قسمت اول
در مواقعي، افراد جامعه احقاق حقي را مطالبه مينمايد، كه بهعلت فوريت امر، دادرسي معمولي بهعلت طولاني بودن آن، مؤثر نبوده و چه بسا حقوق افراد با دادرسي معمولي تضييع ميشود. پس احتياج به يك توجه آني از سوي دادگاه ميباشد تا با اعمال آن، حقوق افراد محفوظ بماند.
در دعاوي مدني، قانونگذار براي رسيدن به اين منظور و پيشبرد دادرسي، تضميني بهنام دادرسي فوري (دستور موقت) ايجاد نموده است. اين تأسيس در كنار تأمین خواسته بهعنوان دو سلاح برنده در دعاوي مدني استفاده ميشود تا با اعمال آن، قبل از صدور حكم، اهرمي در جهت پرداخت حقوق مدعي يا انگيزهاي براي صلح گردد. كه نهايتاً موجب حل و فصل دعوا بهعنوان مهمترين هدف قانون ميباشد.
تغييرات قانون جديد آيين دادرسي مدني نسبت به قانون قديم، ابهام در مواد قانوني مورد بحث و نبود رويه واحد درخصوص اعمال دستور موقت و اهميت شايان اين تأسيس در دادگستري، باعث شد تا با تشكيل مجموعه جلساتي با حضور تعدادي از اساتيد حقوق و قضات محاكم عالي كشور و وكلاي دادگستري، بهعنوان كميسيون آيين دادرسي مدني، به بحث در اينخصوص پرداخته شود، و نتايج حاصل شده علاوه بر كاربرد در زمينههاي ديگر، بهعنوان يك نظر ارشادي نيز مورد استفاده همكاران قضايي قرار گيرد.
در اين مجموعه سعي شده علاوه بر نظرات اعضاي كميسيون، از نظرات اساتيد برجسته حقوق نيز با ذكر منبع استفاده شود.
دادرسي فوري در قانون آيين دادرسي مدني
مبحث ششم از فصل يازدهم قانون جديد آيين دادرسي مدني با عنوان (دادرسي فوري) مشخص شده است. اولين موضوع بحث اين است كه در صدور دستور موقت، دادگاه وارد ماهيت دعوا نشده و در واقع، دادرسي بهمعني اخص كلمه صورت نميپذيرد؛ و اگر عنوان دادرسي به آن بدهيم، مثل بقيه دعاوي بايستي دادگاه وارد دلايل طرفين شده و رسيدگي ماهيتي نمايد كه با فلسفه دستور موقت متناقض ميباشد.
بهنظر تعدادي از اعضا، عنوان مبحث با مواد مبحث همخواني نداشته و پيشنهاد گرديد عنوان (دستور موقت) بهجاي (دادرسي فوري) قرار گيرد. اما بايستي بپذيريم كه هر چند دادرسي به مفهوم واقعي كلمه صورت نميگيرد، وليكن با توجه به اينكه طبق ماده (315) ق. ج، دادگاه بايستي فوري بودن موضوع درخواست را تشخيص دهد.
همچنين ماده (314) ق. ج، كه به تشكيل جلسه اذعان نموده است، نوعي دادرسي را پيشبيني كرده كه دستور موقت نتيجه اين دادرسي ميباشد. در واقع (دادرسي فوري نوعي از رسيدگي اجمالي به مرافعات با تشريفات سبك كه نتیجه آن صدور رأی در ماهيت نبوده، بلكه قراري است كه از آن تعبير بهدستور موقت ميشود و اين قرار جنبه موقتي دارد و دادگاه ضمن رسيدگي بعدي خود در ماهيت دعوا، نميتواند برخلاف مفاد دستور موقت رأي بدهد.[1]
اين تأسيس در شرع و قوانين اوليه ايران وجود نداشته و براي اولين بار در ق. آ. د. م سال 1318 تأسيس گرديد، كه برگرفته از ق. آ. د. م فرانسه ميباشد قانون آيين دادرسي مدني فرانسه (1806 ميلادي) يك چنين دادرسي استثنايي را براي امور فوري و اشكالات اجرايي جعل نموده است كه مختصر برگزار نموده است. اما دادگاهها به مرور زمان اين تأسيس را پرورانده و بسط دادهاند. [2]
در حقوق انگليس، تأسيسي بهنام (امر بهفعل) يا ترك فعل وجود دارد كه در واقع معادل دستور موقت در ايران است و بر طبق آن در موارديكه فوريت امر ايجاب نمايد، دادگاه ميتواند بهصدور دستوري مبادرت كند كه بهطور كلي، موضوع آن الزام به انجام امري يا خودداري از انجام امر ميباشد. [3]
ماده (310) ق. ج، اذعان داشته در اموريكه تعيين تكليف آن فوريت دارد، دادگاه به درخواست ذينفع برابر مواد زير دستور موقت صادر مي نمايد.
