محمد قهرمان (کارشناس امور حقوقی اداره کل نوسازی مدارس فارس )
اگر قلمی به حرکت درآید که هدف از آن گشودن گرهی از مشکلات نباشد یا اینکه چرخ عدالت به حرکت در نیاید یا اینکه مانعی از سر راه تصمیمگیریها یا احقاق حقوق عامه برندارد همان به که از حرکت باز ایستد و در همین راستا است که قرآن به قلم سوگند یاد کرده” ن والقلم و ما یسطرون” آن قلمی که به آن سوگند یاد میشود قلم هدایتگر و روشنگر است. در همین جهت با رؤیت دادنامهای از یکی از محاکم عمومی حقوقی و امعان نظر و تدقیق در آن، برخود فرض دانستم که نقدی بر آن تحریر و تفاوتهای ظهرنویسی و ضمان را موجزاً مطرح نمایم. در قسمی از رأی صادر شده آمده است: ” اولاً: …… ثانیاً: صرفنظر از اینکه خوانده ردیف دوم با استحضار از وقت دادرسی و رعایت انتظار کافی حاضر نگردیده و نظر به اینکه مطابق قانون تجارت سفتههای مستند دعوای خواهان واخواست نگردیده اساساً طرح دعوا به طرفیت ضامن به لحاظ عدم رعایت مقررات قانون تجارت به کیفیت مطرح شده قابلیت استماع نداشته و مستنداً به ماده (2) از قانون آیین دادرسی مدنی حکم به رد دعوا خواهان نسبت به خوانده ردیف دوم (ضامن) صادر و اعلام میدارد…”
نکته مورد بحث در رأی صادر شده تفاوت بین ظهرنویسی و ضمان است که به علت وجود آثار حقوقی برای دو عنوان لازم است پیرامون آن و تفاوتهای مربوط توضیحاتی ارائه گردد.
الف: ظهرنویسی چیست؟
در قانون تجارت سال 1311 قانونگذار مواد (245 تا 248)[1] را به ظهرنویسی اختصاص داده که
مواد (309)[2]و (314) [3] قانون تجارت تمام مقررات راجع به بروات تجارتی (از مبحث چهارم الی فصل اول باب اول قانون تجارت) در مورد فته طلب و چک حاکم دانسته است.
قانونگذار از ظهرنویسی تعریفی به عمل نیاورده است و حقوقدانان به تناسب هر یک تعریفی ارائه نمودهاند. در تعریف ظهرنویسی گفته میشود که ظهرنویسی وسیله انتقال برات است که از طریق تسلیم ورقه برات به شخصی که منتقلالیه یا دارنده جدید خوانده میشود صورت میگیرد؛ چون عبارتی که انتقال برات را میرساند در ظهر ورقه برات قید میشود این عمل حقوقی ظهرنویسی یا پشت نویسی نام گرفته است،[4] یا اینکه ظهرنویسی عملی است که به وسیله آن دارنده برات حق خود را کلاً یا جزئاً به دیگری واگذار میکند[5] و دارنده برات با این عمل به دارنده بعدی حق میدهد که وجه برات را از محالعلیه دریافت یا آنکه او نیز با ظهرنویسی حق خود را به دیگری منتقل کند.
پس با این ظهرنویسی که موجب انتقال برات میشود مسئولیت ضمان درک [6] ایجاد میشود و مسئولیت تضامنی ایادی ماقبل هم به وجود میآید و همین ترتب ضمانتها موجب ایجاد عنوان حقوقی خاص میشود که وجه تمایز اصلی امتیاز انتقال برات بر سایر انتقالات است و آن را مسئولیت تضامنی گویند.
