 تشخیص دیوان عالی کشور، همین استدلال آیت الله صانعی را مد نظر داشتند، وقتی در هیئت عمومی گفتند: “وقتی کارشناس مقدار ارش را مشخص میکند، مشمول تنصیف نخواهد شد و باید به نحو کامل پرداخت شود”.[25]
جواب) تا جایی که به ابعاد قانونی و قضایی قضیه مربوط است، در نقد این نگرش، اولاً: میتوان گفت این دیدگاه ارش را از مقوله جبران خسارت میداند، اگر چنین باشد برای مطالبه ارش ناشی از جرم، قاعدتاً باید دادخواست حقوقی داد، و این در حالی که هیچ کس در تاریخ قضایی این مملکت حتی یک بار بر این اساس قضاوت ننموده است. [26] ثانیاً: با وجود آن که در محافل دانشگاهی همواره این که ماهیت دیه کیفر یا جبران خسارت است، مورد بحث بوده، ولی به هر حال مقنن در ماده 12 ق.م.ا. صراحتاً دیه را در ردیف مجازاتهای کیفری آورده است؛ و از این رو، معقول نیست ارش را که
تأسیسی مشابه دیه است، دارای ماهیت صرف جبران خسارت بدانیم. ثالثاً: صرف این که حسب ماده (495) ق.م.ا.، ارش با ارجاع به کارشناس تعیین میشود، مستلزم عدم تنصیف عددی که از نظریه کارشناس به دست میآید، نیست. در واقع، ارجاع به کارشناس برای این است که دادگاه بتواند عددی را که در نهایت در صورت زیادت بر ثلث باید نصف شود، به دست بیاورد، ضمن آن که اصولاً دادگاه فقط در صورتی عدد اعلامی کارشناس را ملاک قرار می دهد که آن را موافق موازین و قرائن بیابد.[1]
ج – 1 – 3 – 3 ) خلاف اصل بودن تنصیف دیه و ضرورت اکتفا به قدر متیقن:
آیت الله یوسف صانعی در جواب از سؤال از تنصیف یا عدم تنصیف ارش بیش از ثلث دیه
درباره زن، می گویند: قول به تفاوت [تفاوت دیه زن و مرد] در فرض تسلیم، بر خلاف قاعده است و مربوط به دیه می باشد و باید بر همان باب اقتصار شود و در بقیه موارد که یکی از آنها ارش است، حسب قاعده عمل میشود (17/11/81)”.[2] در همین راستا، حجة الاسلام محمد حسن آموزگار، رئیس شعبه هفتم تشخیص دیوان عالی کشور، در هیئت عمومی گفتند: “بر طبق روایات بین زن و مرد تساوی است حتی در احکام تکلیفی؛ مگر این که اقتضای طبیعت آنان باعث تفاوتهایی گردد مانند احکام نماز و روزه در زمان معذوریت زن. حسب صحیحه ابان بن تغلبد[3] یه زن هنگامی از ثلث تجاوز کند، نصف میشود؛ و چون ارش خلاف اصل است مشمول تنصیف نخواهد شد. تنصیف دیه امری استثنائی است و تسری آن به موارد دیگر نیاز به نص خاص دارد”.[4] سپس، آقای محمد اسماعیل شوشتری رئیس شعبه در تقویت همین دیدگاه در هیئت عمومی، گفتند: “طبق روایات یقین داریم که تنصیف دیه زن پس از رسیدن به ثلث در دیه مقدر امکان پذیر است؛ اما در مورد تنصیف دیه غیر مقدر تصریح نشده است.
