صدیار عطالو
(رئیس دادگستری شهرستان بیلهسوار و مدرس دانشگاه)
دیوان عالی کشور به عنوان عالیترین مرجع قضایی کشور که مشتمل بر قسمت شعب، هیأت عمومی شعب حقوقی، هیأت عمومی شعب کیفری، هیأت عمومی وحدت رویه و دادستانی کل میباشد، به موجب اصل یکصد و شصتویکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: «دیوان عالی کشور به منظور نظارت بر اجرای صحیح قوانین در محاکم و ایجاد وحدت رویه قضایی و انجام مسئولیتهایی که بر طبق قانون به آن محول میشود، تشکیل میگردد.»
و نظارت بر اجرای صحیح قوانین از طریق نقض و الزام آرای صادر شده از دادگاهها، از وظایف اصلی و مهم این دیوان میباشد و این نظارت از طریق رسیدگی فرجامی در امور حقوقی نسبت به آرای فرجام خواسته و از طریق تجدید نظر در احکام کیفری تجدید نظر خواسته صادر شده از محاکم عمومی، تجدیدنظر استان، انقلاب و نظامی در مواردی که دیوان عالی کشور صالح است، اعمال میشود. علاوه بر وظایف مذکور، حل اختلاف در صلاحیت مراجع قضایی و تعیین مرجع صالح، اجازه اعاده دادرسی نسبت به احکام کیفری، اجازه احاله پرونده کیفری، رسیدگی به تخلف رئیس جمهور از وظایف قانونی خویش، ایجاد وحدت رویه قضایی و رسیدگی به ادعای خلاف بیّن نسبت به احکام قطعی صادر شده از محاکم در شعب تشخیص (موضوع تبصره ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1381) و… از وظایف دیگر و اساسی این دیوان میباشد؛ و به لحاظ اهمیت این مرجع عالی قضایی و نقش حساس و خطیر آن در سیستم قضایی کشور، رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل آن از میان مجتهدین عادل و آگاه به امور قضایی از طریق رئیس قوه قضاییه با مشورت قضات دیوان عالی کشور برای این مناصب مهم منصوب میگردند؛ و هر یک از شعب دیوان عالی کشور نیز باید از دو نفر قاضی واجد شرایط که باید مجتهد بوده و یا ده سال تمام در درس خارج شرکت نموده و یا دارای 10 سال سابقه کار قضایی و یا وکالت و آشنایی کامل به قوانین مدون اسلامی باشند، به تشخیص رئیس قوه قضاییه تشکیل میگردد. از همه مهمتر، ایجاد وحدت رویه قضایی به وسیله دیوان عالی کشور است که در قالب «هیأت عمومی دیوان عالی کشور» صورت میگیرد که نقش بسیار تعیین کنندهای در موارد مختلف فیه در محاکم و شعب دیوان عالی کشور دارد و به موجب ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378، تصمیمات مقتضی در هیأت مزبور برای کلیه شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها لازمالاتباع است و جز به موجب قانون، بیاثر نمیشوند و تا زمانی که بیاثر نگردیدهاند به منزله قانون بوده و در این بخش است که اهمیت و نقش اساسی، آن در تصمیمات قضایی قضات سراسر کشور، جلوهگاه و منظر خاصی مییابد.
بخش اول: بررسی رأی وحدت رویه شماره 649 مرداد ماه 1379 صادر شده از هیأت عمومی دیوان عالی کشور:
رأی یاد شده مقرر میدارد: «از ماده 12 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، چنین استنباط میشود که مقنن به نظور تسریع در جبران خسارت متضرر از جرم مقرر داشته در صورتی که دادگاه متهم را مجرم تشخیص دهد مکلف است ضمن صدور حکم جزایی، حکم ضرر و زیان را صادر نماید مگر آنکه پرونده معد برای اظهار نظر نباشد که در این صورت پس از تکمیل پرونده، حکم ضرر و زیان صادر خواهد شد. بنابراین، ماده مذکور دلالتی بر منع رسیدگی نسبت به امر ضرر وزیان در صدور حکم برائت ندارد. بنا به مراتب و با توجه به ماده 3 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، در خصوص صلاحیت عام دادگاههای عمومی و انقلاب در رسیدگی به کلیه امور مدنی، جزایی و حسبیه، رأی شعبه چهارم دادگاه استان مازندران که انطباق با این نظر دارد به اکثریت آرای اعضای هیأت عمومی دیوان عالی کشور، قانونی و مطابق موازین شرع تشخیص داده میشود. این رأی بر طبق ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال 1378، برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها لازم الاتباع است.»
