1- فقهی- حقوقی
ماهيت تقاص و آثار حقوقي آن[1]
علي اكبر ايزدي فرد ، محمد محسني دهكلاني ، فاطمه بابانياء
چکيده
تقاص به منظور ايجاب بدهكاران در برابر طلبكاران و با انگيزه پشتيباني از بستانكاراني ايجاد شده است كه براي احقاق حقوق خود، مدركي مقبولِ مراجع قانوني در دست ندارند. اِعمال تقاص گاه با اخذ عين مال مغصوبه و گاه با دريافت بدل حيلوله اجرايي مي شود. فقها در نحوه سلطنت مقاص در جايي كه وي به اخذ بدل اقدام مي كند اختلاف دارند. برخي اِعمال تقاص نسبت به بدل را موجب اباحه تصرف دانسته اند و برخي ديگر آن را محصل ملكيت دائم مي دانند و حتي بعضي از آنان قول به تفصيل را انتخاب كرده اند. پذيرش هر يك از اين نظرها، آثار و نتايج متفاوتي را به دنبال دارد، به ويژه آنجا كه مقاص پس از اِعمال حق تقاص و اخذ بدل، ممكن از تحصيل مبدَل مي شود. نويسندگان اجمالاً معتقدند كه اخذ بدل حيلوله اثر واحدي ندارد و در فرض هاي مختلف، پيامدهاي متفاوتي خواهد داشت. اين مقاله با هدف تبيين قول مختار و نقد اقوال رقيب سامان يافته است.
کليدواژگان: بدل حيلوله؛ تقاص؛ حق؛ دِين؛ ملكيت دائم
فهم پذيري متون ديني از ديدگاه اصوليان[2]
حيدر باقري اصل
چکيده
متون ديني به متون آيات قرآن كريم و احاديث معصومان تقسيم مي شود. عده اي از اصوليان در فهم پذيري متون مذكور اختلاف و نظريه هاي مختلفي را در آن طرح كرده اند. هر چند بحث اين گروه از اصوليان در متون ديني هم صغروي و هم كبروي است، تحقيق حاضر به بحث كبروي مربوط مي شود. مقصود از بحث صغروي، معناداري و از بحث كبروي، فهم پذيري متون فوق است. اصوليان نظريه هاي مختلفي را در تفصيل فهم پذيري متون ديني ارائه داده اند كه ابتدا نظريه هاي تفصيل آنان را طرح و با روش تحليل عقلاني و استناد به منابع ديني بررسي و ارزيابي مي كنيم، سپس نظريه تحقيق را در فهم پذيري مطلق و عموم متون ديني و نيز ادله آن را ارائه خواهيم كرد. مهم ترين يافته تحقيق نشان دادن نادرستي نظريه هاي تفصيل و اثبات نظريه فهم پذيري مطلق و عموم متون ديني با استناد به منابع علم اصول فقه و نيز نظر اصوليان است.
کليدواژگان: آيات قرآن كريم؛ احاديث معصومان؛ اصول فقه؛ اصوليان؛ علم؛ فهم پذيري؛ متون ديني
تحليل فقهي و حقوقي صكوك استصناع[3]
محمد باقر پارساپور ، محمد والائي
چکيده
يكي از انواع صكوك، صكوك استصناع است. اين صكوك بر مبناي عقد استصناع و براي ساخت مال معين و يا تكميل آن و يا احداث پروژه هاي عمراني منتشر، عرضه و منتقل مي شود. صكوك استصناع بر دو نوع است: نوع ساده (مستقيم و غيرمستقيم) بر پايه سند دين، و نوع پيچيده (به موجب دستور العمل)، كه هريك جداگانه بررسي مي شود. ماهيت حقوقي عمل صدور(انتشار) از نظر تجاري و مدني در نوع اول اگر از سوي تاجر صورت پذيرد، عملي تجاري ودر غير اين صورت عملي مدني است و
در نوع دوم چون الزاماً از سوي اشخاص حقوقي تاجر صورت مي گيرد، عملي تجاري شمرده مي شود. ماهيت عرضه صكوك در نوع اول، عرضه و انتقال سند طلب، و در نوع، عرضه و انتقال سهم الشركه است. ماهيت واگذاري در مراحل بعدي (بازار ثانويه) نيز انتقال طلب در نوع اول و انتقال سهم الشركه در نوع دوم است.
کليدواژگان: انتقال دين و طلب؛ اوراق بهادار؛ بازار ثانويه؛ صكوك استصناع؛ عقد استصناع
واكاوي ماهيت حكم حكومتي و فتوا[4]
علي تولائي ، مسعود راعي ، محبوبه شاهمرادي
چکيده
هر مجتهد جامع الشرايطي بر اساس هر يك از سه منصب افتا، حكم و قضا، قدرت و اختيار خاصي پيدا مي كند. بر اساس منصب افتا، مجتهد مي تواند در مورد مسئله شرعي فتوا دهد كه اين فتوا حاصل اجتهادي روش مند است. همچنين مجتهد بر مبناي منصب حكم نيز، قدرت صدور حكم مي يابد كه بر الزام بر انجام دادن يا ترك كاري به دليل مصلحت آن، به ويژه در منطقه الفراغ و جداي از احكام ثانويه مبتني و صدور آن با لحاظ برخوردار بودن از مقام و منصب ولايت است. علاوه بر اين مجتهد بر اساس منصب قضا، به حل و فصل دعاوي و خصومت بين افراد مي پردازد. اكنون اين سوال مطرح است كه آيا منصب افتا و حكم، به عنوان دو منصب مستقل فقيه، در مقام ثبوت، در حوزه ماهيت و جداي از جهت اعتبار هم، داراي استقلال هستند؟ كه اگر دو امر مستقل باشند؛ ثمره علمي و عملي اين واكاوي در مقام اثبات و در بحث تعارض و تزاحم فتوا و حكم نمايان مي شود كه بحث از آن موضوع اين مقاله نيست. بنابراين در اين مقاله با رويكرد توصيفي و تحليلي و با رجوع به منابع معتبر فقهي، به دنبال پاسخ به اين سوال اساسي هستيم تا بر اساس آن بتوان معيار تشخيص اين دو منصب را معين كرد.
کليدواژگان: حاكم اسلامي؛ حكم حكومتي؛ فتوا؛ مجتهد
قاعده فقهي «إقامه الحدود إلي الامام»[5]
مهدي ذوالفقاري ، رحيم نوبهار
چکيده
اين مقاله مضمون، تاريخچه و مستندات قاعده فقهي «اقامه الحدود الي الامام» را توضيح مي دهد. به موجب اين قاعده كه در حقوق جزاي نوين با عنوان اصل قضايي بودن مجازات ها شناخته مي شود تنها مقامات صلاحيت-دار مجازند كه در امور مربوط به مجازات مداخله كنند. مقاله با توجه به مستندات كافي از قرآن مجيد، سنت و اجماع فقيهان آن را قاعده اي استوار و قطعي قلمداد مي كند. بررسي متون مربوط به ادوار گوناگون فقه نشان مي دهد كه گرچه قاعده كمتر همچون قاعده اي مستقل مورد بحث قرار گرفته، مضمون آن در كنار نظم اجتماعي در كانون توجه فقيهان بوده است. قاعده در ديدگاه رايج اغلب همچون قاعده اي استثناءپذير به شمار آمده است. ولي اين نوشتار از ديدگاه استثناء ناپذيري آن حمايت كرده و بي توجهي عملي به مفاد آن را نمونه بي توجهي به احكام اسلام دانسته است؛ امري كه به نوبه خود مي تواند مايه هرج و مرج و آسيب به امنيت قضايي شهروندان شود. افزون بر اين، بسياري ديگر از نهاد هاي مهم حقوقي اسلام مانند «اصل قانوني بودن» و «فرض برائت» تنها در سايه شناسايي اين قاعده معناي روشني پيدا مي كنند.
کليدواژگان: فقه اسلامي، مجازات، اصل قانوني و قضايي بودن مجازات ها، فرض برائت
اعتبار آراي علماي رجال از منظر حجيت ظنون عقلايي[6]
عبدالله جوان
چکيده
شناخت وثاقت يا ضعف راويان حديث، كه از مقدمات لازم در بسياري از استنباط هاي فقهي به شمار مي رود، بيشتر متكي به اظهارنظرهاي عالمان رجالي است. علما براي اعتباربخشي به اظهار نظرهاي رجاليان گذشته، راه هايي مطرح كرده اند، مانند حجيت از راه اعتبار خبر واحد يا شهادت يا نظر خبره يا از طريق انسداد راه علم، كه در مورد هركدام از اين راه ها اشكالات يا حداقل محدوديت ها و قيودي وجود دارد، به صورتي كه نمي توان به راحتي پذيرش نظر رجاليان را بر اين راه ها مبتني دانست. در اين مقاله ضمن بررسي و نقد اين راه ها كه با پيش فرض لزوم تحقق يكي از اين عناوين براي خارج شدن از شمول نهي از عمل به ظن مطرح شده اند، اين ديدگاه مطرح مي شود كه اساساً تحقق عنوان خاص يا سبب بودن عامل مشخصي در حجيت ظنون، مدخليت ندارد، بلكه آنچه موجب خروج از نهي و جواز عمل به ظن مي شود، آن است كه گمان به حدي برسد كه براي عقلا حالت تحير و ترديد در عمل را از بين ببرد و ايشان را به سمت عمل سوق دهد. از رهگذر حجيت اين گروه از گمان ها كه آنها را «ظنون عقلايي» ناميده ايم، مي توان به راحتي اعتبار بيشتر اظهار نظرهاي عالمان رجالي در مورد وثاقت يا ضعف راويان را اثبات كرد.
کليدواژگان: انسداد؛ حجيت؛ خبر واحد؛ شهادت؛ قول خبره؛ قول رجالي؛ ظن عقلايي
مفهوم و ماهيت حقوقي “صدقه[7]
محمد ابوعطا ، مسعود فرزاد
چکيده
در منابع فقهي، صدقه، هم در باب عبادات و هم در باب معاملات مورد اشاره قرار گرفته و در هر دو حوزه، داراي مصاديق و طبعاً پاره اي احكام ويژه است. اما صدقه موضوع ماده 807 قانون مدني، مشخصاً ماهيت عقدي دارد؛ عقدي غير معوض كه از ساير عقود حتي هبه نيز ممتاز بوده و قبض، شرط لزوم آن است. تحقق صدقه، منوط به جهت معاملي خاص يعني قصد قربت است و با فقدان اين داعي، ممكن است عقد، توصيف حقوقي ديگري يابد.