لهذا باید به قدر متیقن که حالت رسیدن دیه به ثلث است، اکتفا نمود”.[5] مراد از اصل در عبارات ایشان اصول عملی چهارگانه استصحاب، احتیاط، برائت و تخییر نیست؛ بلکه مراد همان است که در حقوق و بعضاً در فقه از آن به اصل تفسیر مضیق قواعد استثنایی در موارد ابهام و تحیر، یاد میشود. توضیحاً، اگر قواعد استثنایی بدون دلیل معقول توسعه یابند، سیستم حقوقی در معرض تعارض، غیر قابل فهم بودن و تخریب و تخصیص اکثر قرار خواهد گرفت. از این رو، همان طور که در حقوق انگلیس هم معروف است، نباید اجازه داد استثنائات قواعد کلی را ببلعند.
جواب) اولاً: اصل عملی در این جا اصل تفسیر مضیق قواعد استثنایی است، و این اصل موقعی ملاک است، که در جواب مسئله متحیر باشیم، در حالی که در این جا بنا به جهاتی که آمد یا خواهد آمد، ظاهر ادله به نفع ضرورت تنصیف ارش زاید بر ثلث در باره زن است، و ظاهر حاکم بر اصل است.[6] ثانیاً: ضمن آن که حسب آیه شریفه “ان اکرمکم عندالله اتقیکم”،[7] در دین اسلام برتری صرفاً در گرو تقوی است، اما حسب مستنبط از قرآن و سنت، بنا به حکمتهایی بعضاً مخفی بر ما، عدم تساویهایی میان مرد و زن دیده میشود که گاه در قانون هم منعکس شدهاند. مثلاً، تا جایی که به بحث از دیه مربوط میشود، دیه زن نصف دیه مرد است؛ و حسب ماده 301 ق.م.ا. دیه زن تا ثلث اول دیه کامل یک مرد مسلم، برابر دیه آن مرد ولی در ثلثهای دوم و سوم نصف است. ملاحظه می شود غلبه با نصف بودن دیه زن در مقایسه با دیه مرد است؛ و از این رو، بر خلاف ادعای مخالفین و همان طوری که در جلسه هیئت عمومی هم گفتهام،[8] در سؤال از تنصیف ارش مازاد بر ثلث، اصل با موافقین تنصیف است کما این که در متون فقهی[9] نیز کراراً بر اصل نصف بودن دیه زن نسبت به مرد تنصیف شده و با تکیه بر آن و به منظور قول به تنصیف دیه زن، بعض مسائل اطراف دیه زن حل شده است.
ج – 1- 4) نتیجه بحث از مبنای فقهی و تالی تخلف از آن:
با توجه به مراتب فوق، مسلم شد که از منظر فقه باید در باره صدمات زاید بر ثلث درباره زن، قائل به تنصیف شد. در چنین وضعی، همان طوری که در جلسه هیئت عمومی هم گفتهام،[10] اگر هیئت عمومی وحدت رویه دیوان عالی کشور رأی خود را مبتنی بر عدم تنصیف در شرایط فوق
مینمود، خود را در معرض نقض رأیش از سوی فقهای شورای نگهبان قرار میداد. توضیحاً، ماده 270 ق. آ. د. د. ع. و ا. در امور کیفری، آزمایشی مصوب 1378 که بعداً تمدید شده، میگوید: “رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور که مطابق موازین شرعی باشد نسبت به احکام قطعی شده بی اثر است، ولی در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها لازم الاتباع است”؛ و ماده 27 همان قانون مقرر میدارد:
“آرای هیئت عمومی دیوان عالی کشور [که مطابق موازین شرعی باشد] قابل تجدید نظر نبوده و فقط به موجب قانون[11] بی اثر میشوند”. وقتی حسب اصول 4، 72 و 96 قانون اساسی، فقهای شورای نگهبان میتوانند مصوبات مجلس را رد کنند، به طریق اولی خواهند توانست رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور را که (در صورت مصون ماندن از تعرض اکثر فقهای شورای نگهبان) در واقع صرفاً تفسیری لازم الاتباع از مواد قانونی و در نهایت فقط در حکم قانون است، در صورت تشخیص مغایرتش با شرع، نقض کنند، کما این که اکثریت فقهای شورای نگهبان میتواند تفاسیر مغایر با شرع مجلس از قوانین عادی را هم نقض کند.