اسناد تجاری دارای اوصاف عدیدهای از جمله وصف، تنجیزی، جایگزینی، تجریدی، تبعی، توثیقی، واخوست پذیری، ظهرنویسی و قابلیت انتقال سریع، تضامنی و قابلیت تأثیر مرور زمان و دادرسی اختصاری و اوصاف متعدد دیگری که یکی از حقوقدانان تا بیست وصف را نام بردهاند
میباشد.[7] یکی از اوصاف اسناد تجاری وصف قابلیت ظهرنویسی و انتقال سریع است، اگر در ظهر سند امضاء نشود و در قرارداد جداگانه انتقال صورت گیرد ظهرنویسی محسوب نمیگردد و موجب ایجاد مسئولیت تضامنی نمیشود و مشمول مقررات خاص ظهرنویسی نیست مگر اینکه تصریح شود.
ظهرنویسی ممکن است به اغراض مختلف انجام شود از جمله:
1- ظهرنویسی برای انتقال
2- ظهرنویسی برای وکالت
3- ظهرنویسی برای وثیقه
4- ظهرنویسی برای ضمانت و موارد دیگر
? 1– ظهرنویسی برای انتقال:
در ظهرنویسی اصل بر انتقال است و اصولاً دارنده برات یا سفته… با امضاء ظهر سند تجاری حق خود را به شخص دیگری واگذار میکند.
?2 – ظهرنویسی برای وکالت:
در این نوع ظهرنویسی دارنده برات به دیگری وکالت میدهد تا از حساب او وجه آن را دریافت و به حساب ظهرنویس محسوب دارد و در ظهرنویسی به وکالت انتقال صورت نمیگیرد که در این صورت دارنده برات حق وصول و اعتراض و اقامه دعوا برای وصول خواهد داشت.
?3– ظهرنویسی برای وثیقه:
درقانون تجارت ایران ظهرنویسی برای وثیقه پیش بینی نشده است، ولی به دلیل ضرورت و نیاز در روابط بانکی، حقوقدانان نظریات عدیدهای مطرح و بیان داشتهاند[8] در ظهرنویسی برای وثیقه که در عرف بانکداری معمول و مرسوم است ورقه برات نمایانگر وثیقه نیست و به صورت ظهرنویسی برای انتقال امضاء و به بانک وام دهنده تحویل میشود و بانک نیز به عنوان منتقل الیه جدید اقدام
مینماید[9] نه به عنوان مرتهن؛ چرا که در عقد رهن در قانون مدنی اقباض و عین معین بودن دو شرط عمده صحت عقد رهن است و رهن دین به دلیل عدم امکان قبض باطل است.
البته حقوقدانان به دنبال راه حلهایی بودهاند تا مسئله را حل و نظریاتی نیز در این خصوص مطرح نمودهاند که به دلیل ایجاز در تحریر این نقد جای طرح آنها نمیباشد.
پس انتقال برات به وسیله ظهرنویسی به عمل میآید،هر چند انتقال آن منحصر به ظهرنویسی نمیباشد.
× شرایط و آثار ظهرنویسی:
ظهرنویسی یک عمل حقوقی است و از نظر شکلی بایستی به امضای ظهرنویس برسد و مهر او موجب انتقال برات نمیشود. ازطرفی، در ظهرنویسی ممکن است نام منتقل الیه قید گردیده و یا به صورت سفید امضاء منتقل گردد و قید تاریخ ظهرنویسی هر چند ضروری نیست ولی برای تشخیص مواردی از جمله اهلیت و … مفید است. پس دو شرط: 1- وجود امضاء، 2- در ظهر بودن؛ از شرایط الزامی شکل ظهرنویسی است، ولی قید نام منتقل الیه و تاریخ اختیاری است از نظر ماهوی مطابق مقررات ظهرنویس باید دارای قصد و رضا، اهلیت، مشروعیت جهت و به عبارتی، وجود و اعلام و انطباق و سلامت ارادتین و عدم اجبار، اکراه واشتباه لازم است. [10]
× آثار ظهرنویسی:
مطابق ماده(247) قانون تجارت، ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است و مسئولیت انتقال دهنده در مقابل منتقل الیه باقی میماند و این مسئولیت اصلی است، اما نهایی نیست و دو قاعده مسئولیت تضامنی و عدم توجه ایرادات در مقابل دارنده از خصوصیات بارز اسناد تجاری است مشروط بر اینکه تشریفات قانون تجارت[11] رعایت گردد و الا دعوا علیه ظهرنویس مسموع نیست.
