جواد طهماسبي
(معاون آموزش و تحقيقات دادگستري لرستان و مدرس دانشگاه)
چنانچه قانونگذار براي ارتكاب يا ترك عملي مجازات پيشبيني ننموده باشد، آيا ميتوان به استناد اصل يك صد و شصت و هفتم قانون اساسي و ماده (214) قانون آيين دادرسي كيفري، مبادرت به تعيين كيفر نموده يا خير؟
1 مقدمه
با عنايت به پيچيدگي روابط اجتماعي در عصر حاضر، رعايت اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها، پيش از گذشته ضروري به نظر ميرسد. براي اينكه مردم با آسودگي خاطر اعمال و وظايف خود را انجام دهند و به فعاليتهاي اجتماعي مبادرت ورزند، قانون از قبل بايد به شهروندان و مخاطبين خود هشدار لازم را بدهد. بدين معنا كه اعمال ممنوع را دقيقاً و با وضوح لازم در قالب قوانين و مقررات به اطلاع مردم برساند. در اين صورت مردم با آسايش خاطر و بدون دغدغه و ترس، روابط خود را با ديگران تنظيم نموده و به انجام اعمال اجتماعي خود مشغول ميگردند. اين همان جنبه روانشناختي اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتهاست كه علاوه بر فراغ بال مردم در انجام امور خود، بهداشت رواني و آسايش خاطر را نيز به ارمغان ميآورد.
شريعت اسلام كسي را مؤاخده نمينمايد مگر اينكه قبلاً با ارسال رسول و انزال كتب اوامر و نواهي الهي را به مردم ابلاغ نموه باشد و عقاب بلا بيان را قبيح و مورد نكوهش ميداند. از نظر سياسي نيز مدرم به موجب قرار داد اجتماعي در قالب قانوني اساسي به عنوان ميثاق ملت و حكومت، سرزنش و تنبيه قانون شكنان را صرفاً در صورتي اجازه مي دهند كه از قبل به موجب قوانين اعلام شده باشد.
قضات به عنوان مجريان قانون تا حدي كه قوانين تاب تغيير دارند ميتوانند مصاديق اعمال مجرمانه را تعيين نمايند، نه خود مستقلاً مبادرت به وضع عنوان مجرمانه كنند؛ گرچه در بعضي از سيستمهاي حقوقي دنيا، قاس حقوقي را وارد نظام حقوقي خود نموده و تا حدودي از اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتهاي عدول شده است؛ از جمله قانون جزايي (1926) شوروي سابق كه مقرر ميداشت؛ «اگر عمل ارتكابي از نظر اجتماعي خطرناك باشد، ليكن در قانون موجود به صراحت براي آن مجازت پيشبني نشده باشد، مسئوليت مرتكب آن براساس ماده يا موادي از قانون جزا تعيين ميشود كه از نظر ماهيت مشابه با آن عمل ارتكابي را قابل مجازات بداند.»
به موجب قانون ژوئن 1935 آلمان نيز «هر كس جرمي را مرتكب شود كه قانون براي آن مجازات تعيين كرده باشد يا عملي را انجام دهد كه بنابر اصول بنيادي و اساسي قانون جزا و به موجب فطرت پاك ملت آلمان شايسته مجازات باشد، تنبيه خواهد شد.»
امروزه با عنايت به اينكه اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتهايي كه از اصول راهبردي و مهم در اسناد حقوق بشر ميباشد، كليه كشورها در قوانين اساسي خود اين اصل را پذيرفتهاند. حتي در نظامهاي «كامانلو» نيز گرچه جرايم و مجازاتهاي مبتني بر قوانين مدون نيستند، اما پايبندي به كيسهاي «كامان لو» سبب شده است كه خللي به اين اصل وارد نيايد.