در موارديكه ضرورت هم ايجاب مينمايدكه از دستور موقت استفاده شود؛ در حاليكه ضرورت در ماده صراحتاً منعكس نشده است، چون ضرورت نيز مستتر در فوريت است و تشخيص فوري بودن طبق ماده (315) ق. ج، در اختيار دادگاه است. بنابراين، با احراز ضرورت، فوريت نيز احراز مي گردد و لازم به اضافه نمودن قيد ضرورت در ماده نيست.
در ماده (311) ق. ج هيچگونه تغييري لحاظ نگرديد. [4]
در ماده (312): مفاد اين ماده در قانون سابق در ماده (772) ق. ق[5]بهگونهاي بود كه اگر موضوع دستور موقت در مقر دادگاهي قرار داشت كه اين دادگاه كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دارا نبود، خواهان مخيّر بود كه درخواست دستور موقت را به دادگاه صلاحيتدار و يا دادگاهي كه موضوع دستور موقت در مقر آن قرار داشت، تقديم دارد.
اما تغيير آگاهانه اين امر در ماده (312) ق. ج و حذف اختيار خواهان، در واقع بر خواهان تكليف نموده است كه در صورتيكه موضوع دستور موقت در مقر دادگاه صالح به رسيدگي به اصل دعوا نباشد، درخواست دستور موقت به دادگاهي تقديم گردد كه موضوع دستور موقت در آن واقع است. [6]
علت مقرر شدن اين تكليف اين است كه چون دادگاهي كه موضوع دستور موقت در آن قرار دارد با امكانات بيشتر و دسترسي بهتر بهموضوع رسيدگي مينمايد، نسبت به دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دارد در اولويت است. [7]
اما برخي نيز هنوز اين صلاحيت را اختياري ميدانند: (از آنجاييكه اعطاي صلاحيت به دادگاه ديگر بهمعناي نفي صلاحيت دادگاه اصلي نميباشد، لذا براي مراجعه خواهان به دادگاهي كه به اعتبار صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا نسبت به دستور موقت صالح است، منعي وجود ندارد) [8]
در ماده (313)[9] اشكالي بهنظر نميرسد. در ماده (314) [10]ق. ج پيشنهاد تغيير كلمه «ساعات» به «ساعت» داده شد و اشكال ديگري بهنظر نميرسد. در ماده (315) [11] نيز اشكالي بهنظر نميرسد. ماده (316) ق. ج، دستور موقت را داير بر توقيف مال يا انجام عمل و يا منع از امري دانسته است. در حاليكه در تأمین خواسته نيز توقيف مال پيشبيني شده است. ابهامي كه پيش ميآيد اين است كه چرا در هر دو مورد توقيف اموال ذكر گرديده است؟
توقيف مال در دستور موقت با توقيف مال در تأمین خواسته متباين نبوده و از آنجاييكه دستور موقت يك نوع كار تأميني است و بيشتر درخصوص دعاوي غيرمالي مطرح است و تأمین خواسته در دعاوي مالي مطرح ميباشد، ضرورت قيد توقيف اموال در ماده (316) لازم بوده و از طرف قانونگذار مدنظر قرار گرفته است. لكن ضرورت ندارد از ماده (316) حذف گردد.