نکته جالب توجه این است که تئوری محل برات در حقوق ایران شناخته نشده است و با ظهرنویسی فقط حق مطالبه وجه سند به ید بعدی منتقل میشود و به عبارتی، طلب ناشی از خود برات که طلب بدون محلی است به منتقل الیه واگذار میگردد. در ماده (247) قانون تجارت، از انتقال برات صحبت میکند، نه از انتقال محل برات.
در صورت ورشکستگی، دارنده برات نمیتواند مدعی مالکیت محل برات شود وباید در صف غرمای ورشکسته وارد شود ونمیتواند خود را مثل یک طلبکار با وثیقه فرض نماید. ورشکسته نیز
نمیتواند طلب مبنای برات را به عنوان دارایی خود محسوب کند. در حقوق ایران اصل، عدم قبول انتقال محل برات است؛ هر چند در بسیاری از کشورها تئوری انتقال محل برات پذیرفته شده است و درمورد انتقال تضمین های برات بعضی ازحقوقدانان[12] معتقدند که به دلیل عدم انتقال محل، وثیقه و تضمینات برات منتقل نمیشود هرچند اصل اولیه انتقال تضمینهاست.
پس به طور خلاصه آثار ظهرنویسی عبارتند از:
1- انتقال حقوق ناشی از برات؛
2- بقای مسئولیت ظهرنویس؛
3- تضامنی بودن مسئولیت؛ و این مسئولیت اصلی است نه تبعی و او یکی از بدهکاران اصلی است و مسئولیتش مطلق است و شرط محدودیت ضمان مستنداً به ماده (249) [13]فاقد اثر قانونی بوده و تنها امکان محدودیت مسئولیت در تعیین مدت در قانون تجارت[14] مطرح گردیده است.
به منظور ایضاح مفهوم مسئولیت تضامنی، سؤال مطرح شده در نشست قضایی شهرکرد را مطرح
که سؤال شده است شخصی به استناد ماده (249) قانون تجارت علیه متعهد سفته در دادگاه اقامه دعوا کرده و رأی هم صادر گردیده ولی در مقام اجرا مالی وجود نداشته که به اجرای احکام معرفی شود؛ خواهان مجدداً درشعبه دیگری علیه یکی دیگر از ظهرنویسان اقامه دعوا مجدد نموده، آیا عمل وی صحیح است یا خیر؟ و اکثریت قضات در نشست مذکور اعلام نمودهاند که اقامه دعوا علیه متعهد سفته موجب اسقاط حق رجوع به ضامنین به اعـتبار تضـامنی بودن[1] مسئولیت آنها نمیباشد و این امتیاز خاصی است که قانونگذار در ماده (49) قانون تجارت به دارنده برات داده است و عمل خواهان در اقامه دعوای دوم صحیح است که این نظر از سوی کمیسیون دفتر آموزش قوه قضاییه مورد تأیید واقع شده است. [2]
×ظهرنویسی در اسناد عادی:
در نشست قضایی سال 1380 دادگستری مشهد، سؤالی مطرح که ظهرنویسی حوالههای عادی از قانون تجارت تبعیت میکند یا قانون مدنی؟ که کمیسیون قضایی دفتر آموزش قوه قضاییه نظر به اکثریت قضات بدین منطوق که با امضای پشت حوالههای عادی به عنوان ضمانت مشمول مقررات قانون مدنی بوده و متضمن نقل ذمه به ذمه است و فقط ضامن مسئول پرداخت حواله به دارنده
میباشد. درعین حال درحواله میتوان بقای تعهد و ضمیمه شدن آن به ذمه محال علیه را شرط کرد؛[3] که مطابق نظر فوق در خصوص ظهرنویسی در اسناد عادی قانون تجارت ساکت و در موارد سکوت نیز باید به عمومات قانون رجوع کرد.