در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نيز اصل سي و ششم مقرر ميدارد: «حكم به مجازات و جزاي آن بايد تنها از طريق دادگاههاي صالح و به موجب قانون باشد.» اين اصل مهم پذيرفته شده است. با عنايت به اينكه برداشتهاي متفاوتي از اصل يكصد و شصت و هفتم قانون اساسي در خصوص ضرورت پايبندي به اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها وجود دارد، در اين نوشته ضمن نگاهي اجمالي به تاريخچه اين اصل به بررسي اين اختلافنظرها خواهيم پرداخت. پس در نتيجهگيري اعلام مينماييم كه قضات ميتوانند به تجويز اين اصل و مقررات مشابه در قوانين عادي دست به جرمانگاري بزنند يا اينكه اين مهم صرفاً از وظايف قوه مقننه است و دخالت قضات و رأي قانونگذاري، نقص اصل مهم تفكيك قواست؟
بخش اول : نگاهي گذرا به سابقه اصل قانوني بودن جرايم و مجازتها
1- اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتهاي قبل از حقوق كيفري مدرن: [1]
در حقوق كيفري نظامهاي باستاني ازجمله قوانين حمورابي و هيتيها و اورنمو، جرايم در مجموعههاي خاص تدوين گرديده، اما اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها به مفهوم امروزي در آن زمان پيشبيني نشده است. گرچه همين احصاي جرايم در مجموعههاي مدون، تلويحاً حكايت از اعتقاد به اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها دارد. در قرون وسطا قوانين مدوم به شكل فعلي وجود نداشت و جرايم و مجازاتها ناشي از اداره حكام بود كه افراد را به دلخواه تحت تعقيب و محاكمه قرار ميدادند.
دانشمنداني از قبيل «مونتسيكو» و «سزار بكاريا» با انتقاد از محاكمات خشن و سليقهاي كليسايي ضرورت وجود قوانين را به طور خاص، مانع از خودكامگي و تسري به حقوق مردم از ناحيه حكام و سلاطين ميدانستند.
«سزار بكاريا» در كتاب خود تحت عنوان «رساله جرايم و مجازاتها» [2] ميگويد: «تنها بر پايه قوانين ميتوان كيفرهاي متناسب با جرايم را تعيين كرد و اين اختيار خاص تنها به قانونگذار كه نماينده جامعهاي است كه براساس يك قرارداد اجتماعي تشكيل يافته است، تعلق دارد. قاضي (كه خود عضو جامعه است) نميتواند در باب چندي و چوني كيفر عضو ديگري همين جامعه عادلانه تصميم بگيرد و كيفري كه از حدود پيشبيني شده در قانون فراتر رفت، كيفري برابر قانون و كيفري افزون بر آن است. بنابراين يك قاضي نميتواند به نشانه حميّت و مصلحت اجتماعي، كيفر يك شهروند بزهكار را افزايش دهد.» [3]
اكثر نويسندگان سرچشمه فكري اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها در حقوق كيفري مدرن را در افكار «سزار بكاريا» جستجو ميكنند. گرچه شعارهاي فكري اين اصل در حقوق كيفري اسلام به وضوح قابل ملاحظه است.
2- اصل قانوني بودن جرايم و مجازتها در حقوق كيفري اسلام:
گرچه در كتابهاي فقها و منابع فقهي، اصل قانوني بودن جرايم و مجازتها به معناي امروزي مورد توجه قرار نگرفته، اما با مطالعه بعضي از قواعد فقهي و آيات و روايات ميتوان اين اصل را استنباط كرد.
آيه 15 از سوره اسرا، به نوعي اصل قانوني بودن جرايم و مجازتها را تأييد مينمايند. اين آيه مقرر ميدارد: «و ما كنا معذبين حتي نبعث رسولاً»؛ يعني ما هيچ قومي را عذاب نميكنيم مگر اينكه از قبل پيامبري را براي آنها فرستاه باشيم. سوره طلاق آيه 7 نيز مقرر ميدارد: «لايكلف الله نفصاً الا ما ءاتيها» يعني خداوند هيچ كس را مكلف نميكند مگر در قبال تواني كه به او داده است.