کليدواژگان: هبه، قصد قربت، جهت، عوض، رجوع
بررسي حجيت استقرا در كشف مقاصد شريعت[8]
زهره حاجيان فروشاني ، علي مظهر قراملكي ، سيد محمدرضا امام
چکيده
مقاصد شريعت، اهداف و اغراضي هستند كه شارع مقدس آنها را در همه احكام يا بخش اعظمي از آنها لحاظ كرده است. هدف اصلي علم مقاصد شريعت، اثبات اصول و كليات شريعت است تا بتوان از آنها در استناط احكام استفاده كرد. براي رسيدن به اين مقصود، بايد حجيت اين مقاصد ثابت شود؛ اما از آنجا كه حجيت مقاصد شريعت ارتباط مستقيمي با طريق كشف آنها دارد، براي بررسي حجيت اين مقاصد، بايد حجيت و اعتبار طرق كشف آنها ثابت شود. با توجه به اينكه مهم ترين راه كشف مقاصد كلي شريعت، استقراي ادله و نصوص شرعي است، در تحقيق حاضر مي كوشيم با جمع آوري مطالب به شيوه كتابخانه اي، بااستفاده از روش توصيفي و تحليلي – استنباطي، حجيت استقرا و ضوابط آن را بررسي و اثبات كنيم و اشكالات مطرح شده را پاسخ دهيم.
کليدواژگان: استقرا؛ حجيت استقرا؛ ضوابط استقرا؛ مقاصد شريعت؛ يقين
نظريه رخص شرعيه در فقه اماميه[9]
زهره كاظمي ، طوبي شاكري گلپايگاني ، سيد ابوالقاسم نقيبي
چکيده
ضرورت تدوين فقهي آسان در عرصه عمل (رخصت هاي شرعي)، گفتمان فقهي معاصر و مطمح نظر بسياري از كساني است كه راهكارهاي عمل به احكام آسان تر و سهل تر را جست و جو مي كنند (چون شريعت اسلامي از ازل بر اساس آساني و دفع حرج و سختي بنا نهاده شده است). از سوي ديگر، پيچيدگي زندگي امروزي، انتظار هاي دنياي كنوني از دين در كنار ضرورت هاي تقليل گرايي در عمل به احكام شرعي اوليه و عام، ما را به جست و جوي رخصت ها در شرايط ناشي از ضرورت ها و نيازمندي هاي زندگي امروزي سوق مي دهد. در واقع، سازوكار عمل به آراي مبتني بر تسهيل فقه اسلامي، از جمله كاربست ها و راهكارهاي ضرورت همسويي معرفت اسلامي با تغيير و مواجهه تعميم پذير با مقتضيات زماني و مكاني و مراعات مصالح عام ناشي از اين تغييرات است. مشروط بر آنكه اين همسويي مبتني بر رخصت ها، با نصوص و مبادي شريعت در تعارض نباشد. اين پژوهش پس از تعريف هاي مفهومي و مصداقي رخص شرعيه به روش استقرايي، به احصاي مصاديقي از اخذ به رخص شرعيه در آراي فقيهان اماميه مي پردازد تا نظريه رُخصت هاي شرعي را در فقه اماميه به عنوان مبناي مشروعيت قانونگذاري و يك روش قانونگذاري مشخص و عملي مطرح كند.
کليدواژگان: اجتهاد؛ تيسيرگرايي؛ رخصت هاي شرعي
بررسي قابليت جبران ضرر «از بين رفتن دارايي» براساس فقه اماميه، حقوق موضوعه و رويه قضايي [10]
چکيده
يكي از انواع ضررهايي كه در قابليت جبران آن بين فقها و حقوقدانان اختلاف فراواني وجود دارد؛ ضرر از بين رفتن دارايي است. در اين نوع از ضرر، بر اثر فعل زيان بار فاعل، مال ديگران به صورت مستقيم(اتلاف) و يا غير مستقيم(تسبيب) از بين نميرود؛ بلكه زيان ديده مجبور ميشود بخشي از دارايي خود را با اراده خويش هزينه كند. بر اساس مباني فقه اماميه قابليت جبران اين نوع ضرر تنها به استناد قاعدهي لاضرر امكان پذير است؛ آن هم در صورتي كه اثبات حكم به وسيلهي اين قاعده نيز پذيرفته شود. براساس حقوق موضوعه ايران با وضع مادهي1 قانون مسئوليت مدني ترديدي در قابليت جبران اين نوع ضرر وجود ندارد، ليكن اين مقرره در خصوص برخي از مصاديق ضرر ازبين رفتن دارايي، همچون خسارت مازاد بر ديه از سوي رويه قضايي با اقبال روبرو نشده است و رويه قضايي بيشتر متمايل به عدم جبران اين نوع ضرر است.
کليدواژگان: ضرر، ازبين رفتن دارايي، رابطه ي سببيت، خسارت مازاد بر ديه
2- حقوق مدنی و مسولیت مدنی
ضمانت اجرای تاخیر پرداخت ثمن موجل[11]
محمد باقر پارساپور ، مونا استادي
چکيده
يكي از موضوعات مطرح در عقد بيع، ضمانت اجراي عدم پرداخت ثمن است، بدين معنا كه اگر خريدار در موعد مقرر، ثمن را پرداخت نكند، آيا فروشنده مي تواند ابتدائاً عقد را فسخ كند؟ ماده 395 قانون مدني در اين راستا به بايع اختيار داده كه يا الزام مشتري به تاديه ثمن را بخواهد يا عقد را فسخ كند؛ اما مشهور با توجه به ظاهر ماده حق فسخ بايع را منحصر در خيار تاخير ثمن دانسته اند كه مختص ثمن حال است و معتقدند در صورت موجل بودن ثمن، بايع تنها حق الزام خريدار به تاديه ثمن را خواهد داشت. اين نظريه نه تنها باعث بروز مشكلات و بي عدالتي مي شود، بلكه با حقوق كشورهاي توسعه يافته و تجارت بين الملل نيز هماهنگ نبوده، نمي توان توجيه محكمي براي آن در قانون مدني يافت. نظر نويسندگان اين مقاله برخلاف نظر مشهور بر وجود حق فسخ در كنار حق الزام به اجرا براي فروشنده در فرض تاخير مشتري در تاديه ثمن است، اعم از اين كه ثمن حال باشد يا موجل.
کليدواژگان: ثمن؛ موجل؛ ضمانت اجرا؛ فسخ؛ الزام به اجرا
تاملي فقهي حقوقي پيرامون تاثير شرط مدت بر عقود جايز[12]
عباداله رستمي چلكاسري ، محمد علي نژادي گورابجواري
چکيده
در خصوص اعتبار و مشروعيت شروطي كه ضمن عقود جايز درج مي شوند نظرات مختلفي از سوي فقها و حقوقدانان ارائه شده است. يكي از شروطي كه امكان دارد از سوي طرفين در اين عقود مورد تراضي قرار گيرد، شرط مدت است. اين شرط امكان دارد به صورت قيد در متن عقد جايز، شرط ضمن اين عقود و يا ضمن عقود جداگانه ديگري آورده شود. برخي معتقدند كه اين شروط به طور مطلق باطل و بي اثر است، برخي ديگر، بطلان را تنها مختص به شرط دانسته و آن را به عقد تسري نمي-دهند، اما، به عقيده بعضي ديگر، شروط ضمن عقد، تابع نوع عقدي هستند كه در ضمن آن درج شده اند، يعني اگر عقد لازم است شرط ضمن آن نيز لازم الوفاست و اگر عقد جايز است، شرط نيز در حدود مقتضاي ذات و حيات عقد اصلي صحيح و لازم الاتباع خواهد بود. با بررسي نظرات و آراء مختلف فقهاي متاخر و متقدم و همچنين حقوقدانان در انواع مختلف عقود جايز، اينگونه به نظر مي رسد كه شرط مدت مندرج در عقود جايز به طور مطلق لازم-الوفاء نيست، اما اندراج چنين شروطي در اينگونه عقود، مادام كه عقد برهم نخورده است، معتبر مي باشد. در اين ميان، نبايد اراده و تراضي اصلي طرفين را در انعقاد عقود و تاثير آن در گسترش و كاهش دامنه تعهداتشان فراموش كرد، حتي اگر اين تعهدات در ضمن عقود جايز باشد، چرا كه قانونگذار با پذيرفتن اصل حاكميت اراده و لزوم احترام به آن، وفاء به چنين تعهداتي را تضمين كرده است.
کليدواژگان: عقد جايز، شرط مدت، لزوم عقد، قرض، وكالت، مضاربه، شركت
تحليل رابطه عليت و آثار آن در ماهيت اعتباري افعال حقوقي[13]
سيد محمد صدري
چکيده
رابطه عليت برداشتي از عالم تكوين و كاربرد آن در عالم تشريع است. به نظر مي رسد خاستگاه اصلي آن مباحث فقه سني در زمينه قياس بوده كه پرورش مباحث، نخست به بررسي رابطه علل موجود در احكام شرعي و معلول هاي آنها سرايت كرده و نحوه فراوري حكم شرعي از ادله عقلي را مورد كنكاش قرار داده وسپس دو عنوان علت و معلول در قياس اجمالي با سبب و مسبب قرار گرفته است و فقيهان سني نيم نگاهي به تمايزات آن دو انداخته اند. فقه متقدم شيعه از ديرباز، قياس و استحصان و مصالح مرسله را در بوته نقد و انكار داشته است؛ بر اين اساس رابطه عليت با پيشينه گفته شده در اصل فرآوري حكم شرعي به نزد اين دسته از فقيهان به كاري نمي آيد. ليكن در فقه متاخر در مباحث فقهي به ويژه در بخش هاي گوناگون معاملات به معني الاعم در توليد مفاد عقود و ايقاعات و احكام و چگونگي توليد و ترتب آثار آن، فقيهان متاخر و به ويژه فقيهان هم روزگار ما از رابطه عليت بهره هاي فراوان برده و مباني استواري را در حقوق اسلامي بنيان نهاده اند و اين اصول مبتني بر رابطه عليت از راه تقنين قوانين به نظم حقوقي نوين راه يافته و جايگاه بلندي پيدا كرده است، اما به نظر مي رسد كم توجهي به نكاتي ظريف، اشتباهاتي در تحليل رابطه عليت پديد آورده است كه عمده اين اشتباهت، ناشي از همسنگ پنداشتن رابطه عليت در عالم تشريع با عالم تكوين بوده كه اين امر نيز به نوبه خود ناشي از غفلت از ماهيت و فرايند اعتبار است و بي توجهي به اين كه ذهن در عالم اعتباري تشريع از عالم تكوين الگو مي گيرد و الگو گرفتن هرگز مستلزم تسليم به همه ويژگي هاي عالم تكوين و آوردن جبر تكوين به عالم تشريع نيست. با اصلاح نگاه و توجه به همه جوانب تشريع و قانونگذاري مي توان براي بسياري از معضلات حقوقي راهكارهاي مناسب و قياسي ارائه كرد و از ترجيح بلا مرجح كه از نظر عقلي امري ناپسند است دوري جست
کليدواژگان: علت، معلول، رابطه يا قانون عليت، سبب، مسبب، وجود، ايجاد، اعتبار
عقد معلق در قانون مدني و اثر تعليق به شرايط صحت عقد[14]
علي علي آبادي
چکيده
عقد از اعمال حقوقي با كاربرد بسيار بالا است كه وسيله تبادل قانوني اموال و تامين مايحتاج اشخاص و در نهايت جوامع بشري است و همسوي با ازدياد سرمايه و پيچيدگي هاي اقتصاد، توسعه و تنوع نيز يافته است. گستردگي و تنوع عقد موجب شده است تا مطالعه دقيق آن مستلزم تقسيم باشد چون عمر كوتاه بشر، فرصت مطالعه غير تخصصي را نمي دهد. لذا تقسيم بندي هاي متعددي توسط مبادي قانونگذاري، فقها و حقوقدانان از عقد به عمل آمده است كه در همه تقسيم بندي ها يكي از گونه ها، عقد معلق است كه چگونگي آن از جهات تعليق در انشاء، تعليق در منشا، و … از جهات معلق عليه محتمل الوقوع يا قطعي الوقوع يا شرايط صحت عقد و نيز كاربرد عقد معلق و … محل بحث و اختلاف است. تعليق در تاثير كه با مسامحه مي توان گفت همان تعليق در منشا مي باشد درحقوق ايران پذيرفته شده است. بجز در تاسيس نكاح و طلاق كه هيچ تعليقي قابل اعمال نيست و وجود دو اصل نقل ذمه به ذمه و ضمان ما لم يجب در عقد ضمان، عنايتي از قانونگذار را سبب شده است.