در خصوص توقيف اموال، تأسيس دستور موقت عامتر از تأمین خواسته بوده و شرايط و مقررات اين دو تأسيس نسبت به يكديگر داراي معايب و مزيتهايي در جهت انتخاب هر يك دارند. از آنجاييكه ماده (113) ق. ج[12] استفاده از تأسيس تأمین خواسته را در مواردي مقرر داشته كه خواسته معلوم يا عين معين باشد؛ بنابراين، در اين موارد كه امكان استفاده از هر دو تأسيس وجود دارد، خواهان با سبك و سنگين كردن شرايط و آثار تأمین خواسته به دستور موقت یکی از آنها را اعمال مینماید اما اگر خواسته شرايط ماده (113) ق. ج را نداشته باشد، در اينصورت فقط امكان تقاضاي دستور موقت براي توقيف اموال وجود دارد. بنابراين، بين اين دو تأسيس درخصوص توقيف اموال مباينتي وجود ندارد. [13]
در مورد مواد (317) و (318) اشكال خاصي بهنظر نميرسد.
ماده (319) ق. ج:
اين ماده اشعار ميدارد: (دادگاه مكلف است براي جبران خسارت احتمالي كه از دستور موقت حاصل ميشود، از خواهان تأمین مناسبي اخذ نمايد. در اينصورت، صدور دستور موقت منوط به سپردن خسارت احتمالي است سؤالي كه درخصوص اين ماده مطرح ميگردد، اين است كه آيا تكليف دادگاه در اخذ تأمین با اصل رسيدگي فوري منافات ندارد؟
قانون قديم آيين دادرسي مدني بهگونهاي تنظيم شده بود[14] كه گرفتن تأمین براي جبران خسارت احتمالي، اختياري بود و دادگاه با توجه به كلمه (ميتواند) ذكر شده در ماده (781) ميتوانست از مدعي، تأمین بخواهد يا نخواهد. اما از آنجاييكه تمامي دعاوي كه منتهي بهصدور و اجراي دستور موقت ميگردد منتهي به ضرر نميگردد و خيلي مواقع تصور ضرر منتفي است و با توجه به اينكه تكليف دادگاه برگرفتن تأمین با فوريت دادرسي منافات دارد؛ بنابراين، بايستي تكليف از دوش دادگاه برداشته شود و دادگاه را در صورت احراز ورود خسارت مكلف بر اين امر نموده و مصوبه ذيل بهعنوان ماده (319) پيشنهادي ارائه مي گردد.
ماده (319) پيشنهادي:
«چنانچه دستور موقت متضمن احتمال ورود خسارت باشد، دادگاه مكلف است از خواهان تأمین مناسبي اخذ نمايد؛ در اينصورت، صدور دستور موقت منوط به سپردن تأمین ميباشد.»
دستور موقت اكثراً براي حفظ درخواست كننده آن از توجه ضرر و خسارت صادر ميشود و براي اينكه وضعيت را معكوس نكرده، طرف را دچار خسارت ننمايد، قانون آيين دادرسي به دادگاه اختيار داده است كه در هر مورد نظر به اوضاع و احوال پيشبيني نمايد كه از اجرای دستور موقت، احتمال خسارتي بهطرف ميرود و از درخواست كننده تأمین بخواهد. در اينصورت صدور دستور موقت منوط به دادن تأمین است؛ اما البته در خواستن اين تأمین نبايد زيادهروي شود به حدي كه با طبع دادرسي فوري منافات داشته باشد. [15]
منظور از خسارت كه در ماده ذكر شده، اعم از خسارات مادي و معنوي ميباشد. در قانون اساسي و قانون مسئوليت مدني، خسارات معنوي پيشبيني شده است و چه بسا خسارات معنوي خيلي بيشتر از خسارات مادي باشد. پس دادگاه براي جبران خسارات مادي و معنوي است كه از خواهان دستور موقت تأمین اخذ مينمايد.
