انتقال دین در عقد ضمان و صحت و بطلان تعلیق در آن (منتشر در پیام آموزش شماره40)

جواد قشمی

(کارشناس حقوق قضایی و مدیر اجرای احکام دادگاه عمومی بزینه رود)

چکیده                                                                                   

عقد ضمان یکی از عقود اسلامی است که نسبت به سایر عقود، بیشتر مبتلا به جامعه می‌باشد. ضمان در معنی تعهد و مسئولیت به پرداخت دین دیگری است که طرف ایجاب (ضامن) و طرف قبول (مضمون‌له) نامیده می‌شود. به نظر فقهای امامیه چون ضمان مأخوذ از ضمن است نتیجه آن نقل ذمه به ذمه است که در اثر آن ذمه مضمون‌عنه به ضامن منتقل و خود بری‌الذمه می‌شود، ولی به عقیده غیر امامیه ضمان مأخوذ از ضم است و مضمون‌عنه و ضامن مسئولیت تضامنی عرضی در ادای دین به مضمون‌له دارند و تنجیز در عقد ضمان نیز از شرط صحت آن بوده و چنان‌چه در حقیقت انشاء و مُنشاء که همان نفس تعهد و مسئولیت در ضمان می‌باشد، تعلیقی به وجود آید، موجب بطلان آن است، با این تفاوت که التزام به تأدیه در ضمان را می‌توان معلق نمود و مسأله ادا اعم از ادای حال، معلق یا مشروط، داخل در حقیقت ضمان نبوده و ذکر این شرط به واسطه «المومنون عند شروطهم» لازم الوفاء و نافذ است.

کلید واژه‌ها: ضمان، تنجیز، ذمه، انشاء، مُنشأ، التزام، تعلیق

درآمد

ضمان از عقود اسلامی و متکی به منابع فقهی (قرآن، سنت، اجماع، عقل) است و با اجرای ضوابط دقیق آن می‌توان روابط حقوقی افراد جامعه را تحت پوشش قرار داد تا سلامت مالی در روابط تجاری و اقتصادی بین افراد ایجاد گردد. در اسلام اصل ضمان به عنوان یک مسأله عقلایی پذیرفته شده و حکم امضایی اسلام محسوب می‌شود و مفهوم ضمان به عنوان اصطلاح متعارف در قلمرو فقه و حقوق، خصوصاً در ابواب معاملات، حقیقتی واحد به معنی تعهد، مسئولیت و التزام است. در این نوشتار به ماهیت عقد ضمان و نحوه انتقال دین از مضمون‌عنه به ضامن و شرایط صحت و بطلان در تعلیق ضمان می‌پردازیم.

تعریف عقد ضمان

واژه «ضمان» (به فتح ضاد) از ریشه «ضمن» مشتق شده و در فرهنگ‌‌های لغت به معنی «قبول مسئولیت و تعهد، پذیرفتن، بر عهده گرفتن دین دیگری و یا التزام به آن» آمده است و گاه در مقابل نفس به ضمان تعبیر گردیده است. (دهخدا؛ 1385، ج2، ص1921)

در فقه نیز از ضمان دو تعبیر شده است؛ ضمان به معنی اخص همان تعهد به مال است که در ذمه دیگری قرار دارد و با ایجاد عقد ضمان به شخص ضامن منتقل می‌شود و ضمان به معنی اعم عبارت از عقد ضمان، عقد کفالت و عقد حواله است و حتی فرمایش رسول اکرم (ص) مبنی بر این‌که «الزعیم غارم» صرفاً اختصاص به عرف قبیله­ای ندارد بلکه با عنایت به این‌که اسلام، دینی جهانی است، حکم روی عنوان ضمان رفته و مفهوم جامعیت ضمان در اشکال مختلف همان اصل تعهد و مسئولیت است که در کلیه عرفها، مورد پذیرش قرار گرفته است. (بجنوردی؛ 1385 صص 2و39)

در نتیجه عقد ضمان حقیقت واحدی است عبارت از نفس تعهد و مسئولیت و استقرار وجود اعتباری شیء در ذمه می‌باشد، لیکن ضمان گاه با اراده شخص است و گاه بر وضع شرع، لذا اراده در ضمان عقدی، مؤثر و در ضمان قهری بی‌تأثیر است.

