علیرضا خزائیلی (قاضی دادگستری ارومیه)
بر خلاف ظهرنویسی برای انتقال و ظهرنویسی به عنوان وکالت که صراحتاً در قانون تجارت مورد تأکید مقنن قرار گرفته است، در متون قانونی ایران بحثی از ظهرنویسی به عنوان وثیقه به میان نیامده است. در فقدان یک متن و مقرره قانونی، حقوقدانان کشور، تلاش بسیاری برای توجیه ظهرنویسی به عنوان وثیقه در چهارچوب نهادهای موجود حقوق مدنی به عمل آوردهاند. علت این امر آن است که به هنگام تدوین مواد قانونی مدنی و یا قانون تجارت، بسیاری از مسائل کمتر مورد توجه نویسندگان قوانین مذکور قرار گرفت؛ زیرا در آن روزگار اسناد تجاری در کشور، رونق و رواج چندانی نداشت و جز برای خواص شناخته شده نبود. با توسعه روز افزون اسناد تجاری به عنوان اموال اعتباری، سرمایه نویسی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت، واسطه معاملات، معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا و خدمات به حساب آمد. امروزه در قلمرو تجارت و حتی در روابط با اشخاص غیر تاجر، در بسیاری از کشورها، میزان اموال منقول و غیرمنقول اشخاص، ملاک سرمایه واقعی و منحصر به فرد آنها محسوب نمیشود؛ بلکه حجم ونوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادار، این نقش را ایفا میکند و خاصیت زایندگی آنها در بسیاری از موارد، بیشتر از اموال مادی است. از همین رو، فکر وثیقهگذاری آنها، مطرح گردیده ا ست.[1]
بدین جهت مطالب مربوط به توثیق اسناد تجاری را در دو مبحث، مورد مطالعه و بررسی قرار میدهیم: نخست: مفهوم ظهرنویسی به عنوان وثیقه را بررسی میکنیم و سپس از ماهیت حقوقی آن سخن به میان میآوریم.
1 مبحث اول ـ مفهوم ظهرنویسی به عنوان وثیقه:
همان گونه که بیان داشتیم، قانون تجارت نه در مواد مربوط به ظهرنویسی و نه در جای دیگری، متذکر این قسم ظهرنویسی نشده است؛ لیکن نویسندگان حقوق تجارت در مبحث ظهرنویسی به تفصیل نظرات مختلف در این باب را متذکر شدهاند، بدون اینکه خود نظر قاطعی بیان کنند. به عبارت دیگر، مبحث ظهرنویسی به عنوان وثیقه، جایگاه تشتت آراء و اختلاف نظرهای عمده بین نویسندگان حقوق تجارت است.[2]
نویسندگان حقوق مدنی نیز به هنگام بحث و بررسی شرایط عقد رهن بعضاً متذکر فواید امکان وثیقهگذاری اسناد تجاری شده و در جهت رفع معضل حقوقی موجود، راه حلهایی ارائه دادهاند که به هنگام بحث از ماهیت حقوقی ظهرنویسی مورد بررسی و مطالعه و تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت. در تعریف ظهرنویسی به عنوان وثیقه یا ظهرنویسی وثیقهای گفته شده است:
«ظهر نویسی که منتفع از ظهرنویسی نسبت به سند ظهرنویسی شده حق یک بستانکار با وثیقه را پیدا میکند، باید این مراتب در سند ظهرنویسی شده قید گردد.» [3]
همانگونه که گفتیم، قانون تجارت در مواد (245 تا 248) یعنی در بحث ظهرنویسی، ذکری از این قسم ظهرنویسی به میان نیاورده است. در مواد (310) به بعد قانون تجارت که به بیان مقررات قانونی مربوط به چک پرداخته است، نیز فقط در ماده (314) قانون تجارت، مقررات مربوط به ظهرنویسی چک را به قواعد مربوط به ظهرنویسی چک را به قواعد مربوط به برات ارجاع داده است. قانون صدور چک نیز در این مورد قاعده خاصی وضع نکرده است.