کليدواژگان: تعليق، معلق عليه، عقد، انشاء، منشا، تاثير
مباني نظريه اعتبار عقد احتمالي (مطالعه تطبيقي در حقوق ايران و مصر)[15]
حبيب الله رحيمي ، خسرو محمودزاده
چکيده
مبناي ترديد نسبت به اعتبار عقد احتمالي در حقوق ايران نقض اصل لزوم تعيين قطعي عوضين است. با تحليل حديث نفي غرر و تفسيري منعطف از مواد قانون مدني (به عنوان مستندات اصل) و تحليلي پيرامون اصل منع استفاده بلاجهت، اصل اتقان در عمل، نظم عمومي و سيره عقلا (به عنوان مباني اصل)، روشن مي گردد كه مستندات و مباني مذكور منافاتي با اعتبار عقد احتمالي ندارد. اعتبار عقد احتمالي در حقوق ايران با نظريه كفايت قابليت تعيين عوضين كه مورد پذيرش برخي فقها بوده، قابل توجيه است. اين نظريه كه مبتني بر قاعده نفي عسر و حرج، نظم عمومي و عرف سليم جامعه است، در موادي از قانون مدني به طور خاص مورد پذيرش واقع گرديده است. در قانون مدني مصر نظر به پذيرش نظريه كفايت قابليت تعيين ترديدي نسبت به اعتبار عقد مذكور مطرح نگرديده است. مبناي پذيرش چنين نظريه اي تحول در مفهوم غرر به تبع عرف است. عدم تاثير غبن در صحت عقود احتمالي مبناي ديگري بر صحت عقد مورد بحث در حقوق مصر است.
کليدواژگان: عقد احتمالي؛ غرر؛ كفايت قابليت تعيين؛ غبن
قانون حاكم بر مسئوليت مدني ناشي از خسارت هاي زيست محيطي[16]
سيد فضل الله موسوي ، سيد محمد طباطبائي نژاد
يكي از چالش هاي اصلي نظام هاي توسعه يافته و درحال توسعه، پديد آمدن خسارت هاي زيست محيطي درنتيجه فعاليت هاي صنعتي است. در گذشته واكنش دولت ها در مقابله با اين نوع خسارت ها، مدارا و يا اتكا بر رويكردهاي كيفري و انتظامي بوده است. با توجه به اينكه نظام مسئوليت كيفري و انتظامي نتوانست به صورت كامل اين نقش را ايفا نمايد، و با الهام از اين اصل كلي كه هركس موجب خسارتي شود بايستي آن را جبران كند، نظام مسئوليت مدني خسارات زيست محيطي شكل گرفت. با توجه به اينكه گستره اقدامات زيست محيطي و خسارت هاي واردشده معمولا مرزها را درمي نوردد، اين پرسش پيش مي آيد كه قانون كدام كشور بر دعوي خسارت حكومت دارد؛ كشور محل اقدام، كشور محل وقوع خسارت يا كشور ثالث؟ قواعد تعارض قوانين به اين پرسش پاسخ مي دهد، كه در اين مقاله به شرح و بسط آن مي پردازيم.
کليدواژگان: آلودگي؛ خسارت هاي زيست محيطي؛ قانون حاكم؛ مسئوليت مدني
مسئوليت مدني متصديان راه در تصادفات رانندگي[17]
ولي رستمي، حسين صادقي، حميدرضا سليمانيان
چکيده
متصديان راه مانند وزارت راه و شهرداري وظيفه احداث و نگهداري و ايمن سازي راه ها را برعهده دارند. در شرايطي كه نقص راه يا رعايت نكردن اصول ايمني از سوي آنان در تصادف رانندگي موثر باشد، مسئوليت آن ها به عنوان يكي از اسباب يا علت تام تصادف مطرح شده، بر پايه قواعد مسئوليت مدني و قوانين خاص موضوعه درباره مسئوليت آن ها و حدود آن بحث مي شود. مسئوليت مدني متصديان راه از دو منظر تحليل و بررسي مي شود؛ از يك طرف بر مبناي قواعد مسئوليت مدني و نظريه تقصير قابل بررسي است و از طرف ديگر با توجه به اينكه متصديان راه به طور عمده به صورت موسسه دولتي يا عمومي هستند، تحليل موضوع بر اساس مسئوليت مدني دولت صورت مي گيرد. در اين شرايط، در كنار مسئوليت شخص حقوقي متصديان راه، بحث مسئوليت شخصي مامورين و كاركنان ادارات و مسئوليت انفرادي يا تضامني آن ها مطرح مي شود.
کليدواژگان: تصادفات رانندگي؛ متصديان راه؛ مسئوليت دولت؛ مسئوليت مدني؛ نظريه تقصير
بررسي اصول مسئوليت در حمل ونقل، از نظريه تا عمل؛ نگاهي به موضوع در نظام كامنلا[18]
حميد كاظمي
چکيده
اگرچه انگليس و امريكا هر دو از سيستم كامن لا پيروي مي كنند و از جنبه نظري داراي قواعد حقوقي مشابهي در زمينه مبناي مسئوليت در حمل ونقل هستند، به نظر مي رسد كشورهاي تابع كامن لا با توجه به شرايط و اوضاع و احوال كشور خود، برخي قواعد مسئوليت را جرح و تعديل كرده اند. در بررسي انجام شده، اين دو كشور در خصوص درج شرايط معافيت، مبناي مسئوليت يا تعهدات متصدي حمل ونقل عدول كرده اند. نويسنده در اين مقاله درصدد اثبات اين فرضيه است كه سيستم كامن لا انعطاف پذير است و دولت هاي پيرو اين سيستم، در برخي موارد از اصول نظري مسئوليت فاصله مي گيرند و به دليل شرايط كشور متبوع خود، از قواعد تعديل يافته پيروي مي كنند.
کليدواژگان: حمل و نقل؛ متصدي حمل و نقل؛ مسئوليت؛ مسئوليت قراردادي؛ مسئوليت مدني
تاملي بر ماهيت حق انصراف در قرارداد هاي الكترونيكي[19]
محمدمهدي الشريف ، حسين اسعدي
چکيده
در بيشتر نظام هاي حقوقي در قراردادهاي الكترونيكي، براي مصرف كننده حق انصراف از عقد پيش بيني شده است. ماده 37 قانون تجارت الكترونيكي ايران نيز با الهام گرفتن از ماده 6 دستورالعمل مصوب 1997م اتحاديه اروپا، از حق انصراف مصرف كننده براي حداقل هفت روز كاري سخن گفته است. برخي نويسندگان اين حق را يك خيار نوين قانوني و برخي ديگر آن را نوعي حق ابطال عقد شمرده اند. مقايسه ماده 37 و ماده 6 دستورالعمل يادشده، نشان مي دهد كه قانون گذار ايران در ماده 37 برخلاف معادل اروپايي آن، به جاي حكم به وجود حق فسخ، تامين كننده را به درنظر گرفتن حق فسخِ حداقل هفت روزه به نفع مصرف كننده ملزم نموده و ضمانت اجراي تخلف از اين تكليف را محكوميت تامين كننده به جريمه مقرر در ماده 69 همان قانون دانسته است، نه امكان فسخ قرارداد. مبناي اين تغييرات را بايد در مباني حاكم بر نظام حقوقي ايران و محدوديت قانون گذار در مخالفت با مقررات شرعي جستجو نمود.
کليدواژگان: حق انصراف؛ خيار؛ قرارداد الكترونيكي؛ معامله از راه دور
سير تكوين حق فسخ ناشي از اجرا نشدن (نقض) تعهد قراردادي درحقوق اروپايي؛ رهنمودهايي براي حقوق ايران[20]
منصور اميني ، سعيد حقاني
چکيده
امروزه در بيشتر نظام هاي حقوقي، اجرا نشدن تعهد قراردادي مي تواند ازجمله به فسخ آن از سوي متعهدله بينجامد. بااين حال، بايد دانست هميشه وضع به همين منوال نبوده و بررسي ها نشان داده است كه نظام هاي حقوقي اروپايي از وضعيت نبود حق فسخ عام الشمول، سرانجام به حق فسخ عام و مبتني بر اراده يك سويه متعهدله رسيده اند. قانون گذار ايراني مي تواند با الهام از روند تحول انديشه هاي حقوقي دراين خصوص، نسبت به وضع قاعده اي عام ناظر به فسخ اقدام نمايد. نتايج اين بررسي براي دادرسان و حقوق دانان نيز قابل توجه است؛ چه با توجه به ابهامات و ناكارآمدي در برخي نصوص موجود در بحث اجرا نشدن، شيوه برخورد و تفسير حقوق دانان اروپايي مي تواند راهكارهايي براي تفسير نصوص داخلي به دست دهد.
کليدواژگان: شرط فاسخ ارتكازي؛ شيوه هاي جبراني نقض قرارداد؛ فسخ قرارداد؛ فسخ قضايي؛ لِكس كُميسوريا
مطالعه تطبيقي امكان مطالبه زيان ناشي از تولد و زندگي و اركان مسئوليت در آن[21]
زهره افشار قوچاني ، محسن ايزانلو
چکيده
هميشه مرگ واقعه ناگواري نيست، بلكه گاه تولد نيز به حادثه اي نامبارك بدل مي شود. در فرض تولد فرزند ناخواسته يا معلول در نتيجه تقصير پزشكي، وجود مسئوليت و امكان مطالبه خسارت سال ها ترديدبرانگيز بوده است. اما هم اكنون در محاكم كشورهاي مختلف اين مسئوليت پذيرفته شده است. والدين به استناد مسئوليت قراردادي و فرزند معلول به استناد مسئوليت قهري قادر به مطالبه خسارت از پزشك خاطي هستند. در ايران پس از تصويب قانون سقط درماني در سال 1384ش، مادر حق انجام سقط درماني را با حصول شرايطي دارد و عقيم سازي نيز معمول و متعارف است. حال اگر پزشكي به اين حقوق صدمه وارد كند، مي توان با استناد به مواد قانون مسئوليت مدني از وي مطالبه خسارت نمود. تعيين ديه و ارش در اين دعاوي منطقي نيست و برقراري مستمري براي جبران خسارت زيان ديده معقول تر مي نمايد.