در این نوشتار عقد ضمان به معنی اخص مورد نظر است که در ماده 684 قانون مدنی(ق. م) این‌گونه تعریف شده است: «عقد ضمان عبارت است از این‌که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است، بر عهده بگیرد که متعهد را ضامن و طرف دیگر را مضمون‌له و شخص ثالث را مضمون‌عنه یا مدیون اصلی گویند.»

1- محقق در شرایع ضمان عقدی را این‌گونه تعریف می‌کند «هو عقد شُرِّعَ بمالٍ او نفسٍ» و آن عقدی است که برای تعهد مال یا نفس تشریع می‌گردد.

ماهیت عقد ضمان

در خصوص ماهیت عقد ضمان بین فقهای امامیه و عامه اختلاف‌نظراست؛ فقهای امامیه معتقدند که ضمان مأخوذ از ضمن است و نتیجه آن، نقل ذمه به ذمه است که در آن ذمه مدیون اصلی بری شده و به ذمه ضامن منتقل می‌شود. قانون مدنی هم متخذ از این‌نظر است، ولی غیر امامیه ضمان را ضم ذمه به ذمه می‌دانند و معتقدند که در عقد ضمان ذمه مدیون به ذمه ضامن پیوند می‌خورد و ضمیمه می‌شود. در نتیجه ضامن و مضمون‌عنه هر دو در مقابل مضمون‌له مدیون می‌شوند. مال موضوع دین ممکن است عین (مثل پول باشد) یا منفعت یا انجام‌دادن کار، مشروط بر این‌که مباشرت مدیون شرط نباشد زیرا با شرط مباشرت، قابلیت ضمان از بین می‌رود و نیز پار‌ه‌ای از تعهدات غیرمالی مانند حضانت، تمکین، ولایت و امثال آن‌را نمی‌توان ضمانت کرد، زیرا این تکالیف قابل انتقال بر ذمه ضامن نیست. (مدنی، 1386، ج 5، ص 204)

اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه در تعریف ضمان به معنای تعهد و مسئولیت اتفاق نظر دارند و معتقدند در صورتی که ضمان به طور صحیح واقع شود، آثاری بر آن مترتب خواهد شد:

1- حق و طلب بستانکار و تعهدی که بر عهده بدهکار به نفع بستانکار است، بر عهده ضامن منتقل می‌شود؛

2- بدهکار اصلی در مقابل بدهی که به نفع بستانکار بر عهده داشت، بری‌ءالذمه می‌شود؛

3- بستانکار حق رجوع به بدهکار اصلی را ندارد و حق مطالبه او از بدهکار اصلی ساقط می‌شود؛

4- رابطه حقوقی بین بستانکار و بدهکار اصلی زایل می‌شود؛

5- رابطه حقوقی بین بستانکار و ضامن برقرار می‌شود؛

6- اگر بستانکار، بدهکار اصلی را نسبت به بدهی‌اش، ابراء نماید، ضامن بری‌ء‌الذمه نمی‌شود، ولی اگر ضامن را ابراء نماید، ضامن و بدهکار اصلی بری‌ء‌الذمه می‌شوند.  (موسوی بجنوردی؛ 1385، ص 39)

در موارد فوق نقل ذمه به ذمه به عنوان محور اصلی است و این اثر نزد فقهای امامیه نقش چشمگیری داشته، از آن به عنوان عنصر ضمان و جزء حقیقت آن نام برده و فقدان این اثر را موجب انتفای ضمان دانسته‌اند. با توجه به مفاد ماده 698 ق. م که «بعد از این‌که ضمان بطور صحیح واقع شد ذمه مضمون‌عنه بری و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود» شرایطی را به شرح زیر می‌توان برای صحت عقد ضمان در نظر گرفت.