روايات زيادي نيز در تأييد اصل قانوني بودن جرايم و مجازتها وارد شده است از جمله حديث رفع كه از حضرت رسول (ص) نقل شده است كه فرمودند: «رفع عن امتي تسعه اشياء، الخطاء والنسيان و ما استكرهوا عليه و ما لا يعملون و…..». اموري كه مردم به آن علم ندارند در كنار خطاء و فراموشي و…….. از عوامل رفع مسئوليت كيفي محسوب گريده است.
در روايت ديگري آمده است كه «الناس في سعه ما لايعملون» يعني مردم نسبت به آنچه كه نميدانند در گشايش هستند.
قاعده عقلي قبح عقاب بلا بيان، از ابتداي تاريخ شيعه كه عقل را به عنوان يكي از منابع به حساب آورده در رأس اصول عقلي قرار گرفته است. [4]
علاوه بر قاعده قبح عقاب بلا بيان اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها به ساير اصول و قواعد فقهي از جمله قاعده درأ، اصل اباحه و اصل برائت مستظهر است.
3- اصل قانوني بودن جرايم و مجازتها در اسناد بينالمللي:
در سال 1948 كه اولين اعلاميه جهاني حقوق بشر به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل رسيد، اصل قانوني بودن جرايم و مجازتها در ماده (11) اين اعلاميه به شرح ذيل بيان شده:
«هيچ كس براي انجام يا عدم انجام علمي كه در مواقع ارتكاب آن عمل موجب حقوق ملي يا بينالمللي جرم شناخته نميشده است محكوم نخواهد شد.» [5]
ماده (15) ميثاق بينالمللي حقوق مدني و سياسي مصوب مصوب 16 دسامبر 1966 مجمع عمومي سازمان ملل متحد، كه دولت ايران نيز سال 1354 آنها را امضا نموده است، اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها را مورد حمايت قرار داده است. در حال حاضر اين اصل مورد پذيرش كنوانسيون اروپايي حقوق بشر قرار گرفته و در اساسنامه ديوان حقوق بشر قرار گرفته و در اساسنامه ديوان كيفري دايمي بينالمللي نيز در مواد (22 و 23) به شرح ذل آمده است. «هيچ كس به موجب اين اساسنامه مسئوليت كيفري نخواهد داشت مگر اينكه عمل وي در زمان وقوع منطبق با يكي از جرايمي باشد كه در صلاحيت ديوان است.» ماده (23) مقرر ميدارد: «مجازات شخصي كه توسط ديوان محكوم ميشود فقط مطابق مقررات اين اساسنامه تعيين خواهد شد.» [6]
4- اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها در حقوق ايران:
اين اصل در متمم اساسي 1325 براي اولين بار به صورت قانون موضوعه در حقوق ايران مورد توجه قانونگذار واقع شده؛ اصل دوازدهم قانون فوق مقرر ميدارد:
«حكم به جزاي هيچ مجازاتي نميشود مگر به موجب قانون.»
به تبع قانون اساسي، قانون مجازات عمومي نيز اص قانوني بودن جرايم و مجازاتها در سال 1304 در قالب مواد (2 و6) مورد توجه قرار گرفت. [7]
پس از پيروزي انقلاب اسلامي، بهرغم اختلاف نظرهايي كه پيرامون رعايت اصل قانوني بودن جرم و مجازات به مفهوم امروزي آن به خصوص در مبحث تعزيرات وجود داشت، اين مهم بصراحت در اصل در اصل سي و ششم قانون اساسي كه مقرر ميدارد: «حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.» و اصول سي و هفتم و يكصد و شصت و نهم نيز كه به نوعي بر رعايت اين اصل تأكيد دارند پذيرفته نشده است. ماده (2) قانون مجازات اسلامي به شرح ذيل بر رعايت اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها تأكيد دارد: «هر فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد جرم محسوب ميشود.» آنچه اين اصل را مورد ترديد واقع نموده، اصل يكصد و شصت و هفتم قانون اساسي جمهوري اسلامي است كه موضوع گفتار بعدي ميباشد.