کليدواژگان: سقط درماني؛ عقيم سازي؛ فرزند معلول؛ فرزند ناخواسته؛ مسئوليت مدني
حقوق خانواده3-
تاثير بيماري هاي جسمي بر سلب حضانت[22]
سيده سمانه موسوي مقدم، علي تولائي ، حسين ابويي مهريزي
چکيده
فلسفه حضانت، تحقق مصالح طفل و دفع هر گونه ضرر و زياني از اوست، بنابراين اگر والدين شايستگي و شرايط لازم را نداشته باشند، حق حضانت از آنها سلب مي شود. در ماده 1173 قانون مدني نيز امكان سلب حضانت از دارنده آن پيش بيني شده است. از آنجا كه يكي از شروط سرپرست طفل، سلامت جسمي اوست، در اين پژوهش با تحليل آراء فقها به بررسي تاثير بيماري ها در سلب حضانت پرداخته مي شود. در ادامه مشخص مي شود كه اگر با بيماري مسري سرپرست، صحت جسماني طفل در معرض خطر قرار بگيرد؛ بدين نحو كه بيماري به طفل سرايت كرده و موجب اضرار او شود، يا اين كه سرپرست به خاطر بيماري صعب العلاج، قادر به نگهداري طفل نباشد، حق حضانت وي ساقط مي شود. اما اگر وي بتواند از سرايت بيماري به طفل جلوگيري كرده و يا از طريق مباشر، امور و مصالح مربوط به نگهداري و تربيت طفل را انجام دهد، اصل، بقاي حضانت اوست.
کليدواژگان: حضانت، سلب حضانت، بيماري جسمي، بيماري ساري، بيماري مزمن
مقايسه حق ازدواج زن در اسلام و اسناد حقوق بشر[23]
طاهره سادات نعيمي، مريم خادمي ، سيدمحمد موسوي مقدم
چکيده
با مطالعه تطبيقي حقوق اسلام و اسناد حقوق بشر چنين بر مي آيد كه «حق ازدواج زنان» در هر دو منبع گرچه در پاره اي از موارد در تعارض دارد در بسياري از موارد نيز منطبق مي باشد به طوري كه طبق منابع حقوق بشر، ازدواج زنان و مردان، بدون قيد و شرط مطرح شده در اسلام از قبيل رضايت ولي، و هم دين بودن طرفين عقد معرفي شده است. با اين وجود در هر دو منبع، رضايت زوجين شرط اساسي صحت ازدواج بوده و ازدواج كودك غير بالغ، در صورت عدم توجه به رعايت مصلحت او، ممنوع مي باشد. از سويي ديگر مسووليت هاي برابر ذكر شده در كنوانسيون با قانون مدني برگرفته از مباني فقهي اسلام كه رياست را به مردان داده و او را موظف به پرداخت نفقه مي نمايد، در تعارض است. همچنين در خصوص چند همسري و ازدواج موقت كه اسلام آن را جايز مي داند كنوانسيون ساكت است. در اين تحقيق به نقاط اشتراك و افتراق منابع فقهي اسلام با اسناد حقوق بشر پرداخته شده است كه در اين عرصه ضمن تاكيد بر نقاط اشتراك، به حقوق انساني و متقابل زوجين توجه شده است.
کليدواژگان: حق، حق ازدواج، زن، حقوق بشر، اسلام
3- آیین دارسی مدنی
اعتبار گزارش اصلاحي[24]
حميد ابهري ، حسين كاويار
چکيده
به موجب ماده 184 قانون آيين دادرسي مدني، دادگاه پس از حصول سازش ميان طرفين ختم رسيدگي را اعلام و مبادرت به صدور گزارش اصلاحي مي كند. ليكن قانون در خصوص اينكه «آيا گزارش اصلاحي داراي اعتبار امر مختومه است يا خير» ساكت است. از طرفي، اعتبار امر مختومه يكي از آثار احكام دادگاه است. بنابراين، اگر گزارش اصلاحي را حكم بدانيم، لاجرم اعتبار امر مختومه شامل آن خواهد شد. ليكن نظريات مخالفي نيز وجود دارد: گروهي معتقدند كه گزارش اصلاحي ماهيت قرارداد صلح را دارد؛ در اين صورت، چنين گزارشي فقط مي تواند موضوع دعواي ابطال، فسخ يا اقاله، مطابق قواعد عمومي قراردادها، قرار گيرد. عده اي بر اين باورند كه گزارش اصلاحي حكم محسوب شده، مانند احكام ديگر مشمول اعتبار امر مختومه است. گروهي معتقدند گزارش اصلاحي، قرار سقوط دعوي است. به نظر آنان اين گزارش از اعتبار امر مختومه برخوردار است. دسته اي ديگر اعتقاد دارند كه گزارش اصلاحي يك تصميم حسبي است كه فاقد اعتبار امر مختومه است. به نظر نگارندگان اين مقاله، صدور گزارش اصلاحي ممكن است در دو حالت مختلف صورت گيرد كه در هريك از اين دو حالت، اتصاف عنوان اعتبار امر مختومه متفاوت است.
کليدواژگان: اعتبار امر قضاوت شده؛ تصميم حسبي؛ حكم؛ صلح؛ قرار سقوط دعوي؛ گزارش اصلاحي
مسئوليت داور در حقوق ايران و برخي كشورها[25]
بهرام تقي پور
چکيده
داور يك قاضي خصوصي است كه به موجب قرارداد وظيفه اي قضايي را قبول مي كند. بر اين اساس، قرارداد في مابين داور و طرفين منعقد مي شود. تمام نظام هاي حقوقي، وجود قرارداد و وظيفه قضايي داور را تاييد نموده اند. انجام ندادن وظيفه داوري مي تواند موجب مسئوليت انتظامي، كيفري و مدني شود، اما سيستم هاي حقوقي جهان نسبت به اصل مسئوليت مدني داور اتفاق نظر ندارند. در نظام حقوقي كامن لا، داور در انجام وظيفه داوري همانند قاضي دولتي از اصل مصونيت از تعقيب مدني بهره مي برد؛ مگر اينكه وي سوءنيت داشته باشد يا داوري را بدون مجوز ترك نمايد. اما در كشورهايي كه نظام حقوقي آنها جزء حقوق مدون يا سيويل لامي باشد، اصل مسئوليت مدني داور پذيرفته شده و او همانند هر متعهد قراردادي از لحاظ مدني مسئول اقدامات و تعهدات خود است.
کليدواژگان: انتظامي؛ داور؛ كيفري؛ مدني؛ مسئوليت
4- حقوق بین الملل
صلاحيت بين المللي دادگاه هاي عمومي دولت اسلامي (مقدمه اي بر مطالعه تطبيقي تعارض قانون ها در حقوق موضوعه و فقه و حقوق اسلامي)[26]
مصطفي دانش پژوه
چکيده
در حقوق بين الملل خصوصي، مسئله «صلاحيت بين المللي دادگاه هاي داخلي» و به عبارت ديگر «صلاحيت دادگاه هاي داخلي درباره دعاوي بين المللي» به عنوان پيش شرط «سيستم حل تعارض قوانين» مطرح است و اين مسئله آنگاه مطرح مي شود كه حداقل يكي از اصحاب دعوا، بيگانه باشد يا موضوع دعوا به گونه اي با دولت خارجي ارتباط داشته باشد. در فقه و حقوق اسلامي، مسلمانان و اهل ذمه اتباع دولت اسلامي و كافران غيرذمي بيگانه به
شمار مي آيند. هرگاه درباره روابط حقوقي بين اتباع دولت اسلامي و بيگانگان يا روابط حقوقي بين اتباع دولت اسلامي با يكديگر كه در دارالكفر شكل گرفته يا به گونه اي ديگر با دارالكفر ارتباط دارد، دعوايي در دادگاه دولت اسلامي اقامه شود، آيا دادگاه عمومي دولت اسلامي وظيفه و صلاحيت رسيدگي به دعوا را دارد؟ در مقاله حاضر در جست وجوي پاسخ اين پرسش، نخست به طرح مسئله و پاسخ آن در حقوق عرفي و رايج مي پردازيم، سپس با نگاه تحليليِ فقهي و حقوقي، فرض ها و صورت هاي مختلف مسئله را تبيين مي كنيم و به اين نتيجه مي رسيم كه در اكثر دعاوي مربوط به حقوق بين الملل خصوصي، دادگاه هاي عمومي دولت اسلامي صلاحيت و وظيفه رسيدگي دارند، بنابراين پيش شرط فوق براي طراحي نظام و سيستم حل تعارض قوانين در فقه و حقوق اسلامي وجود دارد.
کليدواژگان: تعارض دادگاه ها؛ تعارض قوانين؛ حقوق بيگانگان؛ دعاوي بين الادياني؛ دعاوي بين المللي؛ صلاحيت بين المللي دادگاه ها
بررسي سير تحول توسل به زور عليه تروريسم بين المللي از ديدگاه حقوق بين الملل و رويه قضايي بين المللي [27]
چکيده
اينكه آيا دولتها ميتوانند از زور عليه تروريسم در قلمرو دولت ديگر استفاده كننده يا نه بارها درعرصه بين المللي مورد بحث و بررسي قرار گرفته است. از سال 1945 دولتها از زور عليه تهديدات تروريستي استفاده كردهاند ولي همواره اين عمل آنها با انتقاداتي از سوي جامعه بين المللي روبرو شده است. توسل به زور عليه تروريسم در 20 سال گذشته با تغييراتي مواجه بوده است. اين رويه تحت الشعاع دكترين دفاع مشروع مورد تاييد قرار گرفته و ميتوان گفت بخشي از سياست مبارزه با تروريسم را تشكيل ميدهد. در خصوص اختيار توسل به زور شوراي امنيت عليه تروريسم نيز منشور ملل متحد پاسخ قاطعي ندارد و بايد مقررات آن را براي يافتن راه حل مناسب مورد تفسير قرار داد. تحقيق اخير نشان ميدهد كه در طول دو دهه گذشته رژيم منشور سازمان ملل متحد مورد تعديل قرار گرفته تا جايي كه اجازه ميدهد كه عليه تروريسم به زور متوسل شد.