سؤال ديگري كه درخصوص ماده (319) مطرح مي گردد، اين است كه آيا در دعاوي كه خواهان، دولت ميباشد، آيا با توجه به معافيت از پرداخت هزينه دادرسي، از پرداخت تأمین موضوع اين ماده نيز معاف ميباشد؟
در اين خصوص نظر داده شده كه قانون آيين دادرسي مدني يك قانون آمره عام ميباشد و اصولاً تأمین براي جبران خسارت احتمالي خوانده وضع گرديده است و اين جبران خسارت جنبه عمومي داشته و نص خاصي مبني بر معافيت دولت از پرداخت تأمین وجود ندارد. پس با توجه به مشكلات ناشي از اجراي حكم عليه دولت، دولت هم مكلف به پرداخت تأمین موضوع ماده (319) ق. ج ميباشد. ماده (320) ق. ج[16] فاقد اشكال ميباشد.
ماده (321) ق. ج:
اين ماده مقرر ميدارد: (در صورتيكه طرف دعوا تأميني بدهد كه متناسب با موضوع دستور موقت باشد، دادگاه در صورت مصلحت، از دستور موقت رفع اثر خواهد كرد.) قانون قديم[17] بهگونهاي تنظيم شده بود كه صرف تناسب بين موضوع دستور موقت و تأميني كه طرف دعوا براي رفع اثر از دستور موقت ارائه مينمود، براي رفع اثر از دستور موقت كافي بود. ولي در قانون جديد علاوه بر تناسب، قيد «مصلحت» نيز اضافه شده است.
دستور موقت اصولاً يك امر عادي نبوده و با صدور آن براي طرف مقابل يك نوع محدوديت ايجاد مينمايد. بنابراين، اگر طرف دعوا تأميني بدهد كه متناسب با موضوع دستور موقت باشد، ديگر نبايد براي رفع اثر شدن از دستور موقت، مصلحت را در نظر گرفت و بهتر است كه كلمه «مصلحت» از متن ماده حذف گردد؛ چون با احراز تناسب، ديگر نيازي به مصلحت گرايي نيست. پس مصوبه ذيل بهعنوان ماده (321) پيشنهادي ارائه گرديد:
ماده (321) پيشنهادي:
«در صورتيكه موضوع دستور موقت با دادن تأمین مناسب قابلیت رفع اثر داشته باشد، دادگاه به درخواست طرف مقابل، با اخذ تأمین كافي از دستور موقت رفع اثر خواهد كرد.»
راجعبه اجراي دستور موقت، اختيار دادرس صادركننده آن وسيع است. همانطور كه در مقام تعجيل ميتواند دستور دهد تا بدون ابلاغ آن را اجرا نمايند، همان طور برعكس، در موارديكه هدف دستور موقت بيشتر تأمین ادعاي درخواست كننده باشد، در صورتيكه طرف تأميني بدهد كه متناسب با موضوع آن دستور باشد، دادرس اختيار دارد از دستور رفع اثر نمايد. [18]
قيد تناسب در ماده (321) شامل مصلحت نيز ميگردد و در واقع با احراز تناسب مصلحت احراز ميگردد و علت اضافه نمودن قيد مصلحت در ماده (321) ق. ج، عليرغم قانون قديم، اين است كه دادگاه را مكلف به قبول آن نمايد. [19]
ماده 322 ق.ج:
ماده 322 ق.ج، درخصوص رفع اثر از دستور موقت مقرر داشته: «هرگاه جهتی که موجب دستور موقت شده است مرتفع شود، دادگاه صادر کننده دستور موقت آن را لغو خواهد نمود و اگر اصل دعوا در دادگاه مطرح باشد، دادگاه رسیدگی کننده دستور را لغو خواهد نمود».