× واخواست:
برای بهرهمندی از امتیازات مترتب بر اسناد تجاری، این اسناد باید واخواست شود و واخواست عبارت است از احراز خودداری محال علیه از پرداخت وجه به وسیله مقامات رسمی. واخواست[4]دو گونه است:
1- واخواست نکولی که فقط در برات به وعده از رؤیت لازم است و در برات به رؤیت لازم نیست و باید واخواست[5] عدم تأدیه شود.
2- واخواست عدم تأدیه : دارنده باید ظرف ده روز از تاریخ سررسید نسبت به واخواست اقدام کند که در یک نسخه تنظیم و به موجب امر محکمه توسط مأمور به محل اقامت محال علیه و اشخاصی که برای تأدیه معین شدهاند یا ثالث که قبول کرده است ابلاغ میشود. [6]
و این واخواست مزایایی دارد از جمله:
1- حفظ حقوق دارنده برات؛
2- تأمین و توقیف اموال مدعیعلیه معادل وجه برات[7] به موجب امر محکمه بدون لزوم ایداع وجه؛
3- مسئولیت تضامنی برات دهنده با ظهرنویسها؛
4- اخذ خسارات تأخیر تأدیه و مخارج اعتراض. [8]
البته با عنایت به رأی وحدت رویه شماره 2331 مورخ 5/8/41، عدم ارسال اظهارنامه رسمی یا مراسله سفارشی نمیتواند موجب اسقاط حق اقامه دعوا دارنده برات بر برات دهنده یا ظهرنویسها شود.
× وظایف و حقوق دارنده برات:
1- مطابق ماده (247) قانون تجارت[9] باید پرداخت یا قبولی برات در ظرف یک سال از تاریخ برات مطالبه شود.
2- مطابق ماده (275) قانون تجارت، اگر در برات برای تقاضای قبولی مدت بیشتر یا کمتری مقرر شده باشد دارنده باید در همان مدت قبولی برات را تقاضا کند والا حق رجوع به ظهرنویسها و برات دهندهای که وجه برات را به محال علیه رسانیده نخواهد داشت.
3- اگر ظهرنویس برای تقاضای قبولی مدت معین کند باید در مدت معینه تقاضای قبولی کند وگرنه نمیتواند از مقررات بروات تجاری استفاده کند.
4- مطابق مواد (279 و 280) قانون تجارت،دارنده برات باید در روز وعده،وجه برات را مطالبه و امتناع از تأدیه وجه برات باید به وسیله واخواست معلوم گردد وگرنه از مزایای مترتب بر اسناد تجاری محروم میگردد.
5- هرگاه دارنده برات به رؤیت یا به وعده که در یکی از شهرهای ایران صادر و باید در کشور خارجی تأدیه شود در مواعد مقرر در قانون تجارت پرداخت و قبولی را مطالبه نکند حق مراجعه به ظهرنویس نداشته و حتی گاهی اوقات باعث اسقاط حق او میشود.
6- مطابق ماده (286) قانون تجارت، اگر دارنده برات بخواهد از حقوق مندرج در ماده (249) قانون تجارت بهرهمند شود باید ظرف یک سال از تاریخ واخواست اقامه دعوا نماید.
عدم رعایت مواعد موجب عدم استماع دعوای دارنده برات علیه ظهرنویس و همچنین هر ظهرنویس بر ید سابق خود در محکمه خواهد شد و اگر برات دهنده ثابت کند در سر وعده وجه برات را به محال علیه رسانیده دعوا علیه برات دهنده نیز پذیرفته نخواهد شد و فقط دارنده حق دارد به محال علیه رجوع کند.
×حقوق وتکالیف پرداخت کننده:
1- مطابق ماده (252) قانون تجارت، پرداخت با نوع پولی که در برات معین شده است به عمل میآید.
