حسن کرد نائیج (رئیس شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی عباس آباد مازندران – مدرس دانشگاه)
مقدمه :
وکالت، از حیث تحلیل حقوقی، عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری نائب خود قرار میدهد. [1]
اصولاً نیابت وکیل برای انجام اعمال حقوقی است، نه امر مادی مانند کشیدن نقاشی یا حمل و نقل و …، اما در برخی قوانین خاص، از این قاعده عمومی، انحرافی معنا دار به چشم می خورد، به نحوی که وکالت در اعمال مادی و حقوقی (توأمان) به وکیل اعطا شده و گستردگی نیابت وی را به ارمغان آورده است. از جمله این اختیار تلفیقی، وکالت در وصول و اقامه دعوی از سوی وکیل ساده مدنی است که در خصوص اسناد تجاری به وسیله ظهرنویسی به وی تفویض میگردد و چنین اختیاری، نه تنها انحراف از قواعد عام وکالت در قانون مدنی، بلکه انحراف از قواعد عام وکالت (مندرج در قانون وکالت) می باشد. در این مقاله، سعی بر این است که به تحلیل این امر استثنائی پرداخته شود و نقاب از رخ اندیشهای پنهان برداشته شود و جامعه حقوقی را آماده پذیرایی از میهمانی ناخوانده نماید، میهمانی که تاکنون حس غریبی داشت و باور نداشت که میتواند پابه پای وکلای دادگستری، به دادگری بپردازد و در مقابل به ایرادات مطرح شده، پاسخ گوید؛ این میهمان ناخوانده همان وکیلی است که به وسیله ظهرنویسی سند تجـاری بـه بالندگی میرسد و شخصیت مییابد.
با این مقدمه، مباحث این مقاله را به دو مبحث به شرح ذیل تقسیم و به تحلیل مبانی آنها
میپردازیم :
1 مبحث اول : وکالت دادگستری ، چالش ها و بینش ها
از آنجایی که وکالت، امری تخصصی و فنی است و آحاد مردم نمی توانند به تمامی قوانین و چالشهای حقوقی آنها اشراف پیدا کنند، قانونگذار بر آن شد تا نهادی به نام وکالت را به جامعه مدنی معرفی و در دامن آن، افرادی متخصص وآگاه به قوانین را جهت پیگیری دعاوی، شناسایی و با ارائه آموزشهای مقتضی، در خدمت عدالت و دادگستری قرار دهد؛ چرا که بنا بر اندیشه ناب پیشینیان، قاضی و وکیل، دو بال فرشته عدالــتاند و پــرواز موفقیت آمیز فرشته عدالت مستلزم تقویت هردو بال است.
در توجیه این اندیشه، ماده (55) قانون وکالت، مقرر میدارد: ” وکلای معلق و اشخاص ممنوع الوکاله و به طور کلی هر شخصی که دارای پروانه وکالت نباشد از هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت ممنوع است، اعم از اینکه عناوین تدلیس از قبیل مشاور حقوقی و غیره اختیار کند یا اینکه به وسیله شرکت و سایر عقود یا عضویت در مؤسسات خود را اصیل دعوی قلمداد نماید، متخلف از یک الی شش ماه به حبس تأدیبی ، محکوم خواهد شد. “
ماده مزبور، نه تنها مانع از وکالت افرادی میشود که فاقد پروانه وکالت میباشند، بلکه هرگونه تظاهر و مداخله در امر وکالت را واجد وصف مجرمانه پنداشته و شخص متظاهر و مداخلهگر را مستوجب مجازات میداند. فضیلتی که در این اندیشه نهفته است، این است که افراد سودجو و غیرمتخصص در امور قضایی و حقوقی، از هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت پرهیز نمایند و کار را به کاردان بسپارند.
اما در پارهای از موارد استثنایی، قانونگذار، حضور افرادی غیر از وکلای دادگستری را در تضاد با اندیشه فوق ندانسته و از سخت گیری یاد شده، تاحدودی عقب نشینی کرده و انعطافی اخلاقی، نشان داده است.