در متن این ماده که همانند ماده (784) ق.ق. تنظیم شده است، اشکالی به نظر نمیرسد. این الغا با قاعده اعتبار قضیه محکومبها منافات ندارد؛ زیرا یکی از شرایط این قضیه، وحدت جهات است و وقتی که جهت دستور موقت مرتفع میشود، نسخ آن، خلاف اصول قضایی نیست. مثلاً زن مطلقه با استناد به ماده (1174) قانون مدنی، به وسیله دستور موقت اجازه ملاقات طفل خود را که حضانت پدر است تحصیل مینماید. اگر بعداً انحطاط اخلاقی یا جنونی بر زن عارض شد و ملاقات، تربیت اخلاقی و مصلحت جسمانی طفل را در معرض خطر قرار دهد، پدر میتواند به استناد جهت مطابق مستفاد از مواد (1170 و 1173) قانون مدنی، الغای اجازه ملاقات را بخواهد.[20]
اما ابهامی که در مقررات دستور موقت وجود دارد، این است که در صورت صدور حکم، تکلیف دستور موقت صادر شده چیست؟ ماده 118 در تأمین خواسته در این خصوص تکلیف را مشخص نموده که در صورت صدور حکم قطعی علیه خواهان یا استرداد دعوا و یا دادخواست تأمین خود به خود مرتفع میشود. اما این نص در مقررات دستور موقت لحاظ نشده؛ بنابراین پیشنهاد اضافه شدن یک تبصره به ماده 322 برای رفع مشکل و ابهام داده شد.
تبصره پیشنهادی ماده 322 ق.ج:
«در صورت صدور حکم قطعی علیه خواهان مبنی بر بیحقی یا بطلان دعوا یا استرداد دعوا و یا دادخواست، دستور موقت خود به خود مرتفع میگردد.»
اما ابهام دیگری که باقی میماند این است که در صورت صدور حکم غیرقطعی، تکلیف دستور موقت صادر شده چیست؟ در صورتی که حکم غیرقطعی علیه خوانده صادر گردد، حکم صادر شده همراه با دستور موقت، قابل اعتراض است و دستور موقت به اعتبار خود باقی است. [21]
اگر حکم غیرقطعی مبنی بر محکومیت خواهان صادر گردد، آیا دادگاه صادرکننده دستور موقت میتواند از دستور موقت رفع اثر نماید؟
موجبات رفع اثر از دستور موقت در مواد (321) و (322) ذکر گردیده است و در این خصوص قانون مسکوت است. اما حکم غیرقطعی جز در مواردی که قانونگذار تصریح نموده باشد، نمیتواند منشاء اثر باشد. تشخیص ضرورت، باعث صدور دستور موقت گردیده است و با صدور حکم در ماهیت که هنوز قطعی نشده است، نمیتوان از دستور موقت رفع اثر نمود؛ چون ممکن است در صورت رفع اثر، خواهان در وضعیتی قرار گیرد که جبران آن با توجه به اشتغال خوانده دعوا و سعی در فرار از اثرات قانونی آن امکانپذیر نباشد. از طرفی دیگر، صدور حکم بر بیحقی خواهان را نمیتوان با صدور حکم غیرقطعی مبنی بر برائت متهم و آزاد شدن فوری متهم قبل از قطعیت حکم برائت قیاس نمود. بنابراین، فقط صدور رأی قطعی مبنی بر محکومیت و یا بطلان دعوا (به مفهوم اعم) است که موجب رفع دستور موقت میگردد.
ماده 323 ق.ج.:
این ماده به جز تغییرات اندک در واژهها، همانند ماده (785) ق.ق. میباشد. اما از لحاظ عبارت تنظیمی چندان رسا نبوده و مقرر نموده: «در صورتی که برابر ماده (318)، اقامه دعوا نگردد و یا در صورت اقامه دعوا، ادعای خواهان رد شود، متقاضی دستور موقت به جبران خسارتی که طرف دعوا در اجرای دستور متحمل شده است، محکوم خواهد شد.»
در صورتی که قانونگذار میتوانست همانند ماده (120) ق.ج،[22] در مبحث تأمین خواسته اظهار نماید: «در صورتی که دستور موقت اجرا گردد و خواهان به موجب رأی قطعی محکوم به بطلان دعوا شود و یا حقی برای او به اثبات نرسد، متقاضی دستورموقت به جبران خسارتی که طرف دعوا در اجرای دستور موقت متحمل شده است، محکوم خواهد شد. [23]»
در مورد ماده (324) ق.ج[24]ابهامی به نظر نمیرسد.
درخصوص نحوه اعتراض به دستور موقت ماده (325) ق.ج، از جمع مواد (786) و (787) ق. قدیم[25] و با تغییر در نحوه اعتراض (به مفهوم اعم) وضع گردیده است.