2- رعایت تسلسل امضاء ظهرنویسان؛
3- تطبیق شناسنامه دارنده برات با سند؛
4- استرداد اصل سند در موقع پرداخت؛
5- عدم پرداخت وجه در صورت توقیف توسط مراجع قضایی؛
6- عدم پرداخت قبل از موعد؛
7- صرفاً در ازای استرداد برگهای که روی آن قبولی نوشته شده پرداخت صورت گیرد نه نسخ دیگر؛
8- در صورت ورشکستگی، تاجر باید از تأدیه خودداری کند؛
9- در صورت مفقود شدن یا سرقت سند به موجب امر محکمه پرداخت صورت میگیرد.
× تردید در ظهرنویسی یا ضمان:
درخصوص اینکه صرف امضاء ظهر سند تجاری حاکی از ظهرنویسی است یا ضمان، قانون ساکت است؛ ولی با توجه به اصول میتوان گفت اگر شخصی که دارنده حقی است و بخواهد آن را به دیگری واگذار کند اصل بر ظهرنویسی است و ظهرنویسی به عنوان وکالت و وثیقه و غیره محتاج به قرینه و اثبات است و چنانچه شخص ثالثی که نسبت به برات یا سند تجاری حقی ندارد ظهرآن را امضاء کند ضمانت است. پس معیار ظهرنویسی یا ضمان بودن امضاء ظهر اسناد تجاری، وجود یا عدم وجود حقی نسبت به آن سند است و چنانچه ذیحق بودن یا ثالث بودن را نتوان اثبات نمود اصل بر ظهرنویسی است؛یعنی دارنده حق و حقوق خود را به دیگری واگذار میکند. پس در ظهرنویسی دو شرط لازم است:
1- وجود حق؛
2- امضاء ظهر سند؛
ولی در ضمانت، یک شرط لازم است و آن هم وجود امضاء در ظهر سند است.
ب:ضمان چیست؟
در نشست قضایی دادگستری ایلام در سال 1380 سؤالی اینگونه مطرح شده که آیا در اسناد تجاری شامل برات و سفته و چک ایجاد مسئولیت برای شخصی که ظهرسفته را به عنوان ضامن امضاء میکند مستلزم واخواست آن سند میباشد یا خیر؟ آیا ضامن و مضمون عنه در مقابل
مضمونله مسئولیت تضامنی دارند یا ذمه ضامن مشغول و ذمه مضمون عنه بری میشود؟
کمیسیون قضایی دفتر آموزش قوه قضائیه اعلام نموده: مطابق رأی وحدت رویه597 مورخ 12/2/84 هیئت عمومی دیوان عالی کشور مهلت یکسال مقرر در ماده (286) قانون تجارت جهت استفاده از حقی است که در ماده (249) این قانون برای دارنده برات یا سفته منظور نموده است و در مورد ظهرنویسی بوده و ناظر به شخصی که به عنوان ضامن ظهر سفته را امضاء نموده است
نمیباشد. با توجه به مسئولیت ضامن و محدودیت ماده (286) قانون تجارت واخواست در اسناد تجاری درباره ضامن مورد ندارد.
مطابق ماده (684) قانون مدنی، عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است بر عهده میگیرد. متعهد را ضامن و طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی میگویند.
عقد ضمان دارای اوصافی است از جمله:
1- عهدی بودن یعنی مبنای اصلی عقد ضمان تعهد ضامن به پرداخت دین است.
2- ضمان عقد رضایی است، یعنی برای انعقاد آن تشریفات خاصی نیاز ندارد.
3- ضمان عقد تبعی است (فالاقوی جوازه لوجود سبب ضمان حاله العقد)[10] و وجود و بقاء بر ضمان مبتنی بر وجود و بقاء دین است.
4- ضمان از عقود مسامحهای است. (لان الضمان لاینافیه الغرر لانه لیس معاوضه) [11]
5- ضمان عقدی لازم است و هر یک از ضامن و مضمون له حق فسخ ندارد.(لانه من العقود لازمه الناقله للمال من ذمه المضمون عنه الی ذمه الضامن) [12]
پس از تحقق عقد ضمان، حق از ذمه مضمون بری میشود.