1- ایجاب از طرف ضامن است به هر چیزی که قولاً یا عملاً دلالت بر آن کند؛

2- قبول از طرف مضمون‌له به طریق فوق؛

3- ضامن باید بالغ و عاقل باشد؛

4- ضامن باید مختار باشد و ضمان مکره باطل است؛

5- محجور به واسطه سفاهت نمی‌تواند ضامن باشد؛

6- ضامن مملوک نمی‌تواند ضامن شود، مگر با اذن مولای خود؛

7- ضمان باید منجز باشد و مشروط به امری نباشد؛

8- مضمون‌عنه به طور ثابت یا متزلزل مدیون باشد؛

مجنون ادواری می‌تواند در حال افاقه ضامن شود، مشروط بر این‌که ضمان در زمان افاقه احراز شود و سفیه هم با اذن قیم می‌تواند ضمانت کند مشروط بر این‌که قیم این ضمانت را مصلحت او بداند. (مدنی؛ همان، ص 207) ورشکسته نیز می‌تواند ضامن دین دیگری شود ولی نمی‌تواند تا پایان کار ورشکستگی به تعهد خود عمل کند. (بند 2 ماده 423 قانون تجارت) و مضمون‌له نیز در زمره طلبکاران قرار نمی‌گیرد و در صورتی که از ورشکستگی ضامن آگاه نباشد می‌تواند ضمان را فسخ و به مضمون‌عنه مراجعه کند و ورشکستگی مضمون‌له در صورتی مانع نفوذ عقد است که ناقل ذمه باشد و در ضمان وثیق‌های ورشکستگی اثر ندارد. (کاتوزیان، ص 452)

9- ذمه ضامن مشغول به مضمون‌عنه به مثل دینی که ضمانت کرده است نباشد؛

10- ضامن و مضمون‌عنه و دین در واقع معین باشند و ابهام و تردیدی در آن نباشد. (حائری شاه باغ؛ 1382، ج 2، ص625)

اداره حقوقی قوه قضاییه در خصوص انتقال ذمه مضمون‌عنه به ضامن طی نظریه شماره 1097/44-18/10/1344 اظهار می‌دارد: «پس از وقوع عقد ضمان به نحو صحت، ذمه مدیون به صراحت ماده 698 ق. م بریء می‌گردد و ذمه ضامن در مقابل محکوم‌له مشغول می‌شود و عدول ضامن از ضمانت موردی ندارد و در صورت امتناع ضامن از تأدیه دین، توقیف اموال ضامن بلااشکال است.» و در نظریه دیگر به شماره 4713/7-17/5/1380 آمده است: «با توجه به ماده 698 ق. م چنان‌چه ضمان به طور صحیح واقع شده باشد، ذمه مضمون‌عنه بری و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود و لذا فوت مضمون‌عنه تأثیری در اشتغال ذمه ضامن نسبت به پرداخت دین ندارد. (معاونت پژوهشی تدوین و تنقیح قوانین و مقررات، 1384، ص 297)

تنجیز عقد ضمان

از آنجا که ضمان نوعی عقد است، شرط تنجیز در آن معتبر است و تسالم اصحاب بر تنجیز عقود است. عد‌ه‌ای مانند علامه (ره) در کتاب قواعد، این امر را اجماعی می‌دانند و گروهی مانند شیخ الطائفه(ره) قایل به مسأله تعبد در مقام هستند. حقیقت ضمان در همه اعصار، واحد است و مسأله تنجیز در عقد ضمان مانند سایر عقود از مسلّمات می‌باشد. با توجه به ماده 189 ق. م که مقرر می‌دارد «عقد منجز آن است که تأثیر آن حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلّق خواهد بود»، هر عقدی اثر مخصوصی دارد که طرفین برای کسب آن اقدام به انعقاد عقد می‌کنند و این اثر را مقتضای عقد گویند. هرگاه عقد بدون قیدی منعقد شود و مقتضای آن بلافاصله پس از عقد ایجاد گردد، طرفین می‌توانند به وسیله تعلیق، پیدایش اثر را منوط به وجود امری دیگر نمایند که در این صورت عقد معلّق می‌گردد. (امامی؛ 1377، ج1، صص163– 165)

در خصوص منجز بودن ضمان گروهی انشاء را در ضمان، اصل تعهد و مسئولیت و مُنشاء را وفا و أدا تصور کرده‌اند لذا تعلیق را در انشاء نمی‌دانند بلکه در مُنشأ می‌دانند و معتقدند اگر ضامن بگوید در صورتی که مدیون اصلی ادای دین ننمود، من می‌پردازم، ضمان فعلیّ است و در مُنشاء تعلیق ایجاد شده است و عد‌ه‌ای نیز تعهد ضامن را به پرداخت دین در صورت عدم پرداخت توسط مدیون را تعلیق در انشاء می‌دانند و صاحب ریاض عقیده دارد که اگر کسی بگوید دین حال را ضامنم، متنهی دو ماه دیگر پرداخت می‌کنم، ضمان صحیح است.