قانونگذار سابق به طور مستقل دستور موقت را در صورتی که از دادگاه بدوی صادر میشد، قابل تجدیدنظر دانسته بود؛ اما قانونگذار فعلی در ماده (325) ق.ج، قبول و رد درخواست دستور موقت را مستقلاً قابل اعتراض و تجدیدنظر ندانسته است، لکن متقاضی میتواند ضمن تقاضای تجدیدنظر به اصل رأی نسبت به آن نیز اعتراض و درخواست رسیدگی نماید.
این قسمت از ماده، خوانده را در وضعیت منفعل خطیری قرار داده است؛ چون از یک طرف، ذکر شده که دستور موقت مستقلاً قابل اعتراض و تجدیدنظر نیست و از طرف دیگر، تجدیدنظرخواهی از دستور موقت را منحصر به متقاضی دستور موقت نموده است.[26] در صورتی که الزاماً تجدیدنظرخواه همان شخص معترض به تصمیم دادگاه در باب دستور موقت نیست. بنابراین مراتب نتیجه گرفته میشودکه استفاده از کلمه متقاضی در ماده (325) اشتباه است و شایسته بود قانونگذار به جای کلمه «متقاضی» از کلمه «ذینفع» استفاده مینمود. [27]
باتوجه به مطالب گفته شده و معایب تجدیدنظر نسبت به دستور موقت ضمن تجدیدنظرخواهی از رأی و لزوم رسیدگی نسبت به امری که با فوریت صادر شده و در همان زمان اجرا میگردد، ضرورت تجدیدنظرخواهی مستقل نسبت به دستور موقت و اصلاح ماده (325) را ایجاب مینماید.
ماده (325) پیشنهادی:
دستور موقت در مهلت مقرر برای سایر قرارها قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه تجدیدنظر
میباشد؛ تجدیدنظرخواهی مانع اجرای دستور موقت نخواهد بود.
نسبت به دستور موقت واخواهی پذیرفته نمیشود؛ زیرا که، اگر بنا باشد خوانده از جلسه غایب شود و سپس به وسیله واخواهی از اجرای حکم جلوگیری نماید، با فوریت دادرسی منافات داشته و به لحاظ همین فوریت است که قانون در دادرسی فوری رسیدگی بدون احضار خوانده را هم تجویز کرده است. [28]
قانونگذار صریحاً فرجامخواهی از دستور موقت را نهی نموده است؛ چه مطابق قانون، متقاضی دستور موقت ملزم است ظرف مهلت مقرر (بیست روز مذکور در ماده 318 ق.ج) اصل دعوای خود را مطرح نماید. حکم دادگاه در اصل دعوا اگر مغایر با دستور موقت باشد، آن را کان لم یکن میکند و دیگر موضوعی برای رسیدگی فرجامی باقی نمیماند و اگر مؤید آن باشد، رسیدگی فرجامی آن حکم کفایت خواهد کرد.[29] اعاده دادرسی و اعتراض شخص ثالث نیز به همین دلایل ذکر شده منتفی
میباشد.
قانونگذار جدید، فقط به صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به دستور موقت در مواد (311) و (312) ق.ج، پرداخته است؛ اما درخصوص صلاحیت قاضی رسیدگی کننده به دستور موقت سکوت اختیار نموده است. در حالی که طبق ماده (773) ق.ق.آ.د.م،[30] تنها قضاتی میتوانستند اقدام به صدور دستور موقت نمایند که اجازه مخصوص از وزارت دادگستری داشته باشند، و این اجازه به دو صورت کلی (دایمی) و موردی (درخصوص هر پرونده) به قضات اعطا میشد؛ زیرا که قضاوت در دادرسی فوری از هر مأموری ساخته نیست و دادرس در این مورد باید سرعت انتقال داشته و زود بتواند تصمیم بگیرد و تصمیم او مفید به حال و گرفتار متظلم و متناسب با وضعیت کار و در حد اعتدال باشد. [31]
اما به علت فوری بودن امر دستور موقت، و عدم امکان دریافت مجوز مخصوص در پروندهها (مخصوصاً در شهرستانها) قانونگذار را بر آن داشت که اجازه مخصوص دادرسان برای صدور دستور موقت را حذف نموده و برای جبران مافات، تبصره «1» ماده (325) را تصویب نمود که اشعار
میدارد:
«اجرای دستور موقت مستلزم تأیید رئیس حوزه قضایی است.»