بخش دوم: بررسي نظر موافقين و مخالفين جرمانگاري قضائي
طرح بحث:
از اصل يكصد و شصت و هفتم قانون اساسي[8] و ماده (214)[9] قانون دادرسي كيفري، دو برداشت متفاوت وجود دارد.
اول: چنانچه براي فعل يا ترك فعلي كه به موجب فتاواي معتبر قابل تعزير ميباشد، در قانون مجازاتي وضع نشده باشد، يعني از نظرگاه قانوني عمل جرم نباشد، يعني از نظرگاه قانوني عمي جرم نباشد، ميتوان با رجوع به منابع معتبر فقهي براي مرتكب تعيين كيفر نمود.
دوم: اين اقدام با اصل قانوني بودن جرم و مجازاتها منافات دارد، چون اين اصل در قانون اساسي و ماده (2) قانون مجازات اسلامي و اسناد معتبر بينالمللي پذيرفته شده است. جعل جرم و تعيين مجازات بدون پيشبيني قانون ممكن نيست؛ بلكه اصل يكصد و شصت و هفتم قانون اساسي و مقررات عادي مشابه صرفاً ناظر به موردي است كه مفهوم كلمات و عبارات قانون و اضح نباشد يا در تعيين مصاديق يك تعريف قانوني ترديد وجود داشته باشد براي وضوح مفاهيم ميتوان به منابع معتبر فقهي رجوع كند. حال به بررسي مباني استدلال طرفداران اين نظريهها ميپردازيم.
مبحث اول: نظر به موافقين با جرمانگاري قضائي:
اين دسته اعتقاد دارند كه با عنايت به صراحت منطوق اصل يكصد و شصت و هفتم قانون اساسي و مقررات عادي كه ابتدا اين موضوع در ماده (289) قانون اصلاح مادي از قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1361 و سپس به موجب ماده (29) قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو و پس از آن ماده (8) قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب سال 1373 و در حال حاضر به موجب ماده (214) قانون آيين دادرسي كيفري حاكميت دارد، قاضي مكلف است در صورت سكوت يا اجمال يا نقص و تعارض قوانين، يعني به طور كلي در هر كجا نتوان حكم قضيه مطرح شده را از قوانين مدون استنباط كرد، به منابع فقهي و فتاواي معتبر رجوع كند و براي عمل مورد نظر در صورتي كه از نظر فقهي قابل مجازات باشد، تعيين كيفر نمايد. بديهي است اين اقدام، عدول از اصل قانوني بودن جراي و مجازاتهاست كه مورد پذيرش قانون اساسي و قوانين عادي كشور است نميباشد؛ زيرا همين منابع و فتاوا كه قاضي مجاز به رجوع به آنهاست به موجب قانون جزو منابع قانوني و در حكم آن شمرده شدهاند؛ و از اجزاي قانون عدولي صورت نگرفته است. مضافاً اين كه صراحت مقررات مورد نظر جايي براي تفسير و برداشت غير از اين نگذاشته است. در اين خصوص از كميسيون پاسخگوي استفتائات شوراي عالي قضائي استفتاء گرديده كه در جواب اعلام نموده است:
«با توجه به اينكه ماده (289) قانون اصلاح موادي از قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1367 صرفاً در مقام بيان وظايف دادگاههاي كيفري از لحاظ موجه و مستدل بودن احكام صادر شده از طرف شكايت و عدم جواز خودداري از رسيدگي و صدور حكم مقتضي به بهانه سكوت يا نقص يا…… ميباشد و به دادگاههاي حقوقي اصلاً نظر ندارد و با توجه به اطلاق و عموم ماده فوقالشعار (اطلاق از لحاظ كليه «حكم» كه شامل حد و قصاص و تعزير و جبران خسارت و ضرر و زيان (ديه و ارش) مصدوم و مجروح و مقتول ميگردد و عموم از نظر كلمه «هر قضيه» كه شامل قضايايي كه فقط موجب حد ميشود يا تنها موجب قصاص يا فقط موجب تعزير يا منحصراً مستلزم پرداخت ديه ميشود، يا قضيهاي كه مركب از همه اين چهار كيفر يا بعضي از آنها بشود، ميباشد. و با عنايت به اينكه مقتضاي اين اطلاق و عموم مستفاد از ماده مذكور آن است كه، همانطوري كه دادگاههاي كيفري (در مورد هيچ يك از قضايايي كه رسيدگي به آنها در صلاحيت دادگاه كيفري است) نميتواند به بهانه سكوت يا اجمال يا نقص يا متعارض قانون امتناع از رسيدگي نمايند؛ همچنين نميتوانند به همين بهانه و به صرف اينكه جرم بودن يك قضيه در قوانين جزايي مدون يافت نميشود، حكم به برائت متهم صادر نمايد و از موظف كردن دادگاه به طور اطلاق و عموم حتي در غير مورد ديات و قصاص به مراجعه به منابع فقهي معتبر يا فتاواي مشهور و صدور حكم قضيه يا استناد به آنها موجه نبوده، بلكه بنابراين فرض لازم بود كه در غير مورد قصاص و ديات دادگاهها مكلف باشند با استناد به اصل برائت مبادرت به صدور حكم برائت نمايد. لذا مراجعه كردن دادگاه به منابع معتبر فقهي جهت تشخيص اينكه قضيه مطرح شده از نظر شرع مقدس اسلام جرم است يا خير و صدور حكم به مجازات بر مبناي منابع فقهي اشكال ندارد، زيرا كه اين رويه مغايرتي با مقررات مندرج در ماده (2) قانون راجع به مجازات اسلامي و همچنين با مفاد اصل سي و ششم قانون اساسي جمهوري ندارد. براي اينكه هر فعل يا ترك فعلي كه از نظر فتاوا جرم باشد، به مقتضاي اطلاق و عموم ماده (289) مذكور به جرم به حكم قانون محسوب ميشود و متهم نيز مجرم تلقي ميگردد و مجازات مرتكب دراين صورت مجازات به موجب قانون خواد بود.»
در حال حاضر تعداد زيادي از قضات دادگاهها بر پاية اين استدلالها، هر كجا در قوانين مدون براي فعل يا ترك فعلي كه موجب منافع فقهي قابل تعريز است، مجازات مقرر شده باشد، تعيين كيفر مينمايند.
مبحث دوم: نظر مخالفين با جرمانگاري قضائي
ادارة حقوق قوه قضائيه از زمرة مخالفين با جرمانگاري قضائي است؛ و در نظرات مختلفي از جمله نظرات شماره 73/60/7-10/12/1363 و 243/6/8/169 و 4998/7/- 10/12/1362 و 6381/7-18/12/1369 مخالف خود را با جعل جرم و مجازات توسط قضات اعلام نموده است. جهت استحضار خوانندگان محترم نظريه اخير عيناً نقل ميگردد.