در حقیقت انشاء و مُنشاء، نفس همان تعهد است. انشاء ایجاد تعهد و مُنشاء وجود تعهد و مسئولیت است و حقیقت ضمان نیز نفس تعهد و مسئولیت است که در تمامی اعراف متحد است و تغایر بین انشاء و مُنشأ اعتباری است، نه واقعی و اگر ضامن بگوید «ان لم یفی المدیون فانا الضامن» یعنی من اکنون مسئول هستم لیکن مسأله ادای، بازگشت آن به شرط است که در آن انشاء و مُنشأ فعلیّ می‌باشند و تعلیق و شرطی در عالم انشاء و مُنشأ نشده است و چون نفس مسئولیت را پذیرفته است، لذا مسئولیت به طور منجّز واقع شده است و مرحله تفریغ ذمه، معلق بر شرط است. (بجنوردی؛ همان، 1385، ص 74)

تعلیق در ضمان و آثار آن

مقصود از تنجیز، معلق نبودن ضمانت است بر شرط، که آثار تعلیق در ضمان موجب بطلان آن خواهد بود. چنان‌چه ماده 699 ق. م مقرر می‌دارد که «تعلیق در ضمان مثل این‌که ضامن قید کند، اگر مدیون نداد من ضامنم، باطل است ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد» پس نتیجه این‌که هر گاه ضمان موکول به امری باشد که مربوط به نفس ضمان باشد موجب بطلان ضمان است. مثلاً شخص بگوید «من ضامنم آنچه را که بر عهده فلان است، اگر پدرم اذن بدهد» فتوای مشهور فقها نیز همین است و استدلال آنها در این مورد دو چیز است؛ اولاً تأخر اثر ضمان از موقع انشاء عقد وجود دارد؛ ثانیاً تعلیق اثر ضمانی منافی با انشاء است با این تفاوت که چنان‌چه التزام به پرداخت در عقد ضمان معلق شود، عقد ضمان صحیح خواهد بود مانند این‌که ضامن بگوید «من ضامنم و در صورتی می‌پردازم که مدیون اصلی نپردازد» و از آنجا که شرطی خلاف کتاب و سنّت واقع شود، وجود ندارد، لذا به واسطه «المومنون عند شروطهم» این شرط نافذ و لازم الوفاء است. پس همان طور که گفته شد تعلیق در ادای دین نافذ است و مسأله اداء، اعم از ادای حال و معلّق یا مشروط، با انشاء و مُنشا ارتباطی ندارد و داخل در حقیقت ضمان نیست و ضامن می‌تواند تأدیه دین را که در مرحله مؤخر از ضمان واقع شده را می‌تواند معلق قرار دهد که در این صورت اشکالی نخواهد داشت. (بجنوردی؛ همان، ص 76) پس هر گاه ضمانت ضامن بر فرض عدم پرداخت دین از طرف مدیون باشد، عقد ضمان تعلیق شده و موجب بطلان آن خواهد شد، مثل این‌که ضامن بگوید: «اگر مدیون نداد، من ضامنم» که در این صورت عقد منجّزاً واقع نشده است، ولی در صورتی که ضامن بگوید: «من ضامنم و اگر مدیون نداد، من می‌پردازم»، چون ضمانت در همان ابتدا واقع شده، لذا تعلیقی در نفس آن متصّور نیست و ضمان در مثال اخیر مانند ضمان در اعیان مضمونه است که به «ضمان ید» تعبیر می‌شود، هم چنان که در غصب است که غاصب در نتیجه استیلاء بر اموال غیر ملزم می‌باشد که عین مال را به صاحبش رد نماید و چنان‌چه تلف شود، بدل آن را بدهد که در اینجا ضمان غاصب نسبت به بدل، معلق بر تلف عین است زیرا ضمانت از ابتدا تحقق یافته، ولی امر پرداخت معلق شده است. (امامی؛ 1377، همان، ج2، صص 254 و 255)