کليدواژگان: تروريسم، دفاع مشروع، توسل به زور، شوراي امنيت، منشور سازمان ملل متحد
5- جزا و جرم شناسی
مباني دادرسي بدون كيفرخواست درنظام هاي حقوقي ايران و انگلستان[28]
فريد ضرغامي* ، نسرين مهرا
چکيده
رسيدگي بدون كيفرخواست يا اختصاري يكي از ساز و كارهايي است كه نظامهاي حقوقي به منظور تامين سرعت در رسيدگي هاي كيفري با حذف پارهاي از تشريفات رسيدگي، پيشبيني كردهاند. اين شيوه عمدتاً ناظر به جرائم سبك بوده، حذف اين تشريفات به گونهاي صورت مي پذيرد كه به اصول دادرسي عادلانه خللي وارد نكند. دادرسي بدون كيفرخواست در نظام حقوقي ايران شامل دادرسي مستقيم در دادگاه، جلب به دادرسي توسط دادگاه و ادعاي شفاهي دادستان در دادگاه است كه در اين ميان دادرسي مستقيم كه بحث برانگيزترين شيوه دادرسي بدون كيفرخواست به شمار مي آيد ناظر به عدم مداخله نهاد دادسرا در امر تحقيقات مقدماتي بوده، در اين شيوه، تحقيقات مقدماتي نيز به عهده مرجع رسيدگي است. عدم تفكيك نهاد تحقيق از نهاد رسيدگي، بيطرفي نهاد رسيدگي را با ترديدهاي جدي مواجه مي سازد. از سوي ديگر، توسعه قلمرو دادرسي بدون كيفرخواست در نظام حقوقي ايران به مجازات هاي شرعي مانند حد زنا و لواط كه بعضاً منتهي به سلب حيات و رجم مي گردد و همچنين اعطاي صلاحيت گستره به دادگاه هاي بخش كه در جرائم خارج از صلاحيت دادگاه كيفري استان به شيوه بدون كيفرخواست مبادرت به رسيدگي و صدور حكم ميكنند گستره اين نوع دادرسي را در ايران از منظر دادرسي عادلانه مواجه با ابهامات قابل توجه كرده است.
اين امر در حالي است كه در نظام حقوقي انگلستان دادرسي بدون كيفرخواست ناظر به حذف هيات منصفه از رسيدگي كيفري دادگاه صلح در برخي جرائم نسبتاً سبك و بدون نقض بيطرفي مرجع رسيدگي است.
در اين مقاله ضمن بررسي ويژگي هاي اين الگوي دادرسي به چرايي گستره و تمايزات اين الگوي دادرسي در نظام هاي حقوقي ايران و انگلستان خواهيم پرداخت.
کليدواژگان: دادرسي بدون كيفرخواست؛ تحقيقات مقدماتي؛ اصل بيطرفي؛ دادگاه صلح؛ دادرسي عادلانه
سازمان يافتگي جرايم در آيينه فقه[29]
علي غلامي
چکيده
سابقه سازمان يافتگي و ارتكاب جرايم به صورت گروهي را مي توان به طور تقريبي با عمر خود جرايم مساوي دانست، اگرچه ارائه تعريف اين نوع از جرايم و اعمال مجازات هاي سنگين تر نسبت به جرايم فردي براي آنها، سابقه چنداني ندارد و ضابطه مندي آن به ايام معاصر بازمي گردد. در تبيين معنا و مفهوم سازمان يافتگي و مصاديق جرايم سازمان يافته، تفاوت نظرهاي زيادي ميان حقوقدانان با يكديگر از يك سو و با جرمشناسان از سوي ديگر وجود دارد و با وجود اتفاق نظر بر امكان ارتكاب گروهي و سازمان يافته برخي جرايم توسط مجرمان، تعريف واحدي براي اين گونه جرايم مشاهده نمي شود. در قانون هاي موضوعه جمهوري اسلامي ايران، اصولاً به بحث سازمان يافتگي به صورت مشخص اشاره نشده و عباراتي همچون باند، شبكه و تباني بدون تعريف مشخص در مورد جرايم گروهي استفاده شده و تنها در قانون مبارزه با قاچاق انسان، عبارت سازمان يافته به كار رفته كه البته تعريفي از آن داده نشده است. در متون فقهي و روايات نيز بحث سازمان يافتگي به عنوان موضوع مشخص و مجزايي اشاره نشده است، ولي در عناوين مجرمانه و برخي جرايم همچون بغي، محاربه و افساد في الارض، معاونت بر اثم، اشاعه فحشا و تواطو سازمان يافتگي مدنظر بوده و گاهي سبب تغيير يا تشديد مجازات مرتكبان شده است كه به طور مشخص مي توان به باغياني اشاره كرد كه داراي تشكيلات و سازمان باشند و سازمان يافتگي سبب كشته شدن اسرا و زخمي هايشان، تعقيب فراريان و به غنيمت گرفته شدن اموالشان خواهد شد.
کليدواژگان: اعانت بر اثم؛ بغي؛ تواطو و اشاعه فحشاي سازمان يافته؛ محاربه و افساد في الارض
اصل استقلال قضايي در ديوان بين المللي کیفری[30]
دكتر محمود جلالي ، سلمان زيلابي
چکيده
يكي از بنيادي ترين معيارهاي محاكمه عادلانه حق برخورداري از دادرسي توسط محكمه اي مستقل و بي طرف است. در نظام حقوقي دنياي معاصر، اين اصل يك اصل كلي حقوق به شمار مي رود كه اغلب اسناد بين المللي و منطقه اي حقوق بشر بر احترام به آن تاكيد فراوان دارند. بدين جهت اصل موصوف در تمام نظام هاي حقوقي جهان از جايگاه رفعيي برخوردار است. براي تعميم اصل استقلال و بي طرفي قضايي كه زير بناي حق «محاكمه عادلانه» به شمار مي رود، نسبت به دادرسان و دادرسي هاي ديوان بين المللي كيفري دلايل كافي وجود دارد. اساسنامه رم، سند موسس ديوان بين المللي كيفري و ديگر قوانين و مقررات مرتبط با آن نيز در بر دارنده قواعدي براي تامين و تضمين اين اصل ارزشمند است. عليرغم اين واقعيت، به منظور دستيابي كامل به اين هدف، اساسنامه در برخي از زمينه ها نيازمند اصلاح و بازنگري است. اين مقاله ضمن بررسي برخي موضوعات مربوط به استقلال ديوان بين المللي كيفري و قضات آن، سعي در مطالعه و شناسايي زمينه هاي تضعيف كننده اين اصل دارد
کليدواژگان: محاكمه عادلانه؛ ديوان بين المللي كيفري؛ استقلال قضايي؛ بي طرفي قضايي
حسن پوربافراني، كامران محموديان اصفهاني ، محمود مالمير
چکيده
درخصوص امكان و عدم امكان تحقق جرائم عليه اموال مشاع در حقوق كيفري ايران ابهاماتي وجود دارد. پرسش اصلي در اين خصوص آن است كه آيا اشاعه در مالِ موضوع جرائم عليه اموال مي تواند مانعي براي تحقق جرائم عليه اموال مي باشد يا خير؟ يافته اصلي اين تحقيق در پرتو مطالعه سير تحولات قانونگذاري و در نظر گرفتن مبناي جرم انگاري در جرائم عليه اموال مشاع، همچنين مباني فقهي و رويه قضائي آن است كه طبق مقررات فعلي، تسري دادن جرائم عليه اموال مشاع به ساير موارد مصرح قانوني، بر خلاف اصول و قواعد حاكم بر تفسير قوانين كيفري است. البته نظريه تفصيلي در فقه اماميه، مبني بر حد قطع دست مجرم در فرض بيشتر بودن مال سرقت شده از مقدار نصاب، و تعزير وي در فرض برابر بودن يا كمتر بودن مقدارمال سرقت شده از مقدار نصاب لازم در سرقت، موجه تر به نظر مي رسد.
کليدواژگان: مالكيت مشاع، اشاعه، جرائم عليه اموال، سرقت حدي، تخريب
مداخله در اموال مسروقه در حقوق كيفري ايران و انگلستان[31]
سيدمحمد حسيني ، امير اعتمادي
چکيده
مداخله در اموال مسروقه در هر دو نظام حقوقي ايران و انگلستان به عنوان جرمي مستقل پذيرفته شده است. ارتكاب اين جرم به صورت ضمني حمايت كننده اعمالي است كه عنوان جرم سرقت را به خود گرفته اند؛ باوجود اين سياست كيفري قانون گذار ايران به نحوي است كه امكان مبارزه موثر با مداخله كنندگان در اموال مسروقه را فراهم نمي سازد. به تعبير ديگر، مقايسه دو نظام حقوقي ايران و انگلستان اين موضوع را روشن مي كند كه جرم انگاري مداخله در اموال مسروقه، هم از لحاظ عنصر مادي جرم و هم از نظر ميزان مجازات مقرر قانوني، دچار محدوديت هايي است كه با رفع آنها مي توان به مبارزه موثرتر با عوامل پشت پرده سرقت ها دست زد و به ا ين وسيله، ضمن اِعمال واكنش مناسب نسبت به مداخله كنندگان، به كاهش جرم سرقت نيز همت گماشت. در اين مقاله، با تحليل تطبيقي جرم مداخله در اموال مسروقه، سعي شده است ضمن بررسي اركان مختلف جرم، راهكارهايي براي سياست كيفري مناسب تر پيشنهاد شود كه از جمله مي توان به افزايش مجازات اين جرم و گسترش قلمرو رفتارهاي فيزيكي آن اشاره كرد.
کليدواژگان: اموال مسروقه، سرقت، مداخله در اموال مسروقه
حق آزادي و امنيت شخصي در اسناد بين المللي حقوق بشر و حقوق ايران؛ با نگاهي به نوآوري هاي قانون آيين دادرسي كيفري[32]
حاتم صادقي زيازي ، مهران ابراهيمي منش
چکيده
قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 4/12/1392، همه نقايص و ابهامات قانوني سابق را در زمينه برخورداري افراد از حق آزادي و امنيت شخصي برطرف نموده است. قانون يادشده با حذف كامل موارد صدور قرار بازداشت موقت اجباري و همچنين حذف همه قرارهاي بازداشت اجباري در قوانين خاص، به جز قوانين ناظر بر جرايم نيروهاي مسلح، بر ضرورت توجيه قرار بازداشت موقت، كاهش مدت بازداشت افراد، حقوق افراد براي بررسي قانوني بودن بازداشت و درخواست آزادي خود و اعتراض بر حق افراد به دستگيري يا بازداشت خود تاكيد نموده است. قانون آيين دادرسي كيفري در زمينه موضوع بحث اين مقاله، با اسناد بين المللي حقوق بشر و به خصوص ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي تطبيق كامل دارد كه اين مسئله به انجام تكاليف و تعهدات بين المللي پذيرفته شده در كشور نيز كمك شاياني خواهد نمود.