ج – 2) مبنای قانونی
حجة الاسلام محمد حسن آموزگار، رئیس شعبه هفتم تشخیص، در جلسه هیئت عمومی برای توجیه مراجعه به فقه در باره تنصیف ارش زاید بر ثلث، مضموناً گفتند: “اگر حکم مسئله در متون قانونی یافت نشود، باید حکم قضیه را از منابع معتبر فقهی[12] استنتاج نمود. مقنن در خصوص تنصیف یا عدم تنصیف ارش اظهارنظر صریحی نکرده است.[13] اما، اولاً: به شرحی که آمد فقها قائل به تنصیف ارش زاید بر ثلث هستند؛ ثانیاً: به تفصیلی که ذیلاً میآید، معتقدم از مواد قانونی آتی حکم ارش زاید بر ثلث قابل برداشت است؛ و از این رو نیازی به مراجعه به فقه نمیباشد.
ج – 2 – 1) مواد 12 ، 294 و 474 ق.م.ا.: ماده 12 ق. م. ا. مصوب سال 1370 مقرر میدارد:
“مجازاتهای مقرر در این قانون 5 قسم است: 1- حدود، 2- قصاص، 3 – دیات، 4- تعزیرات، 5- مجازاتهای بازدارنده”. معقول نیست که دیه مجازات باشد، ولی ارش که تاسیسی مشابه[14] آن است، مجازات نباشد. از این رو، لاجرم باید معتقد شد که مقنن در ماده 12 مذکور کلمه دیه را در معنای عامش که شامل ارش هم می شود به کار برده است، کما این که تعریف مقنن از دیه در ماده 294 همان قانون (دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیاء دم او داده میشود) [15] قابل تسری به ارش هم میباشد. به علاوه، ماده (474) دیه و ارش را مترادف هم دانسته است.
ممکن است مخالفین با تکیه بر عبارت “تعیین از سوی شارع” در تعریف دیه در ماده 15 ق.م.ا. دایر به “دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است”، و نیز با تکیه بر این که ارش از سوی شارع معین نشده و توسط کارشناس معین می شود، بالمآل تفاوت دیه و ارش نزد مقنن را به منظور تحمیل قواعد متفاوت به این دو، توجیه کنند. در جواب، اولاً به حکم شارع است که مراجعه به کارشناس برای تعیین ارش صورت میگیرد. از این رو، وقتی ارش بر اساس نظر کارشناس تعیین میشود، باز این شارع است که ارش را تعیین کرده است؛ النهایه درباره دیه به معنی اصطلاحی و خاص، این تعیین از سوی شارع مستقیماً، و در باره ارش این تعیین به نحو غیر مستقیم است. ثانیاً، همان طوری که استاد دکتر ابوالقاسم گرجی گفتهاند، میتوان تصور نمود که در ماده 15 ق.م.ا.، قانونگذار در مقام بیان تمام مقصود خود نبوده یا منظورش تعریف دیه مقدر بوده است نه دیه به معنای اعم. [16] به عبارت دیگر، میتوان گفت مقنن در ماده 15 مذکور تعریف خود از دیه را بر مورد غالب آن که همان دیه اصطلاحی و خاص است، استوار کرده، بدون آن که خواسته باشد این معنا را که “دیه نوعی ارش است” را نفی کند.