طبق ق.ج، هر قاضی و دادرسی توانایی صدور دستور موقت را دارا میباشد؛ هر چند تخصص لازم دراین خصوص را نداشته باشد و تأیید اجرای دستور موقت از سوی رئیس حوزه قضایی نیز با توجه به مشغلههای کاری فراوان رئیس حوزه قضایی و عدم پیشبینی ضمانت اجرا برای این امر نمیتواند جایگزین مجوز مخصوص قانون سابق گردد.
از طرف دیگر، رئیس حوزه قضایی دارای سمت قضایی نمیباشد و اگر به قضاوت میپردازد به علت آن است که رئیس شعبه اول میباشدو نظرات رئیس حوزه قضایی فقط در این حد است، که آیا دعوایی که برای آن دستور موقت صادر شده است شامل دستور موقت بوده است یا خیر؟
مثلاً پروندهای که قاضی به درخواست مدعی و مبتنی بر این امر که چک وی به سرقت رفته است، دستور موقت مبنی بر عدم پرداخت چک صادر نماید، رئیسی حوزه قضایی به علت وجود ماده (14) قانون چک[32] در این خصوص، نبایستی اجرای دستور موقت را تأیید نماید. [33] با توجه به مطالب گفته شده پیشنهاد حذف تبصره «1» ماده (325) میگردد. و پیشنهادهایی درخصوص نقص قانون جدید در مورد صلاحیت قاضی صادرکننده دستور موقت داده شد.
1ـ داشتن اجازه مخصوص همانندقانون قدیم.
2ـ صدور اجازه از طرف رئیس حوزه قضایی.
3ـ اختصاص دادن یکی از شعبات هر حوزه برای صدور دستور موقت.
مورد اول به علت تراکم کاری و حادث شدن اطاله دادرسی که با امر دستور موقت منافات دارد، قابل توجیه نبوده و مورد پذیرش واقع نشد.
موارد 2 و 3 نیز چون از یک طرف موجب انتخاب شعبه و قاضی رسیدگی کننده از سوی خواهان میگردد و از طرف دیگر امکان دارد تقاضای دستور موقت طبق ماده (311) ق.ج در طول دادرسی صورت گیرد؛ در حالی که دعوا در شعبهای که ویژه رسیدگی به دستورموقت نبوده مطرح و امکان پس گرفتن دعوا و ارجاع آن به شعبه ویژه وجود ندارد، مورد پذیرش واقع نگردید.
اما این استدلال مطرح گشت که در صورتی که صدور دستور موقت مستقلاً قابل اعتراض باشد، تبحر و ذکاوت قضات دادگاه تجدیدنظر ضعف قضات بدوی را جبران میسازد و نقص قانون درخصوص صلاحیت قاضی را برطرف میسازد. بنابراین تبصره ذیل به عنوان تبصره «1» پیشنهادی ارائه گردید.
تبصره 1 پیشنهادی:
«عدم درخواست دستور موقت یا رد آن در مرحله بدوی مانع درخواست متقاضی در مرحله تجدیدنظر نخواهد بود.»
این نظر از یک طرف با توجه به اینکه قانون قدیم آیین دادرسی مدنی از طرفی دستور موقت را مستقلاً قابل تجدیدنظر میدانست و در کنار آن اجازه مخصوص برای صدور دستور موقت را لازم میدانست قابل توجیه نمیباشد.
اما از طرف دیگر با مکلف نمودن دادگاه مبنی بر اخذ خسارت احتمالی برای صدور دستور موقت (ماده 319 ق.ج)، به رغم اختیاری بودن آن در قانون قدیم م 781 خطا قاضی صادرکننده حکم، با بازبینی و تجدیدنظر قضات دادگاه تجدیدنظر از یک سو و جبران خسارت احتمالی ماده 323 از سوی دیگر جبران میگردد.