ماده2 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 شمسی مقرر میداشت: «محکومیت به جزا ناشی
از جرم است و جرم میتواند دو حیثیت داشته باشد:
اول ـ حیثیت عمومی، از جهتی که مخل نظم و حقوق است.
دوم ـ حیثیت خصوصی، از آن جهت که راجعبه تضرر شخص یا اشخاص یا هیأت معینی است. علیهذا جرمی که دارای دو حیثیت است موجب دو ادعا میشود که ادعای عمومی، برای حفظ حقوق عمومی و ادعای خصوصی برا مطالبه ضرر و زیان شخصی است.»
ماده 3 قانون مرقوم اشعار میداشت: «… اقامه دعوا از حیث ضرر و زیان بر عهد مدعی خصوصی است»[1] و ماده 9 همان قانون اظهار میداشت: «شخصی که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان میشود و به تبع ادعای دادستان مطالبه ضررو زیان میکند مدعی خصوصی است.» و همچنین تبصره 2 ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 مقرر داشته است: «جرمی که دارای دو جنبه باشد میتواند موجب دو ادعا شود:
الف ـ ادعای عمومی برای حفظ حدود الهی و حقوق و نظم عمومی؛
ب ـ ادعای خصوصی برای مطالبه حق از قبیل قصاص و قذف یا ضرر و زیان اشخاص حقیقی یا حقوقی.»
حال با توجه به مواد قانونی فوق، استنباط میشود که ممکن است برخی از جرایم، فاقد جنبه خصوصی و برخی علاوه بر جنبه عمومی دارای جنبه خصوصی نیز بوده و فرد یا هیأت معینی از وقوع جرمی متضرر شده باشد، در این صورت استثنائاً به فرد یا هیأت متضرر از جرم اجازه داده میشود به تبع ادعای دادستان دعوای ضرر و زیان خویش را در ضمن رسیدگی به دعوای عمومی در دادگاه کیفری مطرح نماید؛ و نظر به اینکه موضوع اصلی دادرسی کیفری رسیدگی به حیثیت عمومی ناشی از جرم تعیین مجازات قانونی برای متهم بوده و رسیدگی به حیثیت خصوصی جرم تحت عنوان ضرر و زیان ناشی از جرم، در دادگاه کیفری موضوعات تبعی و فرعی دادرسیهای کیفری است، و یک وظیفه ذاتی و اصلی دادگاههای کیفری رسیدگی به جرم بوده و طرح دعوای خصوصی یا مدنی در محضر این دادگاهها ممکن است موجبات انحراف آنان از موضوع اصلی اطاله دادرسی را فراهم نموده و مانع رسیدگی سریع و دقیق و به طور تخصصی به موضوع اصلی (دعوای عمومی) در دادگاههای کیفری گردد؛ بنابراین باید به طور کامل دقت نمود که استثنائاً دعوای خصوصی ناشی از جرم، شایستگی طرح در دادگاههای کیفری را دارد و لاغیر. «و به همان مناسبت است برخی از کشورهای جهان، محاکم جزایی مجاز نیستند که درباره ضرر و زیان مدعی خصوصی وارد رسیدگی شوند، مثل کشور انگلستان که در آنجا دادگاههای کیفری اجازه ندارند نسبت به دعوای خصوصی ناشی از جرم رسیدگی نمایند. در کشور فوق، متضرر از جرم فقط میتواند دعوای خود را در دادگاه مدنی اقامه نماید.»[2] و در همین راستا بود که قانونگذار وقت ایران به اهمیت موضوع پی برده و در ماده 11 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1319 مقرر میداشت: «به ادعای خصوصی تا زمانی که متضمن خلاف و یا جنحه یا جنایت نباشد در دادگاه جزا رسیدگی نخواهد شد.»