سؤال: با توجه به ماده (2) و قسمت دوم ماده (29) قانون تشكيل دادگاههاي كيفر يك و دو و شعب ديوان عاي كشور مصوب سال 1368، كه قضات را مكلف مينمايد با استناد به منابع فقهي معتبر، حكم قضيه را صادر نمايند و دادگاهها نميتوانند به بهانه سكوت و يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به شكايات و دعاوي و صدور حكم امتناع ورزد؛ اعلام فرماييد كه اولاً: بين مادتين مذكور تعارض وجود دارد يا نه؟ ثانياً: در مورد برخي از محرمات شرعيه كه در قانون مدون براي آن مجازاتي تعيين نشده، ميتوان با استناد به ماده (29) افراد را تعقيب نمود يا خير؟
× نظريه مشورتي اداره حقوقي:
طبق اصل قانوني بودن جرم و مجازات و اينكه هيچ عملي جرم نيست مگر آنكه قانوناً براي آن مجازات تعيين شده باشد مورد قبول قانونگذار جمهوري اسلامي ايران نيز هست و اين معنا در ماده (2)[10] قانون راجع به مجازات اسلامي به نحو صريح و منجز تصريح و معين شده است. اين اصل در شرع انور نيز با عبارت قبح عقاب بلابيان مورد تاييد ميباشد. بنابراين، نه در قوانين مصوب و نه در شرع موردي نميتوان يافت كه جرم باشد ولي قبلاً براي آن مجازاتي كه تعيين نگرديده باشد. بنابراين هرگاه قضيهاي مطرح شود كه در قانون براي آن مجازاتي تعيين نشده است بايد گفت آن عمل جرم نبود و قاب طرح در محاكم هم نميباشد. اعمال مقررات ماده (29)[11] قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو جايي مورد پيدا ميكند كه در قضاياي مطرح شده حكم صريحي در قانون نباشد يا با عبارات و كلماتي مجمل و مبهم و غير روشن، احكام بيان شده كه در ابتدا معناي آن غيرمعلوم است بايستي به متون فقهي و فتاواي معتبر رجوع نمود؛ چنانچه معاني حقالله و حقالناس كه در مواد (290) قانون اصلاح موادي از قانون آيين دادرسي كيفري و (159) قانون تعزيرات از آنها اسم برده شده است در قانون تعريف نشده يا جرايم قابل گذشت در قانون احصار نشده، يا بعضي جرايم قابل گذشت بودن آن محل تأمين است، مانند سرقت تعزيري كه آيا بعد از رفع امر الي الحاكم قابل گذشت هست يا نه و از نوع مسائل، كه با مراجعه به فتاواي فقهي، دادگاه بايد در مورد آنها تعيين تكليف نمايد. به عبارت ديگر، اجازه ماده (29) براي حل اين نوع مشكلات قانوني است نمينمايد. توضيحاً اضافه ميشود كه با وجود ماده (2) قانون راجع به مجازات اسلامي، موردي كه از جهت جرم بودن يا نبودن مبهم باشد وجود ندارد تا به فتاوا رجوع شود؛ زيرا اگر براي عملي در قانون مجازاتي مقرر شده باشد جرم است والا جرم نيست. شق ثالثي هم وجود ندارد.» استدلال بيشتر در اين مورد را به مبحث بعدي واگذار ميكنيم. [12]
با عنايت به سابقه اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها و اجمالي كه امروزه در حقوق دنيا براي رعايت آن وجود دارد و دلايل مستحكم فقهي در تأييد آن از جمله آيات متعدد قرآن كيم و نقشي كه اين اصل جهت رعايت حقوق و آزادي انسانها دارد، نميتوان به راحتي از اين اصل مهم عدول نمود. بنا به دلايل ذيل، براساس اصل يكصد و شصت و هفتم قانون اساسي و ماده (214) قانون
آيين دادرسي كيفري، نميتوان جعل جرم و مجازات نمود. بلكه اين مقررات در راستاي تقويت اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها، قضات را مكلف، مينمايد براي يافتن مفاهيم اطلاعات و عبارت و تعيين مصاديق دقيق عناوين مجرمانه و شمول يا عدم شمول عنوان مجرمانه بر مواردي كه حكم صريحي در خصوص آنها وجود ندارد، به منافع فقهي و فتاواي مشهور به عنوان سرچشمههاي بسياري از احكام پيشبيني شده در قانون مراجعه نمايد.
1- اولين دليل، دليل اجتماعي است. بدين معنا كه در اجتماع پيچيده امروز و روابط بفرنج موجود، انسانها به عنوان اعضاي اين اجتماع بايد حدود اعمال ممنوع خود را بدانند و به راحتي بتوانند نتايج هر عملي را پيشبيني نمايند تا فراغ بال بتوانند به فعاليت روزمره خود ادامه دهند.
2- دليل دوم، روانشناختي است، يعني براي تحقق بهداشت رواني و آسودگي خاطر بايد قوانين و مقررات از حداكثر وضوح برخوردار باشند و فهرست اعمال ممنوع احصا گردد تا همواره افراد در پي هر عمل از تعقيب قانوني در هراس نباشند.