دلیل این حکم اجماع و نصوص دانسته شده است. این نظر بر خلاف نظر فقهای عامه است که معتقد به ضم ذمه به ذمه میباشند؛ ولی ظاهر نظریات فقهای امامیه آن است که ضم ذمه به ذمه حتی با تصریح و شرط در عقد صحیح نیست، که این نظریه مورد قبول نویسندگان قانون مدنی واقع نشده است؛ اما برخی دیگر از فقهای امامیه به استناد عمومات ادله دراین مورد صحت عقد را ممکن
دانستهاند. [1]
پس در حقوق ایران ضمان بر دو گونه است:
1- نقل ذمه به ذمه؛
2- ضم ذمه به ذمه.
? 1- نقل ذمه به ذمه:
مطابق ماده (698) قانون مدنی، بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری وذمه ضامن به مضمون له مشغول میشود وبه عبارتی، دین به طور کامل از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل میشود و اصل در قانون مدنی ایران نقل ذمه است مگر اینکه خلاف آن شرط شده باشد.
?2- ضم ذمه به ذمه:
ضمیمه شدن ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه به عنوان پشتوانه و وثیقه دین باید در ضمن قرارداد یا خود ضمانت نامه مقرر شود. ماده (402) قانون تجارت بیان میدارد، ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (خواه ضمن قرارداد مخصوص خواه در خود ضمانتنامه این ترتیب مقرر شده باشد) پس ضم ذمه به ذمه به دو قسم است:
1- ضمانت تضامنی یا عرضی،یعنی تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض یکدیگرند و مضمون له میتواند به هرکدام که بخواهد مجتمعاً و مستقلاً مراجعه کند.
2- ضمان وثیقهای یا طولی که در آن ذمه ضامن وثیقه و پشتوانه ذمه مضمون عنه است و مضمون له باید بدواً به مضمون عنه رجوع و در صورت عدم وصول طلب به ضامن یا مدیون تبعی مراجعه کند.
پس اصل نقل ذمه به ذمه است مگر طرفین خلاف آن را تصریح کنند.
درخصوص نسبت مسئولیت در مسئولیتهای جمعی حقوقدانان عدهای به مسئولیت نسبی قائلند[2] وعدهای به مسئولیت تضامنی معتقدند.[3]
×حدود مسئولیت ضامن:
1) مسئولیت ضامن تبعی بوده و به تبع مضمون عنه است.
2) ضامن میتواند به تمام ایراداتی که مضمون عنه حق استناد به آنها را دارد استناد کند.
3) به دلیل تبعی بودن ضمان در صورت سقوط دین ضمان ساقط میشود. قسمت اخیر ماده (249) قانون تجارت بیان میدارد ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویسی را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است.
اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 6930/7 – 11/7/69 اعلام نموده، که در اسناد تجاری اصل بر مسئولیت تضامنی است.
ج: تفاوتهای ظهرنویسی و ضمان
1- ظهرنویس کسی است که برات، به حواله کرد او صادر و وی نیز با امضای ظهر، آن برات را به غیر واگذار میکند. مواد (245 و 246) قانون تجارت مؤید موضوع است، ولی در مورد ضامن این وضع مصداق ندارد.