در قوانین خارجی نیز نه به طور مستقیم بلکه به صورت تلویحی از این قسم ظهرنویسی یاد شده است. به عنوان مثال: قانون بروات انگلیس که در خصوص چک نیز قابل اعمال است، در بند “3” ماده (27) چنین مقرر میدارد: «هرگاه دارنده برات براساس قرار داد یا قانون نسبت به آن حق رهن داشته باشد، به اندازه مبلغی که او برای آن حق رهن دارد، دارنده برات تلقی میشود.» [4]
در قانون فرانسه نیز که ظهرنویسی به عنوان وثیقه در ماده (122) قانون تجارت این کشور پیشبینی شده، ظهرنویسی به عنوان وثیقه وقتی تحقق پیدا میکند که در ظهر برات قید «ارزش برای تضمین» ارزش برای گرو یا هر عبارت دیگری باشد که متضمن وثیقه است.[5] همان گونه که ملاحظه میشود، قوانین مختلف یا از ظهرنویسی به عنوان وثیقه نامی به میان نیاورده و یا اینکه فقط به ذکر مواردی از آن پرداختهاند بدون اینکه تعریفی از ظهرنویسی به عنوان وثیقه ارائه دهد. نویسندگان حقوق تجارت کشور، نیز از ارائه تعریفی، در این زمینه خودداری و بیشتر به بحث و بررسی ماهیت حقوقی این قسم ظهرنویسی پرداختهاند. با توجه به اینکه تعریف کلی ظهرنویسی را به گونهای ارائه دادیم که شامل تمام اقسام ظهرنویسی میگردد، از ارائه تعریف جدیدی در این خصوص خودداری مینماییم و به طور بسیار خلاصه میتوان گفت: «ظهرنویسی به عنوان وثیقه، عبارت است از نوشتن عبارت یا عباراتی در چک از سوی دارنده یا قائم مقام قانونی او میباشد که بدین وسیله طلب خود در سند مذکور را وثیقه پرداخت دیون خویش قرار میدهد.»
1 مبحث دوم ـ ماهیت حقوقی ظهرنویسی به عنوان مثیقه:
گفتیم که در خصوص تعیین ماهیت حقوقی ظهرنویسی به عنوان وثیقه، نظریات مختلفی از سوی نویسندگان و اساتید حقوق مطرح گردیده است؛ و نیز گفتیم که علت این امر را باید در فقدان مقرره قانونی در این خصوص دانست. به همین جهت، عمده نظرات مطرح شده در باب توثیق اسناد تجاری، در قالب عقد رهن حقوق مدنی تحلیل شده است. قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه،[6] در تعریف عقد رهن، در ماده (771) مقرر میدارد: «رهن عقدی است که به موجب آن، مدیون مالی را برای وثیقه به داین میدهد؛ رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن میگویند.»
عقد رهن، از فقه امامیه به حقوق مدنی راه یافته است و در متون مقدس اسلامی نیز از آن سخن به میان آمده است. «و ان کنتم علی سفر و لم تجدوا کاتباً فرهان مقبوضة»[7]
رهن عقدی است که به موجب آن، طلبکار وثیقه عینی به دست میآورد. به عبارت دیگر، حق دینی طلبکار به حق عینی تبدیل میگردد و طلبکار مجاز میگردد که حق خویش را از محل مال معینی از اموال مدیون استیفا نماید بدون اینکه مدیون قادر باشد در عین رهینه بدون رضایت مرتهن، تصرفی بنماید؛ اعم از اینکه این تصرف مادی باشد یا حقوقی. بنابراین، راهن نمیتواند عین مرهونه را بفروشد و یا آن را تلف نماید و یا تصرفی در آن بنماید که باعث کاهش قیمت آن گردد. اساتید حقوق مدنی از استقرا در احکام قانون مدنی، اوصاف ذیل را برای عقد رهن بیان داشتهاند:
1ـ عقد رهن عقدی تبعی است؛ بدین معنا که پیش از آن باید دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن، مالی به وثیقه وارد شود (مواد 771 و 775 ق.م) وثیقه دادن برای دین آینده در حقوق ما امکان ندارد و وجود سبب دین، مانند آنچه در ضمان گفته شده، شرط صحت رهن است. از سوی دیگر، با پرداخت دین با سقوط آن به دلایل دیگر حق مرتهن نیز از بین میرود، زیرا مبنای خود را از دست میدهد.» [8]
2ـ عقد رهن عقدی عینی است و براساس حکم مندرج در ماده (772) قانون مدنی: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین میگردد داده شود؛ ولی استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.» [9]
3ـ عقد رهن نسبت به راهن لازم و از جانب مرتهن جایز است. بنابراین، مرتهن میتواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند، ولی راهن نمیتواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحای قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد.[10] از آنجا که بر طبق ماده (772) قانون مدنی، مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین میگردد، داده شود؛ بنابراین، قبض از شرایط وقوع عقد است. علاوه بر شرایط سه گانه قبلی، شرایطی به شرح ذیل به شرایط صحت عقد اضافه میگردد:
1ـ مورد رهن باید معین باشد؛ رهن دین و منفعت باطل است.(ماده 774 ق.م)
2ـ مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد. پس رهن مالی که راهن قدرت تسلیم آن را ندارد و مرتهن نیز نمیتواند آن را به قبض خود بگیرد باطل است.