3- چند دليل ديگر، فقهي است؛ بدين معناس كه تكليف قاضي مأذون داير بر استخراج احكام از منابع فقهي و حتي تشخيص فتاواي معتبر كه نوعي اجتهاد فقهي است، تكليف بما لايطاق ميباشد.
4- بديهي است با عنايت به گستردگي فتاواي معتبر و منابع فقهي، اطلاع از تمامي آنها براي مردمي كه ميخواهند اعمال خود را بر اساس اين متون قانوني تنظيم نمايند كاري است نه تنها دشوار، بلكه غير ممكن و در نتيجه تحميل مجازات بر مرتكبين اين اعمال تنبيه بلابيان است كه شرعانور آن را قبيح ميداند.
5- وانگهي، بر فرض محال كه مردم را مكلف به دانستن كليه فتاواي معتبر و مسلط بر منابع فقهي بدانيم اعمال خود را با كدام فتوا تطبيق دهند، آيا فتاواي معتبر از نظر تكتك مردم همان است كه قاضي رسيدگي كننده آن را فتاواي معتبر ميداند؟
6- واضح است بر اساس دستورات فقهي: «التعزير لكل عمل محرّم» يعني هر عمل حرامي از سوي حاكم اسلامي، قابليت تعزير را دارد؛ چنانچه اين تأسيس را وارد حقوق موضوعه نماييم، پيامد آن تحميل بر بسياري از روابط خصوصي و شخصي است از جمله دروغگويي، غيبت، ترك صلاة و روزه، بياحترامي به پدر و مادر…… آيا حقوق جزا اين اجازه را دارد تا بدين حد وارد خلوت مردم شود و در روابط شخصي و خصوصي آنها كه هيچ گونه ضرر اجتماعي و تعدي حقوقي ديگران را در پي ندارد تجسس و مجازات نمايد؟ اين امر را با اصل مسلم پذيرفته شده ممنوعيت تجسس در روابط افراد كه در اسناد حقوق بشر و قانون اساسي جمهوري اسلامي مورد توجه قرار گرفته، منافات ندارد؟
7- يكي ديگر دليل سياسي است؛ بدين معنا كه ايجاد محدوديت در روابط و اعمال انسانها بايد به موجب قانون باشد و اعمال ممنوع را قانون تعيين ميكند نه اراده افراد هر تنبيهي وجود قانوني است كه قبلاً به مردم ابلاغ شده باشد و اين شرط در ميثاق مردم و دولت، يعني قانون اساسي پذيرفته شده است.
8- از نظر قضائي نيز با مشكل مواجه خواهيم شد، زيرا هر قاضي بنا به تشخيص و برداشت خود از منابع فقهي و فتاواي معتبر اتخاذ تصميم مينمايد و رويه واحدي بين محاكم براي برخورد با موضوعات مشابه وجود نخواهد داشت. برداشت مردم از برخورد سليقهاي و متفاوت همواره فقدان اجراي عدالت را گوشزد مينمايد.
9- دليل ديگر، اصولي است. بدين شكل كه عمل به اصل يكصد و شصت و هفتم قانون اساسي، زمينه اجراي اصول مهم ديگري از جمله اصل بيست و يكم و يكصد و شصت و نهم و ماده (2) قانون مجازات اسلامي كه جملگي دلالت بر رعايت اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها دارند را از بين ميبرند. لذا به نحوي بايد عمل نمود كه هر دو اصل در كنار هم قابل استناد و اجرا باشد؛ زيرا «الجمع مهما امكن اولي من الطرح»
10- آخرين نكته اين است كه منظور از اصل قانوني بود جرايم و مجازاتها «كه دلايل زيادي براي حاكميت و ضرورت آن بيان شده، اين است كه عناوين مجرمانه و مجازات دقيق آنها با صراحت و وضوح تمام بايد از سوي قوه مقننه تصويب و به اطلاع مردم برسد. ارجاع كلي به منابع گسترده و گاهي متفاوت و متهافت كه اشراف بر آنها از يك طرف و عدم وضوح آنها از طرف ديگر براي مجريان قانون و مردم بسي دشوار است، نميتواند منطبق با مفهوم اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها باشد.