«در کشورهایی نظیر فرانسه و بلژیک هم به محاکم کیفری اجازه داده شده است که به دعوای خصوصی ناشی از جرم رسیدگی کنند. این صلاحیت به صورت استثنایی مورد قبول واقع شده و دامنه اعمال آن از جهات مختلف محدودتر گردیده است…»[3]
قانونگذار وقت ایران نیز در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290، با علم به مراتب مذکور، طی ماده 13 اصلاحی مصوب 1323 و 30/11/1335، تغییراتی در قانون مورد نظر پدید آورد و با توجه به اهمیت صلاحیت اصلی و وظیفه ذاتی دادگاههای جزایی محدود نموده و اظهار داشت: «پس از صدور حکم تبرئه متهم، دادگاه جزایی نمیتواند در باب ضرر و زیان مدعی خصوصی حکمی صادر نماید، ولی مدعی خصوصی میتواند به دادگاه حقوقی مراجعه و…» فقط در ماده 14 همان قانون اجازه داده شده که: «هرگاه دادگاه متهم را مجرم تشخیص دهد مکلف است ضمن صدور حکم جزایی، حکم ضرر و زیان مدعی خصوصی را طبق دلایل و مدارک موجود صادر نماید…» و بدین ترتیب، امکان رسیدگی به دعوای خصوصی در مواردی که دادگاه عقیده به مجرمیت متهم نداشته، در دادگاههای کیفری وجود نداشت تا اینکه قانونگذار با تصویب ماده 9 قانون اصلاحی پارهای از قوانین دادگستری مصوب 25/3/1356، در شرایط خاصی اجازه داد هرگاه دعوای جزایی در دادگاه به صدور حکم برائت قطعی یا قرار موقوفی تعقیب منتهی شود، دادگاه صادر کننده رأی فقط در صورت آماده بودن پرونده، به دعوای خصوصی رسیدگی و حکم صادر نماید والّا رسیدگی را به دادگاه صلاحیتدار محول و دادگاه اخیر نیز به دادخواست مدعی خصوصی بدون پرداخت هزینه دادرسی مجدد رسیدگی نماید.
اما قانونگذار بعد از انقلاب شکوهمند اسلامی، با تصویب تبصره ماده 16 قانون تشکیل دادگاههای کیفری1و2 و شعب دیوان عالی کشور مصوب 31/1/68، دادگاههای کیفری را مکلف نمود در صورتی که دعوای جزایی در دادگاه کیفری منتهی به صدور حکم برائت یا موقوفی تعقیب بشود، به دعوای حقوقی در صورتی در دادگاه کیفری مطرح شده رسیدگی کرده، حکم صادر نماید. صرف نظر از اینکه با وجود حاکمیت قانون آیین دادرسی کیفری و نص ماده 11 قانون مرقوم که اجازه نمیداد به دعاوی خصوصی که ناشی از جرم نباشد، در دادگاه جزا رسیدگی شود، ضابطه اصلی امکان رسیدگی به دعاوی خصوصی در دادگاههای جزایی به بوته فراموشی سپرده شد؛ ولی قانونگذار جمهوری اسلامی از یک طرف و قضاوت دادگاههای کیفری از طرف دیگر، شاهد مشکلات عملی حادث شده در اجرای تبصره ماده 16 قانون فوق الاشعار در دادگاههای کیفری گردیدند؛ زیرا رسیدگی به دعاوی خصوصی به رغم برائت متهم از دعوای عمومی و یا صدور موقوفی تعقیب در مورد وی، موجب اطاله دادرسی میگردید و این امر با وظایف ذاتی و اصلی دادگاههای کیفری مباینت داشت. اما قانونگذار با داشتن تجربه مناسب در این زمینه، در تصویب قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب 1378 و با ارجگذاری به صلاحیت ذاتی و اصلی دادگاههای کیفری و