3ـ مورد رهن باید ملک راهن باشد یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد. [11]
مهمترین مانع در خصوص توجه و تحلیل ظهرنویسی به عنوان وثیقه، وجود ماده (774) قانون مدنی است که رهن دین را باطل اعلام نموده است. علت بطلان رهن دین از سوی برخی از نویسندگان حقوق مدنی، عدم امکان به قبض دادن دین است؛ زیرا شرط تحقق رهن، قبض دادن عین مرهونه به مرتهن است… و دین نمیتواند وثیقه دین قرار گیرد؛ چون نمیتوان آن را به قبض مرتهن داد… [12] لیکن همان گونه که بعضی از دیگر شارحین قانون مدنی نگاشتهاند: «اگر برای دیون، امکان قبض را بتوان قائل شد، چنانچه تصور آن محال نیست؛ در این صورت دلیل مزبور فوقالعاده ضعیف و بلکه کالعدم خواهد بود.» [13]
سابقه و پیشینه تاریخی ماده (774) قانون مدنی راباید در فقه جست. تعداد زیادی از فقهای مامیه نیز با این استدلال به اینکه در صحت عقد رهن قبض شرط است و چون دیون را نمیتوان به قبض مرتهن داد، حکم به بطلان رهن دیون نمودهاند؛[14] لیکن باید یادآوری کرد که در همین مورد هم بین فقها اختلاف نظر است و گاه بعضی از آنها در دو کتاب مختلف خود دو نظر کاملاً مختلف ابراز داشتهاند.[15]
و کم نیستند فقهایی که قبض دیون را ممکن و در نتیجه، حکم به صحت رهن دیون نمودهاند.[16] اما از آنجا که تفوق و برتری با طرفداران نظریه نخست است، آنجا که بعضی از شارحین قانون مدنی ادعایی در وجود اجماع در این مورد نمودهاند و از نظر قضایی نیز با تصریح ماده (774) قانون مدنی، عدم صحت رهن دین، استدلال به جواز رهن دین را اجتهاد در مقابل نص دانستهاند. [17]
اما در مقابل، بعضی دیگر از نویسندگان معاصر حقوق مدنی، با استدلال به اینکه هم جامعه کنونی نیاز شدید به رهن اعیان کلی و دیون دارد، هم مبانی استدلال مربوط به بطلان رهن به شدت مورد انتقاد است و برای جلوگیری از اشکالات عملی در روابط بانکها و مشتریان آنها، ضمن انتقاد شدید از ماده (774) قانون مدنی، بر این عقیدهاند که وثیقهگذاری اسناد مطالبات بازرگانان موجب تسهیل روابط بازرگانی بینالمللی بوده و از نظر اقتصادی و اخلاقی نیز هیچ زیانی ندارد و امروزه مرسوم در عملیات بانکی و بازرگانی است. بنابراین، این ادعا که دین را نمیتوان وثیقه دین دیگری قرار داد پذیرفتنی نیست؛ زیرا، اولاً: اشخاص از حیث اعتبار و توانایی مالی و صداقت یکسان نیستند و چه بسا دیونی که اعتماد به پرداخت آن از وثیقه عین بیشتر است. وانگهی، هر اندازه که احتمال وصول شدن طلب قوی باشد، باز هم به عنوان وثیقه بر درجه اعتماد طلبکار میافزاید و مدیون چنین وثیقهای در حکم ضامنی است که ذمه او به عهده اصلی ضمیمه شده است. پس هیچگاه نباید دین را با هدف از عقد رهن (ایجاد وثیقه) منافی پنداشت.[18]
ثانیاً: اشکال مربوط به قبض مال کلی نیز وارد نیست؛ زیرا قبض، عقد رهن را کامل میکند؛ ولی پیش از آن تراضی طرفین در حدود طبیعت ویژه خود آثاری دارد.(مواد 59 و 60ق.م) پس هیچ لزومی ندارد که قبض مورد رهن بیدرنگ انجام پذیرد.
