مركز تحقيقات قوه قضاييه قم
تحقيق از: سيد مهدي ميرداداشي
مواد قانوني: مواد 1129 و 1130 قانون مدني
ماده 1129: «در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن ميتواند براي طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم، شوهر او را اجبار به طلاق مينمايد. همچنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.»
ماده 1130: «در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وي ميتواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند؛ چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه ميتواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده ميشود.»
نوع اشكال: خلاء قانوني
* توضيح:
در شرايط خاصي، اختيار طلاق از مرد گرفته شده و بر عهده قاضي گذاشته ميشود، بحث اين است كه چنين طلاق بائن است يا رجعي؟
اين مسئله نسبتاً مهم، در قانون مدني به سكوت برگزار شده كه شايسته است قانونگذار به نحوي اين نقص را برطرف نمايد.
لازم به ذكر است كه مصاديق طلاق قضايي در قانون مدني را ميتوان در سه بند جاي داد:
1. مورد ماده 1029 ق.م. (و شوهر مفقودالاثر).[1]
2. مورد ماده 1129 ق.م. (ترك يا عجز از انفاق).
3. مورد ماده 1130 ق.م. (عسر و حرج زوجه).
به نظر ميرسد در مورد دو ماده اخير، زماني كه طلاق از طرف مرد به اجبار حاكم واقع ميشود را نيز بتوان جزء مصاديق طلاق قضايي بر شمرد.
در مورد بند اول (طلاق همسر غايب مفقودالاثر) قانونگذار در ماده 1030 قانون مدني[2]تكليف را روشن نموده و مقرر داشته است كه اين طلاق رجعي خواهد بود، همان طوري كه فقهاي اماميّه نيز به آن تصريح كردهاند؛[3] ولي در مورد بند دوم و سوم از مصاديق طلاق قضايي، قانونگذار اشارهاي به ماهيت طلاق واقع شده از سوي دادگاه نكرده است. ممکن است از مجموع مواد قانون مدني به ويژه ماده 1145 كه اقسام طلاق بائن را بر شمرده و طلاق قضايي را در اعداد آنها نياورده، اين گونه برداشت شود كه طلاق قضايي بائن نيست. بنابراين، قانونگذار ماهيت حقوقي طلاق قضايي را بيان كرده است.
اما به نظر ميرسد كه آنچه در ماده 1145 قانون مدني آمده ناظر به موارد عادي طلاق است كه براساس ماده 1133 همان قانون از طرف مرد و با اختيار وي انجام ميگيرد. همچنان كه در نظريه مشورتي اداره حقوقي نيز بيان شده است.[4]
سكوت قانونگذار به نوبه خود باعث پيدايش اختلاف نظرهايي در ميان حقوقدانان شده است. از ميان فقها به نظر ميرسد جز برخي از فقهای معاصر كسي اصولاً معترض اين مسئله نشده است.[5]
به عقيده برخي از نويسندگان حقوقي، آنچه كه ميتواند مستند فتواي بائن بودن طلاق قرار گيرد آن است كه:
اولاً: بائن بودن، مقتضاي اصل اوليه در طلاق است؛ چرا كه بعد از بينونت و جدايي، در صحت رجوع شوهر در زمان عده ترديد است و متقضاي استصحاب، استمرار بينونت بين زوجين خواهد بود.[6]اگر گفته شود در صورت شك، اصل رجعي بودن است؛ زيرا كه ميتوان به وسيله اصل عدم، هر يك از عناوين ششگانهاي كه سبب بائن طلاق ميگردد را نفي كرد و در نتيجه رجعي بودن را ثابت كرد؛ خواهيم گفت اين از اصول مثبة خواهد بود كه حجت نميباشد.[7]
ثانياً: مهمترين و بلكه يگانه هدف شارع از جعل ولايت بر طلاق، نجات و رهايي زن از بند زوجيت فردي است كه به وظايف قانوني خود عمل نكرده است. بنابراين، تأمين اين هدف تنها با بائن بودن میسر خواهد بود، چه در غير اين صورت نقض غرض خواهد شد. فرض كنيم شوهر بتواند با يك لبخند ساده، وضع را به همان شكل اول برگرداند آيا اين به بازي گرفتن دادگاه نيست، مخصوصا تعابيري كه در برخي از روايتهاي مربوط به طلاق حاكم وارد شده، استدلال فوق را تقويت ميكند. به عنوان نمونه، در روايت ابابصير از امام صادق (عليهالسلام) راجع به امتناع شوهر از پرداختن نفقه آمده است: «كان حقاً علي الامام أن يفرق بيتهما.»[8]بر امام لازم است كه بين ايشان جدايي افكند.