استثنایی بودن طرح دعاوی خصوصی در دادگاههای کیفری، درایت خاصی را نشان داده و صرفاً در محدوده ماده 14 قانون مرقوم فقط اجازه داده است: «هرگاه متهم را مجرم تشخیص دهد مکلف است ضمن صدور حکم جزایی، حکم ضرر و زیان مدعی خصوصی را طبق دلایل و مدارک موجود صادر نماید..» و غیر از این تکلیفی بر عهده دادگاههای کیفری قرار نداده است. حال که با توجه به مراتب فوق، مشخص گردید که جواز و یا عدم جواز رسیدگی دادگاههای کیفری به دعاوی خصوصی در صورت برائت متهم در طول تاریخ قضایی ایران مقید و منوط به وجود نص یا نصوص قانونی از ناحیه قانونگذار بوده است؛ و به رغم فقدان چنین مجوزی در قانون آیین دادرسی کیفری، به نظر میرسد دیوان عالی کشور از وظایف اصلی خویش که به موجب اصل یک صد و یک قانون اساسی، به منظور نظارت بر اجرای صحیح قانون در محاکم و ایجاد وحدت رویه قضایی و انجام سایر مسئولیتهای قانونی تشکیل گردیده، فراتر رفته و به عبارت دیگر، به یکباره خواسته یا ناخواسته در شکل و هیأت صدور رأی وحدت رویه در جایگاه قوه قانونگذاری قرار گرفته و با قید عبارت «ماده مذکور دلالتی بر منبع رسیدگی نسبت به امر ضرر وزیان در صدور حکم برائت ندارد.» اصل را بر اباحه گذاشته، در حالی که چون رسیدگی به دعوای خصوصی در دادگاههای کیفری، یک امر استثنایی بوده و محتاج به نص صریح قانون میباشد، دیوان عالی کشور میبایست به تفسیر دقیق قانون مبادرت مینمود؛ ولی عملاً با صدور رأی وحدت رویه مزبور، در حقیقت، ضمن ایفای نقش قانونگذاری، به تصویب مقررات مشابه ماده 9 قانون اصلاح پارهای از قوانین دادگستری مصوب 1356 و تبصره ماده 16 قانون تشکیل دادگاههای کیفری یک و دو شعب دیوان عالی کشور مصوب 1368 مبادرت نموده است. در حالی که این امر خارج از حدود وظایف و تکالیف دیوان عالی کشور بوده و نیاز به قانونگذاری توسط مجلس شورای اسلامی داشته که در ما نحن فیه، همان طوری که گفته شد، بر خلاف قوانین اساسی و عادی، دیوان عالی کشور در هیأت عمومی، جایگاه قانونگذاری را به خود اختصاص داده و ظاهر شده است؛ زیرا مرجع قانونگذاری (مجلس شورای اسلامی) به موجب ماده 14 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی انقلاب مصوب 1378، رسیدگی به دعوای خصوصی را ضمن رسیدگی به دعوای عمومی، زمانی تجویز نموده است که دادگاه متهم را مجرم بشناسد والّا رسیدگی به دعوای خصوصی در دادگاههای کیفری فاقد مجوز قانونی است و رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور به نظر میرسد فاقد مستند قانونی در این زمینه میباشد، و به منزلۀ آییننامهای است که فراتر از قانون مورد نظر حرکت کرده است. بنابراین، جا داشت دیوان عالی کشور در مقام تعیین تکلیف در هیأت عمومی، در موضوع مبتلابه، به تفسیر دقیق قانون و کشف مراد قانونگذار بر میآمد، نه اینکه رأی وحدت رویهای صادر نماید که مشابه حکم تبصره ماده 16 قانون تشکیل دادگاههای کیفری1و2 میباشد.