کليدواژگان: آزادي؛ امنيت؛ امنيت شخصي؛ بازداشت؛ خودسرانه
مفهوم مالكيت مشاع در تحقق جرائم عليه اموال[33]
حمايت عاري از تشريفات؛ با تاكيد بر كنوانسيون برن، نظام حقوق مالكيت ادبي و هنري ايران و امريكا[34]
زهرا شاكري
چکيده
اصل حمايت عاري از تشريفات، يكي از اصول بين المللي نظام حقوق مالكيت ادبي و هنري به شمار مي آيد و جايگاه اين اصل در كشورهاي عضو كنوانسيون برن تثبيت شده است. با وجود اين، تحليل و تبيين اصل يادشده در ادبيات حقوقي ايران ناديده گرفته شده و واكاوي آن در جهان كنوني با توجه به نتايج بعضي از تشريفات در دسترسي آسان تر به آثار و دادرسي عادلانه تر بسيار حياتي است. نگارنده اين مقاله تلاش كرده است اين اصل را در پرتو كنوانسيون برن مطالعه نموده، جايگاه تشريفات را تحليل و تفسير كند و بازنگري منطقي را در مقررات مربوط پيشنهاد دهد.
کليدواژگان: اصل؛ تشريفات؛ ثبت؛ حقوق مالكيت ادبي و هنري؛ كنوانسيون برن
6- حقوق تجارت و مالکیت فکری
بررسي ماهيت حقوقي انتقال اعتبار در مقررات متحدالشكل اعتبارات اسنادي اتاق بازرگاني بين المللي [35]
سيدمحمدرضا حسيني ، ربيعا اسكيني
چکيده
در يك رابطه اعتبار اسنادي، كسي كه اعتبار به نفع او گشايش مي يابد لزوماً عرضه كننده نهايي كالا نيست. در حقيقت، وي با اميد به اين كه در آينده مي تواند كالا را از عرضه كننده نهايي تهيه كرده، به دست خريدار برساند وارد معامله شده است. انتقال اعتبار كه عبارت است از جانشيني شخص ثالث به جاي ذينفع اعتبار اصلي، به ذينفع اول- كه در حقيقت واسطه بين خريدار و عرضه كننده نهايي است- اين امكان را مي دهد تا علاوه بر اين كه از تفاوت قيمت بين اعتبار انتقال يافته و اعتبار اصلي استفاده كند، تعهدات خود در تحويل اسناد اعتبار را به ديگري واگذار كند.
در مورد ماهيت حقوقي انتقال اعتبار اختلاف نظر وجود دارد. گروهي با اين استدلال كه در انتقال اعتبار منافع حاصل از اعتبار به صورت مشروط به شخص ثالثي منتقل مي شود، آن را انتقال عوايد دانسته اند. در مقابل، عده بيش تري اعتقاد دارند كه با انتقال اعتبار، رابطه حقوقي اعتبار اصلي ساقط مي شود و در نتيجه رابطه جديدي بين ذينفع دوم و بانك انتقال دهنده با حقوق و تعهدات مستقل از رابطه قبلي ايجاد مي شود. در نتيجه، ماهيت اين نهاد حقوقي به تبديل تعهد نزديك تر است. بررسي استدلال هاي مختلف نشان مي دهد، انتقال اعتبار اگرچه در بعضي شرايط و آثار با تبديل تعهد متفاوت است، اما در مقايسه با ساير نهادهاي مشابه، نزديك ترين شباهت را با آن دارد
کليدواژگان: اعتبار اسنادي؛ انتقال اعتبار؛ انتقال قرارداد؛ تبديل تعهد؛ انتقال طلب
نقش دانشگاه ها در توسعه و نهادينه شدن نظام حقوق مالكيت فكري[36]
غلامرضا ذاكرصالحي
چکيده
حقوق مالكيت معنوي يا فكري، حقوق اموالي است كه داراي ارزش اقتصادي داد و ستد هستند، ولي موضوع آن ها شيء معين مادي نيست. براساس بند «ج» ماده 2 قانون اهداف و وظايف وزارت علوم درخصوص ارزيابي و تاييد اختراعات و همچنين ماده 45 قانون برنامه چهارم توسعه، اين دستگاه داراي وظايفي در اين قلمرو است.
در اين پژوهش نقشهاي ده گانه آموزش عالي در نظام حقوق مالكيت فكري تدوين و ديدگاه پاسخگويان درباره ميزان اهميت هريك تدوين شده است. يافته ها مويد اهميت بالاي كليه نقش ها وكاركرده از نظر پاسخگويان است. در كنار اين تلاش، تجارب عملي26 دانشگاه معتبر جهان در زمينه حقوق مالكيت فكري با تاكيد بر مبحث اختراعات با رويكرد تطبيقي جمعبندي شده است. تجارب دانشگاه ها نشان ميدهد جوهره اصلي فعاليت دانشگاه ها ايجاد يك نظام حمايتي است تا بتوان ايدهها و پژوهشها را به سطح تجاري سازي و خلق ثروت رهنمون شد. انواع اين حمايت ها عبارت است از: مشاوره، تسهيل تجاري سازي، كمك به صدور مجوز، حمايت از بازاريابي، پيگيري امور ثبت اختراع، ارزيابي اختراعات دانشگاهي، كمكهاي مالي، استانداردسازي، انگيزش، رسيدگي به دعاوي، تهيه اسناد حقوقي و كنترل قوانين. در نهايت دو سنخ اروپايي و آمريكايي شناسايي شده است. يافته ها نشان مي دهند در ايران، آنچه درعمل اتفاق افتاده عمدتاً ارائه مشاوره و خدمات حقوقي، يعني الگوي اروپايي بوده، نه الگوي امريكايي كه تاكيد بر كمك به تجاري سازي دارد
کليدواژگان: حقوق مالكيت فكري؛ ثبت اختراع؛ آموزش عالي؛ مالكيت فكري درون دانشگاهي؛ اختراعات دانشگاهي
توافقات ضد رقابتي در روابط توليد كننده و عرضه كننده [37]
چکيده
اگر چه مبتني بر ديدگاه سنتي روابط تجاري توليد كننده و عرضه كننده مشمول اصل آزادي قراردادي است، اما حقوق رقابت در راستاي جلوگيري از موانع ورود به بازار و كاهش انحصار اقتصادي فعالان، اقدام به ايجاد محدوديت هايي در اين زمينه نموده است. در اين مقاله تلاش شده است با توجه به نو ظهور بودن مفاهيم حقوق رقابت، متون قانوني تصويب شده در ايران با نمونه هاي مشابه ساير كشور ها مورد مقايسه قرار گيرد و بر مبناي ارزيابي مصاديق اين نوع توافقات و آثار هريك، نقاط ضعف و قوت متون قانوني ايران تبيين گردد. مطالعات صورت گرفته نشان مي دهد رويكرد مورد پذيرش و مقبول، تحليل آثار توافقات ضد رقابتي و عدم اتكاي صرف به قالب آن ها است.
کليدواژگان: حقوق رقابت، توافقات ضد رقابتي، تعيين حداقل قيمت فروش، تثبيت قيمت، توافقات عرضه
مطالعه تطبيقي روند تحول نظام توثيق اموال [38]
چکيده
امروزه نهادهاي توثيقي در مجموعهي حقوق قراردادها نقش ارزندهاي را ايفا مينمايند، چرا كه تامين توان مالي متعاقدين در پذيرش تعهدات متقابل اصولا با تحصيل اعتبار از بنگاههاي اقتصادي صورت ميپذيرد و اعطاي تسهيلات مالي از سوي اين بنگاهها به پيدايش اطمينان از پاسخ دهي به روشهاي تضمين بازپرداخت مبالغ دريافتي مربوط ميشود. عدم كفايت يا كارآيي نظامهاي سنتي توثيق باعث شده است كه هم زمان با شكل گيري حقوق جديد قراردادها، طراحي الگوهاي نوين توثيق توجه نظامهاي حقوقي را به خود جلب نمايد. تاثير غيرقابل انكار ساختار و روش تضمين از طريق اموال بر توسعهي سرمايه گذاري موجب شده است كه الگوهاي مختلفي مورد بررسي قرار گيرد. در اين ميان دو الگوي مبتني بر اصول مشابه بيش از همه مورد توجه قرار گرفته است؛ الگوي وحدت نظام توثيقي و الگوي نظام توثيقي تخصصي. مطالعهي تطبيقي تحولات نظامهاي توثيقي نشان ميدهد كه مرحلهي سنتي و محدود نظام توثيق با ابزار بسترساز نهادهاي ميانه به سوي نظام واحد توثيقي در حال تحول است. حقوق ايران نيز علي رغم متون قانوني بازدارنده توسعهي نظام توثيق اموال، در عمل روندي رو به پيشرفت دارد.
کليدواژگان: توثيق اموال منقول، توثيق اموال غير منقول، توثيق مال آينده، توثيق مال غيرمادي، توسعه ي اقتصادي، الگوي وحدت نظام توثيقي، الگوي نظام توثيقي تخصصي
شناسايي اصول تفسير تريپس در هيئت حل اختلاف سازمان تجارت جهاني[39]
محسن صادقي ، نرگس گلپايگاني
چکيده
موافقت نامه تريپس يكي از موافقت نامه هاي لازم الاتباع سازمان تجارت جهاني است؛ بنابراين دعاوي ناشي از اختلاف ميان اعضا نيز در مرجع حل اختلاف همين سازمان بررسي مي شود. يكي از ويژگي هاي متمايز اين موافقت نامه نسبت به ديگر موافقت نامه ها و كنوانسيون هاي سازمان تجارت جهاني، بيان حداقل ها وپيش بيني اختيار كشورها در تنظيم قوانين داخلي خود با درنظر گرفتن استانداردها و متناسب با شرايط و مقتضيات سياسي و اجتماعي و اقتصادي آنها مي باشد. در هر حال روشن است كه برداشت كشورها از مواد مختلف يكسان نيست و همين موضوع اغلب سبب بروز اختلاف هايي ميان اعضاي سازمان تجارت جهاني در حوزه مالكيت فكري شده است. با توجه به اين مسئله كه يكي از اهداف تجارت بين الملل بالابردن قابليت پيش بيني اوضاع و احوال است، شناسايي شيوه تفسير مرجع حل اختلاف سازمان تجارت جهاني از موافقت نامه تريپس مي تواند رهنمود مناسبي براي كشورها در استحكام هرچه بيشتر قوانين، در وهله نخست براي پيشگيري از بروز اختلاف و در صورت بروز دعوا، در وهله بعدي بالابردن ضريب موفقيت در مرجع حل اختلاف باشد.