در اين جا لازم است به تبصره ماده 8 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 اشارهاي داشته باشيم: «طلاقي كه به موجب اين قانون و براساس گواهي عدم امكان سازش واقع ميشود فقط در صورت توافق كتبي طرفين در زمان عده قابل رجوع است.» اين تبصره، اصل را در اطلاق (اعم از آن كه از سوي مرد انجام گرفته باشد يا با درخواست زوجه و از طريق دادگاه انجام شده باشد) بائن معرفي ميكند، مگر در صورت توافق طرفين كه قابل رجوع خواهد بود.
با اين رويكرد، برخي از حقوقدانان معتقدند كه حكم مندرج در تبصره ماده 8 قانون حمايت خانواده، با مفهوم رجوع پیشینه آن در فقه تعارض دارد؛ پس در وضع كنوني لازمالرعايه نيست، زيرا طبق ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص، دعاوي راجع به نكاح و طلاق در صلاحيت دادگاه خاص شرعي است و چنين دادگاهی تابع احکام شرعی است و اشاره به چنین صلاحيتي نسخ ضمنی قواعدي است كه با موازين فقهي تعارض دارد، و با اين وضع طلاق قضايي در همه حال رجعي است، منتها در جایيكه طلاق به درخواست زن انجام ميشود رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومي روبرو است.[9]
احتمال دارد گفته فوق در مورد نسخ ضمني تبصره ماده 8 قانون حمايت خانواده در مورد طلاق واقع شده از سوي مرد قابل پذيرش باشد؛ ولي در مورد طلاق واقع شده از سوي دادگاه و به درخواست زن، قابل قبول نباشد، زيرا بائن بودن طلاق قضايي امري خلاف شرع نيست تا نسخ ضمني شده باشد، همان طور كه برخي از فقهاي معاصر به آن فتوا دادهاند.[10]
در مقابل، برخي از نويسندگان حقوقي، نظريه رجعي بودن طلاق قضايي به شكل مشروط را تقويت كرده و گفتهاند مقتضاي عموم آيه «وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إِنْ أَرَادُواْ إِصْلاَحًا»[11] رجعي بودن هر طلاقي است مگر اين كه يكي از عناوين شش گانه بر آن منطبق باشد. بنابراین تا وقتی که طلاق حاکم منطبق با یکی از عناوین ششگانه نباشد طلاق رجعي خواهد بود، منتها تا زماني كه موجب اين طلاق (اعم از عجز يا امتناع شوهر از نفقه يا عدم حسن معاشرت و حرج و……) از بين نرفته، رجوع مرد بيتأثير خواهد بود. ولي در هر حال، ساير آثار طلاق رجعي از قبيل حق توارث زوجين از يكديگر يا استحقاق زوجه نسبت به نفقه در ايام عده ثابت خواهد بود.
رويه عملي محاكم در مقام صدور حكم طلاق طبق ماده 1130 قانون مدني، آن است كه سعي ميكنند طلاق را به صورت خلع در آوردند تا بدين جهت طلاق بائن باشد.[12] اين معنا مطابق نظر برخي از فقهاي معاصر نيز ميباشد.[13] بعضي از فقها نيز فرقي بين طلاق قضايي و طلاق واقع شده از
سوي مرد قائل نيستند و معتقدند كه حسب مورد ممكن است طلاق قضايي رجعي يا بائن باشد.[14]
.