بخش دوم: رأی وحدت رویه شماره 654 ـ 10/7/1380 صادر شده از هیأت عمومی دیوان عالی کشور
رأی مذکور اشعار میدارد: «به موجب تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامی، دادگاه مکلف است که ایام بازداشت قبلی محکومعلیه در پرونده مورد حکم را از مجازات تعزیری و بازدارنده کسر نماید و چون حبس و جزای نقدی هر دو، یک نوع و از مجازاتهای تعزیری و بازدارنده میباشند و عدم محاسبه و مرعی نداشتن ایام بازداشت قبلی، بر خلاف حقوق و آزادیهای فردی است؛ علیهذا به حکم تبصره مذکور، کسر مدت بازداشت از محکومیت جزای نقدی و احتساب و تبدیل آن به جزای نقدی، قانونی است. بنابه مراتب، رأی شعبه دوم نظامی یک فارس به شماره 591 مورخ 3/11/1378 که با این نظر مطابقت دارد، به اکثریت آرای اعضای هیأت عمومی دیوان عالی کشور صحیح و منطبق با موازین شرعی و قانونی تشخیص میگردد. این رأی مستنداً به ماده 270 قانون آیین دادرسی کیفری برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها لازم الاتباع است.» با توجه به سیاق رأی وحدت رویه، صرفاً برای دادگاههای نظامی لازم الاتباع بوده، جایی برای بحث و نقد باقی نمیماند؛ ولی پذیرش این ادعا که این رأی مختص دادگاههای نظامی است از جایگاه محکم قانونی برخوردار نمیباشد؛ زیرا رأی صادر شده اولاً: به استناد ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصب 1378 صادر گردیده، ثانیاً: برای کلیه شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها لازمالاتباع است و عبارت دادگاه (اعم از دادگاههای نظامی، دادگاههای عمومی، دادگاههای انقلاب، دادگاههای ویژه روحانیت، دادگاههای کیفری استان و دادگاههای تجدیدنظر استان بوده) صرفاً منصرف به دادگاههای نظامی نمیباشد و پذیرش رأی مذکور با توجه به مقررات تبصره ماده18 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 که مقرر میدارد: «چنانچه محکوم علیه قبل از صدور حکم به علت اتهام با اتهاماتی که در پرونده امر مطرح بوده بازداشت باشد، دادگاه پس از تعزیر، از مقدار معین شده و یا مجازات بازدارنده به میزان قبلی وی کسر میکند.» امری صحیح و منطقی و حقوقی است؛ ولی توجیه حقوقی آن با وجود مقررات ماده 295 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی انقلاب در امور کیفرری مصوب 1378 که اشعار میدارد: «مدت تمامی کیفرهای حبس از روزی شروع میشود که محکوم علیه به موجب حکم قطعی قابل اجرا حبس شود.
تبصره: چنانچه محکوم علیه قبل از صدور حکم لازم اجرا به علت اتهام یا اتهاماتی که در پرونده امر بازداشت شده باشد، مدت بازداشت قبلی از مقدار حبس او کسر خواهد شد.»
با دشواری خاص مواجه میباشد؛ زیرا ماده 295 قانون مرقوم که در فصل دوم باب پنجم (اجرای احکام) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، و در قلمرو یک قانون شکلی تصویب گردیده نسبت به ماده 18 مجازات اسلامی مصوب 1370 که مؤخرالتصویب میباشد و قانونگذار با آگاهی تمام به مقررات تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامی در تصویب ماده 295 قانون آیین دادرسی کیفری در سال 1378 فقط مدت بازداشت قبلی را قابل کسر و محاسبه از مقدار حبس مورد حکم اعلام کرده و جزای نقدی را قابل احتساب با بازداشت قبلی ندانسته است، در مقام مقایسه بین ماده 18 قانون مجازات اسلامی (صرف نظر از اینکه از نظر قانوننویسی، طرح چنین ماده قانونی در محدوده یک قانون ماهوی «قانون مجازات اسلامی» یک امر صحیح و پسندیدهای نمیباشد) میتوان گفت، ماده 295 قانون آیین دادرسی کیفری، زمینه قابلیت اجرای ماده 18 قانون مجازات اسلامی را حداقل در مورد احکام محاکم عمومی و انقلاب از بین برده و نسخ کرده است؛ هرچند ممکن است برای دادگاههای دیگری غیر از دادگاههای عمومی و انقلاب معتبر باشد؛ زیرا میدانیم که مقررات قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری صرفاً در مورد دادگاههای عمومی و انقلاب لازم الاجراست و به عنوان نمونه، نسبت به دادگاههای نظامی قابل اجرا نمیباشد.