کليدواژگان: اصول تفسير؛ سازمان تجارت جهاني؛ كنوانسيون وين؛ مرجع حل اختلاف سازمان تجارت جهاني؛ موافقت نامه تريپس
بررسي فقهي- حقوقي مسئوليت تضامني در شركت هاي تجاري [40]
چکيده
نتيجه بررسي مسئوليت تضامني در انواع شركت هاي تجاري اين است كه از نوع مسئوليت قراردادي است و ماهيت آن، تعهد به نفع شخص ثالث است. سير قانونگذاري و نظر مشهور فقهاي اماميه راجع به اثر ضمان، راجع به پذيرش مسئوليت تضامني قراردادي در حقوق فعلي ايران، ابهام ايجاد كرده است. قبل از پيروزي انقلاب اسلامي در موارد متعددي به ضمانت تضامني تصريح شده بود. پس از آن، قانونگذار برخي از موارد مسئوليت تضامني قانوني را حذف و در بعضي موارد بدان تصريح كرده است. با بررسي اين موضوع، اين نتيجه به دست مي آيد كه قانونگذار مسئوليت تضامني قانوني را پذيرفته است. بنابراين مسئوليت تضامني قراردادي نيز مخالف شرع و قانون نيست؛ زيرا ايراد فقها مبني بر عدم امكان استقرار يك دين بر دو ذمه در يك زمان، مسئوليت تضامني قانوني را هم شامل مي شود. بنابراين شركت هاي تجاري با مسئوليت تضامني قراردادي از نظر فقه و حقوق قابل توجيه است.
کليدواژگان: شركت تضامني، مسئوليت تضامني قراردادي، مسئوليت تضامني قانوني، نقل ذمه به ذمه، ضم ذمه به ذمه
امير صادقي نشاط
چکيده
بحث سرقفلي در واحدهاي تجاري واقع در مختصات جغرافيايي، بحثي روشن و احكام آن در فقه، قوانين و آراي محاكمداراي سابقه است. اما با ظهور فروشگاه هاي مجازي، در كنار بحث هاي معمول در حقوق اينترنت، مانند علامت تجاري و نام هاي دامنه، اين بحث هم مي تواند مطرح باشد كه يك واحد تجاري الكترونيك به اجاره داده شود. در اين صورت مباحثي مانند سرقفلي و حق كسب و پيشه نيز قابل طرح خواهد بود. گرچه تاكنون چنين چيزي در عمل معمول و رايج نشده است، ولي امكان آن با رواج و رونق فروشگاه هاي مجازي در آينده وجود خواهد داشت. در اين مقاله به شرح و تبيين اين مسئله، به ويژه جدا سازي آن از مسائل پيراموني در محيط اينترنت و بيان احكام آن مي پردازيم.
کليدواژگان: حق كسب و پيشه؛ سرقفلي؛ فروشگاه مجازي؛ نشاني الكترونيك؛ نام دامنه
وثيقه شناور در نظام حقوقي كامن لا[41]
رضا طجرلو ، هادي شعباني
چکيده
در اين مقاله وثيقه دارايي در گردش در نظام حقوقي كامن لا كه به وثيقه شناور موسوم است، بررسي شده است. هدف، معرفي راهكاري براي توثيق دارايي در گردش بازرگانان بود و در اين مسير با پرسش هايي رو به رو شديم؛ از آن جمله، مفهوم وثيقه شناور چيست، معايب و مزايا و نيز احكام و آثار نهاد يادشده كدام است. نتيجه اين بود كه وثيقه شناور هم تضمين مناسبي براي دارنده وثيقه فراهم مي آورد و او را به وصول طلب خويش مطمئن مي سازد و هم از وثيقه گذار حمايت مي كند تا از استفاده از اموال خود محروم نشود. از اشخاص ثالث نيز در اين نهاد حمايت كافي صورت مي گيرد. افزون بر اين، به وثيقه گرفتن دارايي در گردش از سوي وام دهندگان و به ويژه بانك ها مي تواند موجب به جريان افتادن سرمايه هاي راكد داخلي و جذب سرمايه گذاري خارجي شود و به اجراي سريع تر پروژه هاي عظيم و توليد بيشتر و در نتيجه ايجاد بازار كار بهتر و رفاه و توسعه بينجامد.
کليدواژگان: تبلور، جريان عادي تجارت، دارايي در گردش، وثيقه ثابت، وثيقه شناور
مطالعه تطبيقي وثيقه دارايي در گردش[42]
سيامك ره پيك ، سيدمرتضي قاسم زاده ، هادي شعباني كندسري
چکيده
هدف از انجام تحقيق حاضر، بررسي امكان توثيق دارايي در گردش بدهكاران بوده كه از طريق مطالعه تطبيقي نهاد وثيقه شناور در نظام كامن لا با تاكيد بر مباني فقهي و حقوقي كشورمان صورت گرفته است. در اين پژوهش، اين پرسش مطرح شده است كه مفهوم، ويژگي ها، احكام و آثار وثيقه شناور در حقوق انگليس چيست و آيا پذيرش اين نهاد بر اساس مباني فقه شيعه و حقوق ايران امكان پذير است يا خير. نتيجه به دست آمده اين بود كه وثيقه شناور براي توثيق دارايي در گردش بدهكاران راهكارهايي را ارائه مي دهد كه هم از طلبكار پشتيباني كند تا او را به وصول طلب خود مطمئن سازد و هم از وثيقه گذار، تا از استفاده از اموال در گردش خود محروم نشود و تجارت وي فلج نگردد. حاصل مطالعات و پژوهش هاي يادشده در مباني حقوق ايران و فقه اماميه بررسي و تحليل شده و اين نتيجه را نشان داده است كه توثيق دارايي در گردش، مغايرتي با مباني فقه شيعه و حقوق ايران ندارد و به همين دليل، تهيه و تصويب قانوني جامع در خصوص توثيق دارايي يادشده به قانون گذار پيشنهاد شده است.
کليدواژگان: تبلور؛ جريان عادي تجارت؛ دارايي در گردش؛ دسته دارايي؛ غرر؛ مال آينده؛ وثيقه (شناور، ثابت
تحليلي بر حقوق بخش تعاوني: بخش تعاوني؛ خيال، نه واقعيت[43]
احد قلي زاده
چکيده
در اين تحقيق حقوق بخش تعاوني با عناوين كلي تعاوني به عنوان يك بخش اقتصادي، ماهيت تعاوني ها و اتحاديه هاي تعاوني، و آسيب هاي قانون به حقوق و كاركرد عادي تعاوني ها بررسي و تحليل مي شود. درنهايت با تحليل هاي انجام شده، اين نتيجه به دست آمده است كه با توجه به اشكالات ساختاري و حقوقي مطرح شده با نگه داشتن شركت هاي تعاوني، بخش تعاوني و بقيه محتويات آن شامل وزارت تعاون، اتاق هاي تعاون، اتحاديه هاي تعاوني، صندوق تعاون و بانك توسعه تعاون و همچنين كليه اولويت هاي درنظر گرفته شده براي تعاوني ها بايد حذف شوند و قانون اساسي، قانون بخش تعاوني، و قانون سياست هاي اصل 44 بايد به نحو مناسب اصلاح گردند.
کليدواژگان: اتاق تعاون؛ اتحاديه تعاوني؛ بانك توسعه تعاون؛ حقوق بخش تعاوني؛ شركت تعاوني؛ صندوق تعاون؛ قانون اساسي؛ قانون بخش تعاوني؛ قانون سياست هاي اصل 44؛ وزارت تعاون
رژيم حقوقي و ترتيبات مالي در قراردادهاي بالادستي در صنعت نفت[44]
حسين زحمتكش
چکيده
با توجه به اهميت و ضرورت سرمايه گذاري هاي كلان در عرصه نفتي، از ديرباز به چارچوبهاي حقوقي و مالي كه تنظيم كننده رابطه كمپاني هاي معظم سرمايه گذار و كشورهاي نفتي سرمايه پذيرند، توجه شده است. پژوهش حاضر برآن است تا با نگاهي به تاريخ سرمايه گذاري هاي نفتي از دوران استعمار تاكنون، چارچوب هاي عامي را كه روابط دولت هاي سرمايه پذير و كمپاني ها درون آن تعريف مي شوند، بررسي كند و سير تحول قراردادهاي بالادستي در يك صد سال اخير در حوزه سرمايه گذاري هاي نفتي را نشان دهد. پژوهش حاضر نمايانگر آن است كه تحول چارچوب هاي حقوقي قراردادهاي نفتي برخلاف تصور رايج بيش از آنكه برآمد تحولات سياسي باشد، محصول شرايط خاص عيني ميدان هاي نفتي است؛ افزون بر اين، چارچوب هاي عام حقوقي نقش چنداني در تنظيم ساختار مالي قراردادها ايفا نمي كنند.
کليدواژگان: امتيازات؛ ترتيبات مالي؛ رژيم حقوقي؛ مشاركت تجاري
ماهيت و معاملات واحدهاي كاهش انتشار گواهي شده[45]
مجيد غمامي ، سياوش سفيداري
چکيده
مكانيزم توسعه پاك مندرج در پروتكل كيوتو، تنها مكانيزمي است كه با هدفي دوجانبه، اعضاي غيرضميمه «ب» از پروتكل كيوتو، به ويژه كشورهاي درحال توسعه، تواناييِ مشاركت در آن را دارند. واحدهاي كاهش انتشار گواهي شده حاصل از فعاليت پروژه اي مكانيزم يادشده، واحدهاي قابل معامله اي هستند كه معمولاً از سوي مشاركت كنندگانِ اين پروژه ها به فروش مي رسند. در خصوص ماهيت اين واحدها ديدگاه هاي متفاوتي وجود دارد، ولي نظر جامعي در اين خصوص ارائه نشده است. همچنين معاملاتي كه بر روي اين واحدها صورت مي گيرد، از تنوع و انعطاف بسيار بالايي برخوردار بوده، ممكن است تحت تاثير ماهيت اين واحدها قرار گيرد. در اين نوشتار سعي شده است تا ماهيت واحدهاي پيش گفته با نقد و بررسي ديگر ديد گاه هاي ارائه شده، تبيين و سپس، انواع متعارف معاملات واحدهاي كاهش انتشار گواهي شده و نيز مزايا و معايب هريك از معاملات يادشده در حد امكان بيان شود.
کليدواژگان: پروتكل كيوتو؛ روش هاي تعيين قيمت؛ كاهش انتشار گازهاي گلخانه اي؛ مزايا و معايب معاملات واحدهاي كاهش انتشار گواهي شده؛ مكانيزم توسعه پاك
طراحي چارچوب قراردادهاي مشاركت در درآمد در فرض تغيير شرايط مهم اقتصادي پروژه[46]
سيد نصرالله ابراهيمي ، مونا آقاسيدجعفركشفي
چکيده
بر اساس رويه صنعت بالادستي نفت و گاز در برخي كشورهاي نفت خيز، قراردادهاي خدماتي مانند بيع متقابل در ايران، فضاي مناسبي براي توسعه ميدان هاي نفتي فراهم نموده است. باوجوداين، در برخي زمينه ها، از جمله ذخاير و سازه هاي مشترك، ميدان هاي واقع شده در آب هاي عميق يا نسل دوم و سوم يك ميدان نفتي ممكن است به سازوكارهاي قراردادي جذاب تري از ديدگاه شركت هاي سرمايه گذار خارجي نياز باشد. در اين راستا، قالب قراردادي مشاركت در درآمد، با حفظ حاكميت و مالكيت بر منابع و محصولات، به ايجاد تعادل ميان منافع كشور ميزبان/ شركت ملي نفت و شركت سرمايه گذار خارجي نائل مي آيد.