از جمله این مصادیق، حضور وکیل اتفاقی، نماینده حقوقی یا نمایندگان قانونی و قضایی در پروندههای خاص با ماهیت معین میباشد. در توجیه این انعطاف و تجویز دخالت در دادرسیها از سوی افرادی غیر از وکلای دادگستری، به دو مبنا میتوان استناد جست:
1) برخی از مصادیق مورد اشاره (مانند وکیل اتفاقی و نماینده حقوقی یا قضایی) [2]، دارای همان اوصافی هستند که وکلای دادگستری واجد آنند، به نحوی که از تخصص و دانش لازم حقوقی برخوردارند و صرفاً فاقد پروانه وکالتاند و مداخله در امر دادرسی تضییع حقوق اصیل را به همراه ندارد و با انعطاف قانونگذار، همخوانی دارد.
2) درخصوص مصادیق دیگر(از قبیل نمایندگان قانونی یا قضایی) نیز نگاه قانونگذار، نگاهی مصلحتی است و از دید قانونگذار مفروض است که نماینده قانونی (پدر یا جد پدری) یا نماینده قضایی (قیم)، مصلحت مولی علیه را کاملاً مراعات مینمایند و در صورت اثبات خلاف آن، دارای مسئولیت می باشند.
اما در موارد استثنایی، انحراف از قواعد عام وکالت دادگستری،به موارد فوق، محدود نمیشود و محور اصلی بحث، بر سر استثنایی دیگر است که دروازه ورود به مبحث دوم را میگشاید.
1 مبحث دوم : وکالت در دعاوی مستغنی از پروانه وکالت ! ( با ظهرنویسی اسناد تجاری)
قانونگذار در بیان مصادیق استثنائات قواعد عام وکالت دادگستری، کلامی آشفته دارد.
مهم ترین مصداق این مبحث ، وکالت در طرح دعاوی به موجب ظهرنویسی سند تجاری است.
نکته اصلی بحث در این است که آیا ظهرنویسی به عنوان وکالت ، قواعد عام مندرج در ماده (55) قانون وکالت را تخصیص زده است یا اینکه با اعمال ماده (55) قانون وکالت، ظهرنویسی به عنوان وکالت ازحرکت باز میایستد و فاقد ضمانت اجراء میگردد. برای روشن تر شدن مبنای بحث، به ماده (247) قانون تجارت نگاهی اجمالی میافکنیم. به موجب مـاده یاد شـده: ” ظهـرنویسی حاکی از انتقال بـرات اسـت مگر اینـکه ظـهرنـویس، وکـالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت، انتقال برات، واقع نشده ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضاء حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهدداشت، جز درمواردی که خلاف این در برات، تصریح شده باشد.” [3]
ما در مقام بیان ظهرنویسی و تحلیل حقوقی آن نیستیم، بلکه در مقام بیان یکی ازمصادیق ظهرنویسی، بـه عنوان”ظهرنویسی برای وکالت در وصول و اقامه دعوی وتحلیل تعارض ظاهری این قسمت از ماده (247) قانون تجارت با ماده (55) قانون وکالت”هستیم. در بادی امر به نظر
میرسد که با وجود ماده (55) قانون وکالت و صراحت در گفتار آن، حکم ماده (247) قانون تجارت را در زمینه ظهرنویسی به عنوان وکالت در وصول و اقامه دعوی بایستی منسوخ و بی اعتبار دانست؛ چرا که قانون تجارت،مصوب سال 1311، میباشد و قانون وکالت مصوب سال 1315 ، ودر صورت تعارض مقررات قانون سابق و قانون لاحق، بایستی مقــررات لاحق (وکالت) را حاکم و مقررات قانون سابق (تجارت) را در محدوده مورد تعارض، ملغی الاثر دانست؛
اما با کمی روشن بینی میتوان به بطلان این نظریه پی برد و گوهر و بنیان این اندیشه سرگردان را به چالش کشید؛ چرا که :
اولاً : مقررات مندرج در قانون وکالت ، عام بوده و مقررات مندرج در قانون تجارت ، خــاص
میباشد و در صورت تعارض قانون خاص سابق با قانون عام لاحق، قانون خاص، صرفاً در محدوده تعارض، قانون عام را تخصیص میدهد چون هرعام ، قابل تخصیص است؛ و در همه قوانین، احکام استثنایی کم وبیش مشاهده میشود، به ویژه آنکه قانونگذار حکم خاص را از همه مانندهای خود جدا ساخته و موضوع حکم قرار داده است.[4] (ما مــن عامٍ الا و قد خُصّ).