بنابراین، تحمیل اجرای مقررات ماده 18 قانون مجازات اسلامی (احتساب جزای نقدی از تعزیر تعیین شده) به موجب رأی وحدت رویه صادر شده، با وجود ماده 295 قانون آیین دادرسی کیفری (که احتساب بازداشت قبلی را فقط در مورد حبس پذیرفته، نه در مورد جزای نقدی) فاقد وجاهت قانونی به نظر میرسد. حال در این رأی نیز چالش دیوان عالی کشور در جایگاه قانونگذاری به خوبی نمایان و روشن میباشد.
بخش سوم: رأی وحدت رویه شماره 608 ـ 27/6/1375 صادر شده از هیأت عمومی دیوان عالی کشور
رأی وحدت رویه فوق مقرر میدارد: «نظر به اینکه صدور چکهای بلامحل و وعدهدار و تضمینی و غیره موضوع مواد 3، 7، 10 و 13 قانون صدور چک مصوب سال 1355 و اصلاحی آن در سال 1372 در صورتی که از جانب یک نفر انجام شده باشد، از نوع جرایم مختلف نبوده، بلکه جرایم مشابهی هستند که در کلیه آنها با گذشت شاکی خصوصی و یا پرداخت وجه چک، تعقیب مشتکی عنه موقوف میشود. لذا تعیین مجازات برای متهم با عنایت به اینکه مواد 31 و 32 قانون مجازات عمومی سابق 2 ماده 47 قانون مجازات اسلامی به عمل میآید و در نتیجه، تعیین مجازاتهای جداگانه برای هر یک از جرایم فوق خلاف منظور مقنن است و همچنین تعیین مجازات برای متهم به بیش از حداکثر مجازات مقرر در قانون بدون اینکه نص صریحی در این خصوص وجود داشته باشد فاقد وجاهت قانونی است…» نظر به اینکه تعدد و تکرار جرم از کیفیات مشدده عمومی هستند که نسبت به کلیه جرایم یا لااقل به دسته معینی از جرایم حاکمیت دارند و نوعاً سبب تشدید مجازات میشوند، و این امر در مواد 46، 47 و 48 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 مورد حکم قانون قرار گرفته (هر چند بر خلاف اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها میزان و مقدار تشدید مجازات در قانون مرقوم و بر خلاف قانون مجازات عمومی سابق مشخص نگردیده است) ماده 47 قانون مجازات اسلامی مقرر میدارد: «در مورد تعدد جرم، هرگاه جرایم ارتکابی مختلف باشد باید برای هر یک از جرایم مجازات جداگانه تعیین شود و اگر مختلف نباشد فقط یک مجازات جداگانه تعیین میگردد و در این قسمت تعدد جرم میتواند از علل مشدده کیفر باشد…» و ماده 48 قانون فوق مقرر میدارد: «هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود، چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد، دادگاه میتواند در صورت لزوم مجازات تعزیری یا بازدارنده را تشدید نماید…»
حال که تعدد یا تکرار جرم میتواند موجب تشدید مجازات شود، اعمال تشدید مجازات به چه نحو امکانپذیر است؟ (و به عبارت دیگر، منظور از تشدید چیست؟) اگر منظور از تشدید مجازات این است که متهم به حداکثر مجازات قانونی محکوم شود، به نظر میرسد، این نظر فاقد مبنای حقوقی است؛ زیرا دادگاه در انتخاب مجازات بین حداقل و حداکثر مجازات قانونی مخیر است و محکوم نمودن متهم به حداکثر مجازات را نمیتوان تشدید مجازات محسوب نمود؛ بلکه منظور از تشدید مجازات آن است که دادگاه در تعیین مجازات بتواند از حداکثر مجازات مندرج در قانون فراتر رود؛ و مراد و منظور قانونگذار همین امر است و ادعای مزبور نیز با توجه به سابقه تقنینی در مباحث تعدد و تکرار جرم و بخشهای صادر شده از مقامات بلند پایه قضایی قابل اثبات است.