ج – 2 – 2) ماده 232 ق.آ.د.د.ع.و ا. در امور کیفری مصوب 1378:
اگر میان دیه و ارش قائل به تفاوت اساسی باشیم، و بالتبع قاعده تنصیف دیه زن موضوع ماده 301 ق.م.ا. را درباره ارش حاکم نکنیم، تالی فاسدی به شرح آتی خواهد داشت. اگر ارش را از سنخ دیه ندانیم، با توجه به اصل قطعیت آراء به شرح مندرج در صدر ماده 232 صدرالذکر، حتی در مواردی که رأی به پرداخت ارشی میشود که خیلی بیش از خمس دیه یا حتی در حد دیه کامل است،[17] باز رأی بدوی قطعی خواهد بود؛ و این در حالی است که به تکلیف بند “د” ماده مرقوم، رأی به پرداخت دیهای که حتی اندکی بیش از خمس دیه کامل باشد، قابل اعتراض است. [18]
لابد از جمله تحت تأثیر ملاحظات فوق بوده است که دکترین حقوقی نیز نظریه تنصیف ارش زاید بر ثلث در باره زن را پذیرفته است. [19]
د) اثر قول به تنصیف ارش در دیگر بخش های حقوق جزا
قول به تنصیف محدود به سرایت یا عدم سرایت قاعده تنصیف ارش صدمات زن در حالت زیادت بر ثلث دیه کامل یک مرد مسلم نخواهد گشت. در واقع، چون قول به تنصیف مبتنی بر تشابه دیه و ارش است، لازمهاش این خواهد بود که ارش (دیه غیر مقدر) مشمول جمیع احکام دیه (دیه مقدر) گردد.
در تأیید همین معنا، آیت الله لطف الله صافی گلپایگانی در جواب سؤال از ضرورت تبعیت ارش (دیه غیر مقدر) از احکام خاص دیه (دیه مقدر) میگویند: “ظاهراً دیات غیر مقدره که به وسیله ارش معلوم میشود، و در مواردی که با صلح یا حکم حاکم تعیین میگردد، در احکام عامه [با دیه اصطلاحی] مشترک میباشند”.[20]از جمله آثار عملی تبعیت ارش از احکام دیه میتوان چهار مورد زیر را نام برد:
د -1) در جمیع مواردی که دیه بر عاقله تحمیل می شود، ارش هم تحمیل خواهد شد.
د – 2) مهلتهای 1 یا 2 یا 3 ساله پرداخت دیه (موضوع ماده 302 ق.م.ا.) به حالت محکومیت به پرداخت ارش نیز تسری مییابد، کما این که اداره حقوقی قوه قضائیه که ارش را غیر از دیه
میداند در نظریه 1/570/7 مورخ 2/11/71 خود میگوید ارش باید فوراً پرداخت شود و مهلت ندارد.
د -3) به شرح بند “د” ماده 232 ق.آ.د.د.ع.و ا. در امور کیفری مصوب 1378 محکومیت به پرداخت دیه معادل خمس دیه کامله یا کمتر، قطعی و بالاتر از خمس غیر قطعی است، و به تکلیف ماده 234 همان قانون، حکم مربوط به ضرر و زیان ناشی از جرم ولو دون نصاب باشد، بسته به قابل اعتراض بودن یا نبودن حکم مربوط به دیه یا ارش، به ترتیب قابل اعتراض میباشد یا نمیباشد. این قواعد به تبع تشابه دیه و ارش شامل محکومیت به پرداخت ارش هم میشوند؛ و از باب نمونه، دخیل در صورتی که محکومیت به پرداخت فقط با احتساب ارش بیش از خمس دیه کامله باشد یا اصولاً تمام محکومیت از نوع ارش باشد و میزان این ارش بیش از خمس دیه کامله باشد، محکومیت غیر قطعی خواهد بود.
د – 4) در مواردی که حکم اصلی ایراد صدمه به زن، قصاص باشد، و معادل قصاص از ارش، زاید بر ثلث دیه کامل یک مرد مسلمان باشد، و زن مایل به قصاص مرد باشد، زن باید همانند حالتی که معادل قصاص از دیه، زاید بر ثلث است، قبل از قصاص فاضل (ما به التفاوت) را به مرد جانی بپردازد. [21]