با اين توصيف جاي عمل به اصل يكصد و شصت و هفتم قانون اساسي و ماده (214) قانون آيين دادرسي كيفري كجاست؟
پاسخ اين سؤال اين است كه اكثر قوانين جزايي برگرفته از متون فقه است و يا ريشه در اصل فقهي و فتاواي معتبر دارد. بر اين اساس، هر كجا اجمال، ابهام، يا سكوتي در قانون وجود دارد، بديهي است براي تفسير و واضح شدن مفاهيم بايد به سرچشمههاي آنها رجوع كرد. اين امر به معناي تعيين مجازات براي اعمالي كه ممنوعيت آنها مورد توجه قانونگذار نبوده، نميباشد.
بلكه چنانچه در تعيين مجازات مصاديق جرم خاصي مثل سرقت يا زنا يا قتل عمد و……. ترديد وجود داشته باشد، بايد به منابع فقهي و فتاواي معتبر رجوع كرد تا دريافت كه آيا اين مصداق خاص سرقت، قتل عمد و….. ميباشد يا خير؟
و يا در ماده (1043) قانون مدني ميخوانيم: «نكاح دختري كه هنوز شوهر نكرده، اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري است.» حال چنانچه دختري بدون اذن پدر ازدواج نمايد عمل وي زنا است يا خير؟ بديهي است براي تشخيص حكم اين موضوع راهي جز رجوع به منابع فقهي نيست. در اينجا با مراجعه به فقه، جعل جرم نميكنيم؛ كه مورد ترديد است، تعيين تكليف مينماييم. ممنوعيت زنا در قانون اعلام شده؛ اما در تعيين مصداق آن ابهام وجود دارد كه بايد به منابع فقهي رجوع كرد.
مورد ديگر از مصادق اصل يكصد و شصت و هفتم قانون اساسي و ماده (214) قانون آيين دادرسي كيفري، تشخيص قابل گذشت يا غيرگذشت بودن جرامي و يا تشخيص مفهوم واژههاي حقالله و حقالناس است. هر كجا حكم جرمي از اين حيث كه حقالله است يا حقالناس و يا قابل گذشت ميباشد يا اينكه مرتكب آن علاوه بر تعدي به حقوق خاص به حقوق جامعه نيز تجاوز نموده و بايد بهرغم گذشت شاكي خصوص تعقيب شود و نتوان حكم اين قضيه را از قوانين موجود استنباط نمود، بايد به منابع فقهي مراجعه كرد.
با توجه به اينكه تقسيمبندي جرايم عليه تماميت جسماني، به جرايم عمد و شبه عمد و خطاي محض و در حكم شبه عمد مبناي فقهي دارد و هر كجا نتوانيم نوع جرم را از اين حيث، با استفاده از مقررات مدون موجود تعيين نماييم، بايد به سرچشمه اين تقسيمبندي يعني فتاواي معتبر رجوع كرد.
از اين نوع اجماع و ابهام و سكوت از مقررات بسيار است و اصل يكصد و شصت و هفتم قانون اساسي، ناظر به مقولات است، نه مراجعه به فتاواي معتبر براي تعيين كيفر در مورد اعمالي كه مصداق هيچ يك از عناوين مجرمانه قانوني نميباشند.
براي رفع اين ابهامات و جلوگيري از برداشتهاي مختلف، ضرورت دارد در صورت اصلاح قانون اساسي، به اصلاح اصل يك صد و شصت و هفتم نيز توجه خاص مبذول گردد و متن آن به نحوي تدوين شود كه با تأكيد بر اصل قانوني بودن جرايم و مجازتها، به اين اختلاف نظرات پايان دهد.