2- با عنایت به ماده (247) قانون تجارت، ظهرنویسی حاکی از انتقال است، در حالی که با امضای ضامن انتقالی صورت نمیگیرد. اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره 4906/7 مورخ 3/6/81 اعلام نموده است: اولاً: بین ظهرنویسی و ضمانت باید قائل به تفکیک شد؛ بدین معنا که اگر دارنده برات یا سفته یا چـک طبق ماده (24) قانون تجارت به بعد اقدام نماید عمل او ظهرنویسی است و اگر شخص ثالثی با امضای پشت سند پرداخت وجه آن را ضمانت کند عمل او ضمانت است. ثانیاً: در صورتی که برات یا سفته یا چک در مهلت قانونی واخواست نشود علیه ظهرنویس نمیتوان طرح دعوا کرد یا به عبارت دیگر، اگر دارنده اسناد مذکور در مهلت قانونی نسبت به واخواست اقدام نکرده باشد مسئولیت تمامی ظهرنویسان زائل میشود در حالیکه با توجه به مواد (403 و 249) قانون تجارت، در مواردی که طبق قانون ضمانت تضامنی باشد دارنده سفته و چک میتواند برای وصول طلب خود علیه ضامن و صادر کننده به نحو تضامن طرح دعوا نماید و این امر نیازی به واخواست یا گواهی عدم پرداخت ندارد و در همین راستا هیئت عمومی دیوانعالی کشور در رأی وحدت رویه شماره 597 مورخ 12/2/74 اعلام نموده است که مهلت یک سال مقرر در ماده (286) قانون تجارت جهت استفاده از حقی که ماده (249) این قانون برای دارنده برات یا سفته منظور نموده در مورد ظهرنویسی به معنای مصطلح کلمه است و ناظر به شخصی که ظهر سفته را به عنوان ضامن امضاء نموده است نمیباشد؛ زیرا با توجه به طبع ضمان و مسئولیت ضامن در هر صورت در قبال دارنده سفته یا برات محدودیت مذکور در ماده (286) قانون تجارت در مورد ضامن مورد ندارد.
3- ضامن تنها با کسی که از او ضمانت نموده است در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارد، ولی ظهرنویس با متعهد و کلیه ظهرنویسان دیگر دارای مسئولیت تضامنی است که حتی رأی شماره 72/43 شعبه 23 دیوانعالی کشور مؤید موضوع است.
4- تعهد ظهرنویس اصلی است، در حالی که تعهد ضامن تبعی است.
5- رعایت تشریفات قانون تجارت ازجمله مهلت ده روزه واخواهی و یک ساله یا دو ساله اقامه دعوا در مورد ظهرنویسی الزامی و در مورد ضامن لازم نمیباشد.
مشهود است که دو عنوان ظهرنویسی و ضمان، مستقل و دارای آثار و شرایط خاص خود هستند و اشتباه در کاربرد و استعمال مفاهیم مذکور قطعاً موجبات تضییع حقوق خواهد شد.
در قسمت دوم رأی آمده است: مستنداً به ماده (2) قانون آیین دادرسی مدنی [4]حکم به رد دعوای خواهان نسبت به خوانده دوم صادر و اعلام میگردد. در نقد آن لازم به ذکر است که بیان و استفاده از اصطلاحات حقوقی در جای خود تأثیر به سزایی دارد؛ به عنوان مثال هزینه تجدیدنظرخواهی از احکام و قرارها متفاوت است حال اگر قرار به عنوان حکم اعلام شود و به جای ابطال 1000 ریال تمبر دادرسی، تجدیدنظرخواه بایستی سه درصد محکوم به یا خواسته را بپردازد و موجبات تحمیل هزینههای ناخواسته و اتلاف وقت را ایجاب مینماید و تفاوتهای عدیده ای که بین حکم و قرار است.پس در تبیین موضوع، ماده (299) قانون آیین دادرسی مدنی اعلام میدارد چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزیی یا کلی باشد حکم و در غیر این صورت قرار نامیده میشود.
پس رأی اعم از حکم و قرار است و حکم رأیی است که اوصافی از جمله قدرت اثباتی، فراغ دادرس، اعتبار امر مختومه در ماهیت و قاطع دعوا بودن… [1] دارد؛ ولی قرار رأیی است که منحصراً راجع به ماهیت دعوا بوده یا فقط قاطع آن باشد یا هیچ یکی از دو شرط مزبور را نداشته باشد. پس واضح است که دادگاه در استعمال اصطلاح قانونی دچار اشتباه گردیده و باید لفظ قرار را به کار
میبرد[2] نه لفظ حکم که مربوط به ماهیت و قاطعیت دعوا میباشد.