مدیون بایستی مصداق دین را معین سازد و همان مصداق میتواند به عنوان مظهر دین به قبض داده شود. درست است که عین کلی تنها وجود ذهنی دارد و جهان خارج نیست تا به قبض داده شود، ولی این را نیز باید دانست که در داد و ستدها نیز موجودهای ذهنی مورد معامله قرار نمیگیرد و نظر به مصداقهای خارجی است و مفهوم کلی تنها به عنوان نشانه و معیار تعیین آن مصداقها به کار میرود.
ثالثاً: موارد نقص این ایراد در قانون مدنی به اندازهای هست که بیاعتباری آن را در رهن اثبات میکند. برای نمونه، اگر قبض دین امکان ندارد، چرا هبه مخصوص عین معین نشده است و قانونگذار کلمه «مال» را در تعریف آن به کار میبرد؟ در حالی که در هبه نیز قبض شرط صحت است (ماده 798 ق.م) . چرا در بیع صرف از این شرط سخنی نمیگوید (ماده 364 ق.م) و چرا در بیع که قدرت بر تسلیم، شرط صحت آن است، بیع کلی مجاز شمرده شده است؟! (ماده 350 ق.م)
رابعاً: هدف از قبض در معاملات، استیلای عرفی بر مورد آن و در رهن، محفوظ ماندن وثیقه برای فروش احتمالی از سوی مرتهن است.
این مفهوم با تسلیم سند طلب و توقف آن نزد بدهکار تحقق میپذیرد و نیازی به قبض مصداق و کلی نیز ندارد. وانگهی، اگر دین مورد وثیقه بر عهده مرتهن باشد، آیا باز هم میتوان در قبض چنین وثیقهای تردید کرد؟
بدین ترتیب، ماده (774) قانون مدنی، نهادی است مزاحم و زیانبار که باید از پیکر نظام حقوقی
کنونی زدوده شود. [1]
برخی دیگر از اساتید حقوق مدنی نیز برای توجیه امکان توثیق اسناد تجاری، به تقسیمبندی جدیدی از اموال پرداخته و اموال را به دو دسته: مال اصالی و آلی تقسیم کرده و در تعریف مال اصالی گفتهاند: «مال اصالی، مالی است که ذاتاً مالیت ندارد؛ بلکه نماینده مالی است، مثل اسناد خزانه و تمبر پست.» [2]
و آنگاه نتیجه میگیرند که مورد رهن لازم نیست از مصادیق و افراد مال اصالی باشد، بلکه
میتوان مال آلی را نیز به وثیقه گذارد و اضافه مینمایند که تعریف «عین معین» در ماده (773) قانون مدنی بر این اشیا صدق میکند؛[3] و بدین وسیله در صدد بر آمدهانداشکال مربوط به اینکه مورد رهن باید عین معین باشد و در نتیجه، رهن دین صحیح نیست، را حل نمایند.
در مورد لزوم قبض رهینه نیز، تحلیل این نویسندگان آن است که قبض رهینه شرط صحت رهن نیست؛ زیرا از یک طرف اعمالی که بین متعاقدین قبل از اقباض صورت گرفته باطل و خلاف قانون نیست و اگر باطل بوده باشد اقباض رهینه نمیتواند باطل را صحیح کند. مقصود از صحت در ماده (772) فعلیت تأثیر عقد رهن است؛ یعنی عقد رهن ذاتاً صحیح بوده، ولی آثار قانونی آن در موقعی ظاهر میشود که اقباض هم محقق شود.[4]
در پاسخ این دسته از حقوقدانان باید متذکر شد، با توجه به پیشینه تاریخی ماده (772) قانون مدنی در فقه و اینکه قبض، شرط صحت رهن دانسته شده است و با عنایت به صراحت ماده (772) حکم به اینکه قبض رهینه شرط صحت عقد نیست، استدلالاتی این چنین، اجتهاد در مقابل نص است. به علاوه، توجیه خود این حقوقدانان نیز در صدر و ذیل دچار تعارض میباشد؛ زیرا حکم به عدم شرطیت قبض در رهن و اعلام اینکه «آثار قانونی رهن موقعی ظاهر میشود که اقباض هم محقق شود» با هم قابل جمع نیست.