کليدواژگان: بازپرداخت هزينه ها؛ شركت سرمايه گذار؛ قيمت نفت؛ ميدان هاي نفت و گاز؛ نرخ بازگشت سرمايه؛ نرخ توليد
امكان سنجي تعميم عقد مضاربه به تمام فعاليت هاي تجاري[47]
حسين داورزني ، سيد محمد رضوي
چکيده
فقيهان، عقد مضاربه را با وجه نقد و فقط در صورتي صحيح مي دانند كه عملياتي كه توسط عامل انجام مي شود عمليات تجاري باشد، و سود آن بايد از راه تجارت به دست آيد. اين كه مراد از عمليات تجاري چيست محل ترديد است. به نظر مي رسد با توجه به فلسفه تاسيس عقد مضاربه و استفاده از عمومات وجوب وفاي به عقود و اطلاقات موجود مي توان نوع عملياتي كه عامل براي تحصيل سود انجام مي دهد را به همه انواع فعاليت هاي مشروع و قانوني اقتصادي تسري داد.
کليدواژگان: مضاربه، شركت، عامل، تجارت
حقوق عمومی و اساسی 6-
تحليل حقوقي ماده 107 قانون برنامه پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران: شرايط تشكيل گروه اقتصادي با منافع مشترك[48]
محمد عيسائي تفرشي ، حميد كبيري شاه آباد
چکيده
قانونگذاركشورما در سال 1389 به پيروي از كشورهاي پيشرفته، درقالب ماده 107 قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه، زمينه تشكيل نهاد اقتصادي حقوقي جديد (گروه اقتصادي با منافع مشترك)را براي انجام فعاليت هاي اقتصادي و تجاري مشترك فراهم كرد.
نگارندگان ضمن انتقاد از جاي دادن مقررات واحكام ناقص مربوط به«گروه اقتصادي با منافع مشترك»در قانون برنامه پنج ساله كه قانوني موقتي است، پس از بيان پيشينه گروه اقتصادي با منافع مشترك و ضرورت پيش بيني آن و همچنين مقايسه آن با نهادهاي مشابه ديگر،به تحليل ماده مذكور صرفاً در مبحث شرايط تشكيل گروه پرداخته و با بررسي مقررات مربوط در قانون فرانسه ودستورالعمل جامعه اروپا، ديدگاه خود را همراه با پيشنهادهايي ارائه داده اند.
اين نهاد تقريباًهمان كاركرد مشاركت انتفاعي (جوينت ونچر) را كه فاقد شخصيت حقوقي استدارد؛ لكن به لحاظ مسووليت اعضا در مقابل اشخاص ثالث، ممكن است با آن تفاوت داشته باشد. نهاد مذكور، با اتحاديه شركت ها (كنسرسيوم) تفاوتهايي دارد.
تشكيل گروه اقتصادي با منافع مشترك، بارعايت موازين اسلامي و اصل منع اضرار به غير و منع انحصار براي انجام فعاليت هاي تجاري وغيرتجاري در قالب شركت مدني مجاز است. قرارداد تشكيل گروه بايد كتبي ومدت آن محدود باشد ودر مرجع ثبت شركت ها به ثبت برسد. در ماده 107 مذكور براي عدم ثبت قرارداد تشكيل گروه اقتصادي با منافع مشترك در مرجع ثبت شركت ها، ضمانت اجرايي پيش بيني نشده است.
کليدواژگان: گروه اقتصادي با منافع مشترك؛ مشاركت انتفاعي؛ كنسرسيوم؛ شركت مدني؛ اصل منع اضرار به غير و منع انحصار
مباني ممنوعيت نقض حريم خصوصي در حقوق ايران و آمريكا [49]
چکيده
با توجه به اينكه نظام حقوقي ايران منبعث از احكام فقهي است، مباني حمايت از حريم خصوصي را ميتوان در فقه اسلام جست و جو كرد. حق برحريم خصوصي در نظام اسلامي با مباني مستحكمي از جمله لزوم رعايت كرامت انساني و جلوگيري از عادي شدن و شيوع بدي ها و قواعدي از جمله قاعده احترام مال مردم، قاعده تسليط، اصاله الصحه و اصاله الاباحه مورد حمايت قرار گرفته است تا فضاي لازم جهت رشد و شكوفايي استعدادهاي افراد را فراهم سازد. در كشور مدعي سردمداري حقوق بشر؛ يعني ايالات متحده آمريكا نيز اگرچه اين حق با مباني اي از جمله حقوق بشر، ليبراليسم، ارزش هاي اخلاقي و محدود كردن مداخلات دولت، مورد حمايت قرار گرفته است اما اين مباني تقريباً به فراموشي سپرده شده و حادثه يازدهم سپتامبر سال 2001 زمينه اي شد كه سردمداران اين كشور با تصويب برخي قوانين و به بهانه تقويت امنيت پايدار در برابر تروريسم، موارد جواز نقض حريم خصوصي افراد را به طور غيرقابل قبولي توسعه دهند.
کليدواژگان: حريم خصوصي، مباني، ممنوعيت تجسس، حقوق ايران و آمريكا
غيرحرفه اي؛ متعهدله ارائه اطلاعات در حقوق فرانسه[50]
عباس قاسمي حامد
چکيده
حاكميت انديشه حمايت از طرف ضعيف تر، شاخصه حقوق معاصر قراردادهايي است كه (در كشورهاي توسعه يافته ازجمله فرانسه) ميان حرفه اي و غير حرفه اي منعقد مي گردد. قانون گذار فرانسوي از اين نگاه نو بر مبناي ضرورت هاي پيش آمده و برهم خوردن تعادل و موازنه قراردادي حمايت كرده است. در حوزه نظريه تعهد ارائه اطلاعات، اين پرسش مطرح است كه بر چه مبنايي قضات و قانون گذار از طرف ضعيف تر قرارداد در مقابل طرف قوي حمايت مي كنند؟ علاوه بر آن، ملاك شناسايي طرف ضعيف تر از طرف ديگري كه در موضع برتر قرارگرفته چيست؟ مبناي اين حمايت و قاعده قابل اعمال براي شناسايي طرف ضعيـف تر در نظريه تعهدات قراردادي وپيش قراردادي، ارائه اطلاعات، درجه آگاهي و اطلاعات طرفين به نسبت يكديگر در خصوص قرارداد است. تعيين اين مفهوم كلي و عيني براي شناسايي طرف «ناآگاه» و ضعيف تر قرارداد، از سوي رويه قضايي فرانسه طرح و قانون گذار فرانسوي به طور غير مستقيم با عنوان «غيرحرفه اي» آن را پذيرفت. بر مبناي ملاك به كارگرفته شده در آراي قضايي حرفه اي، مصرف كننده اي كه در خارج از صلاحيت حرفه اي خود قراردادي را منعقد مي سازد، مي تواند از مقررات حمايتي حقوق مصرف در تعهد به ارائه اطلاعات بهره مند گردد.
کليدواژگان: تعهد ارائه اطلاعات، حرفه اي، غيرحرفه اي، متخصص، مصرف كننده
تك فرزندي، مصداق سوء استفاده از حق[51]
مصطفي جباري ، بهروز صابريان
چکيده
فرزندآوري حقي از حقوق زوجين است، حقي كه مي توانند آن را استيفا يا اسقاط كنند. حال اگر زوجين از حق فرزند آوري خود استفاده كرده و تنها يك فرزند به دنيا بياورند، آيا استيفاي حق آنان، نوعي سوء استفاده از حق، محسوب نمي شود؟ آيا مي توان پذيرفت كه والدين، «حس پدر بودن و مادر بودن» خود را ارضاء كنند اما «حس همدل داشتن» كودك همواره و در تمام زندگي او ارضاء نشده باقي بماند؟ از «نگاه كودك» به اين پرسش چه پاسخي مي توان داد؟
کليدواژگان: حق فرزندآوري، حقوق كودك، تك فرزندي، حق معنوي، سوء استفاده از حق
ضرورت دفاع از اموال خصوصي در برابر اخذ آنها ازسوي دولت براي نفع عمومي (همراه با مطالعه تطبيقي)[52]
رحيم پيلوار
چکيده
دولت كه مطابق قاعده بايد نگهبان مالكيت افراد جامعه باشد، برخي مواقع از جمله هنگام تملك اموال خصوصي براي اجراي برنامه هاي عمومي، به ادعاي مصلحتي والاتر مالكيت افراد را نقض نموده، اقدام به تملك اموال افراد مي نمايد. در دنياي كنوني به علت توسعه شهرنشيني، اين اقدام بيش از پيش فزوني يافته است و شامل مباحث مهمي به منظور سازش دادن آن با حرمت حق مالكيت فردي شده است. در مقاله حاضر به مهم ترين مباحث مربوط به اين نهاد حقوقي و ضرورت دفاع از مالكيت پرداخته ايم. به نحو مختصر بايد گفت، اخذ اموال افراد تنها به علت نفع عمومي و پس از پرداخت معوض عادلانه، پذيرفتني است.
کليدواژگان: اخذ مال؛ برنامه عمومي؛ عوض عادلانه؛ مالكيت فردي؛ نفع عمومي
دادگاه اختصاصي ويژه غيرمسلمانان و قلمرو صلاحيت آن (مقدمه اي بر مطالعه تطبيقي تعارض قوانين در حقوق موضوعه و فقه و حقوق اسلامي)[53]
مصطفي دانش پژوه
چکيده
جمعيت دارالاسلام تركيبي از مسلمانان (اكثريت)، اهل ذمه (اقليت) و مستامنان (بيگانگان) است. در اينكه دادگاه هاي عمومي دولت اسلامي از جمله صلاحيت رسيدگي به دعاوي بيگانگان و اقليت ها را دارند، بحثي نيست. بحث در اين است كه آيا در دولت اسلامي، اقليت ها كه ديني متمايز از مسلمانان دارند مي توانند دادگاه اختصاصي و ويژه داشته باشند و با فرض مثبت بودن پاسخ، آيا اين دادگاه ها صلاحيت رسيدگي به دعاوي بيگانگان و حداقل بيگانگان هم كيش خود را دارند؟
مقاله حاضر با بازخواني ادله و متون فقهي مربوط و با پاسخ مثبت به پرسش هاي پيش گفته، گوشه اي از صلاحيت بين المللي دادگاه هاي دولت اسلامي را به عنوان پيش شرط تحقق سيستم حل تعارض قوانين در فقه و حقوق اسلام نشان داده است.
کليدواژگان: دادگاه هاي اختصاصي؛ دادگاه هاي عمومي؛ دعاوي اهل ذمه؛ صلاحيت الزامي؛ صلاحيت تخييري