ثانیاً: نسخ قانون، امری استثنایی وخلاف اصل است و در صورتی باید پذیرفته شود که در تصمیم قانونگذار نسبت به عدول از قانون، تردید نباشد. بــه همین جهت، در میان علمای اصول مشهور است که ” الجمع مهما امکن اولی من الطرح ” و همگان، آن را به عنوان یک قاعده عقلی و بدیهی قبول دارند .
ثالثاً : قانون تجارت ، بعد از تصویب قانون وکالت نیز بارها مورد اصلاح و ترمیم قرار گرفت، ولی مقررات مربوط به ” ظهرنویسی به عنوان وکالت در اقامه دعوی” مورد اصلاح قرار نگرفته و سکوت قانونگذار قرینهای محـکم بر بـقاء مـاده (247) قانون تجارت و مندرجات آن است.
رابعاً: تمامی حقوقدانان تجارت، درتحلیل این ماده، ظهرنویسی به عنوان وکالت در وصول و اقامه دعوی را به عنوان یکی از مصادیق انواع ظهرنویسی، مورد پذیرش و تحلیل قرار دادهاند وآن را به رسمیت شناختهاند و سـخنـی از نـسـخ یا تـخصـیص آن به میان نیاوردهاند. [5]
خامساً: به موجب ماده (18) قانون متحدالشکل ژنو”ظهرنویسی به عنوان وکالت” مورد شناسایی قرارگرفته و به دارنده سند تجاری (وکیل)، اختیار اجرای تمامی حقوق منشعب از برات (از جمله وصول و طرح دعوی برای مطالبه و… ) اعطاء شده است.
نتیجه گیری:
– دستاورد بحث یاد شده را به شرح ذیل میتوان احصاء نمود :
1) در مقوله وکالت دعاوی در مراجع قضایی، اصل بر حضور و مداخله دارندگان پروانه وکالت است و حضور افراد دیگر به عنوان نمایندگان قانونی (پدر و جد پدری) یا قضایی (قیم) یا قراردادی (نماینده قراردادی)، استثنای بر آن میباشد.
2) ” ظهرنویسی به عنوان وکالت در وصول یا اقامه دعوی” پیرامون برات، موجب پیدایش استثنایی دیگر در مقوله وکالت در مراجع قضایی است.
چنین وکیلی که در نتیجه ظهرنویسی، واجد هویت مستقل مدنی میشود از اندیشه پنهان قانون تجارت سربرآورده و برای اجرای حقوق و تکالیفش، (به عنوان وکیل) نیاز به هیچگونه قراردادی (اعم از عادی و رسمی) ندارد و محتاج تجویز مقام قضایی نیز نمیباشد، بلکه تنها اراده ظهرنویس است که وی را مصمم به اجرای مفاد وکالت مینماید و تمامی حقوق برواتی را در کف اختیارش مینهد.
3) هر چند قانون وکالت، نسبــت به قانون تجارت، مؤخر التصویب است، اما به لحاظ اینکه مقررات قانون تجارت (در مقوله وکالت) نسبت به مقررات قانون وکالت، خاص محسوب میشود، در تعارض عام لاحق با خاص سابق، مقررات عام، در محدوده تعارض، به وسیله مقررات قانون خاص تخصیص می یابد. در نتیجه، حکم وکالت مندرج در ماده (247) قانون تجارت به قوت خویش باقی و وکالت وکیل ساده مدنی، در دعاوی وصول اسـناد تجــاری (خصوصاً برات وسفته) که دراثر ظهرنویسی صورت میپذیرد، قابل پذیرش است ودادگاه نمیتواند به علت عدم احراز سمتش، در اجرای بند “5” ماده (84) قانون آیین دادرسی مدنی ناظر به ماده (89) همان قانون، دعوای وی را رد نماید.