نکته بعد در باب ضمان این است که تعلیقی که قانون مدنی موجب بطلان عقد ضمان می‌داند، در صورتی است که معلق‌علیه خارج از شرایط صحت عقد باشد مانند این‌که شخص بگوید: «اگر برادرم از مسافرت برگردد، ضامنم که دین مدیون را بپردازم»، وا لّا تعلیق ضمان به شرایط صحت آن صحیح است، چنان‌چه ماده 700 ق. م تصریح می‌نماید: «تعلیق ضمان به شرایط صحت آن مثل این‌که ضامن قید کند که اگر مضمون‌عنه مدیون باشد من ضامنم، موجب بطلان آن نمی‌شود» در اینجا فرقی نمی‌کند که شرایط صحت عقد که مورد تعلیق قرار می‌گیرد، از شرایط اساسی صحت معامله باشد مانند اهلیت یا رضایت مضمون‌له و امثال آن. مثلاً ضامن بگوید: «اگر دارای اهلیت باشم، ضامنم» و یا از شرایط اختصاصی عقد ضمان باشد، مانند مدیونیت مضمون‌عنه.

نکته دیگر این‌که می‌توان در عقد ضمان از مدیون، ضمانت تضامنی نمود که در نتیجه آن هریک از ضامن و مضمون‌عنه در مقابل مضمون‌له، مدیون می‌شوند و آن در صورتی است که این امردر عقد ضمان صریحاً م شخص گردد و معلوم شود که قصد طرفین، انتقال دین نمی‌باشد و دلیل این امر عموم مفاد ماده 10 ق. م است. (امامی؛ همان، ج 2، ص 332)

¯ نتیجه

عقد ضمان به معنی تعهد ومسئولیت بوده و فقهای امامیه وقانون مدنی، ماحصل آن را نقل ذمه به ذمه می‌دانند. یعنی با ایجاد ضمان، ذمه مضمون‌عنه بر ذمه ضامن منتقل می‌شود و ذمه مضمون‌عنه بری می‌شود وفقط ذمه ضامن در مقابل مضمون‌له مشغول است.

شرط تنجیز در عقد ضمان معتبر است و نباید ضمان را موکول به امری نمود که در این صورت ضمان معلق خواهد شد.

تعلیق عقد ضمان در دو مورد موجب بطلان آن خواهد بود؛ اول این‌که نفس عقد ضمان معلق شود، مثل این‌که شخص بگوید: «اگر مدیون نداد، من ضامنم » (ماده 699 ق. م) وثانیاً این‌که در ضمان، تعلیق به امری شود که خارج از شرایط صحت ضمان باشد، مثل این‌که شخص بگوید: «اگر پدرم از مسافرت برگردد، من ضامنم و بدهی مدیون را می‌پردازم» (مفهوم مخالف ماده 700 ق. م) که در موارد مذکور انشاء ضمان انجام نشده است و باطل می‌باشد. در عقد ضمان چنان‌چه التزام به تأدیه معلق شود، عقد صحیح است مثل این‌که شخص بگوید «من ضامنم واگر مدیون نداد من می‌پردازم»، که در اینجا خود عقد ضمان منجز است و ضمانت در همان ابتدای امر ایجاد گردیده و فقط تعلیق در ادای دین صورت گرفته که آن هم نافذ و صحیح است و نیز چنان‌چه تعلیق ضمان بر شرایط صحت آن انجام گیرد، مثل این‌که ضامن قید کند: «اگر مضمون‌عنه مدیون باشد، من ضامنم» مطابق (ماده 700 ق. م)، که این نوع تعلیق منافی با انشاء ضمان نیست، بلکه اشتغال ذمه مضمون‌عنه را شرط تحقق و صحت ضمان می‌داند و ذکر این شرط، صحت ضمان را از فعلیت وتنجیز خارج نمی‌کند و در نتیجه صحیح است.