[4] ولی این منظور و مراد قانونگذار با توجه به رأی وحدت رویه فوق منتفی گردیده ورویه قضایی حاکم بر دادگاهها نیز در عمل به رأی وحدت رویه مزبور مبحث تشدید مجازات را به فراموشی سپرده و به عبارت دیگر، تشدید مجازات به اعتبار تعدد یا تکرار جرم به رغم وجود نصوص مواد قانونی تکرار جرم به رغم وجود نصوص مواد قانونی 47 و 48 مفهوم خویش را از دست داد و این امر ناشی از حکم شق اخیر رأی وحدت رویه میباشد که مقرر مینماید: «…تعیین مجازات برای متهم به بیش از حداکثر مجازات مقرر در قانون بدون اینکه نص صریحی در این خصوص وجود داشته باشد فاقد وجاهت قانونی است…» در حالی که به خوبی مشهود است که دیوان عالی کشور این بار نیز با وضع قسمت اخیر رأی وحدت رویه مزبور عملاً به نوعی امر تقنینی پرداخته و قسمت دوم ماده 47 و تمام مقررات 48 قانون مجازات اسلامی را جزء ادبیات حقوقی درآورده است؛ در حالی که به اعمال محدودیت و ممنوعیت در تشدید مجازات در ما نحن فیه، مستلزم دخالت قوه قانونگذاری بوده که هیأت عمومی دیوان عالی کشور نقش قانونگذاری را ایفا نموده است.
بخش چهارم: بررسی رأی وحدت رویه شماره 633 ـ 14/2/1378 صادر شده از هیأت عمومی دیوان عالی کشور
رأی وحدت رویه قضایی مزبور مقرر میدارد:
«گر چه طبق ماده 1085 قانون مدنی، مادام که مهریه زوجه تسلیم نشده، در صورت حال بودن مهر، زن میتواند از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند و این امتناع مسقط نفقه نخواهد بود، لیکن مقررات این ماده صرفاً به رابطه حقوقی زوجه و عدم سقوط حق مطالبه نفقه زن مربوط است و از نقطه نظر جزایی با لحاظ مدلول ماده 642 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات، مجازاتهای بازدارنده) مصوب 2/3/1375 مجلس شورای اسلامی، که به موجب آن، حکم به مجازات شوهر به علت امتناع از تأدیه نفقه زن منوط شده است و با وصف امتناع زوجه از تمکین ولو به اعتذار، استفاده از اختیار حاصله از مقررات ماده 1085 قانون مدنی، حکم به مجازات شوهر نخواهد شد و در این صورت، حکم شعبه دوم دادگاه عمومی تهران مشعر بر برائت شوهر از اتهام ترک انفاق زن که با این نظر مطابقت دارد، با اکثریت قریب به اتفاق آرا، صحیح و قانونی تشخیص میشود…»
ابتدا لازم به ذکر است که رأی وحدت رویه یاد شده، به وسیله اکثریت قریب به اتفاق قضات محترم شرکت کننده در جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور و با رعایت قاعده تفسیر مضیق قانون کیفری و به نفع متهم اصدار یافته، و حوزه شمول یک ماده جزایی را محدود نموده و به نوبه خویش تا حدودی به برخی از نیازهای اجتماعی در ما نحن فیه، واکنش مناسب نشان داده و سد بزرگی در مقابل زنانی که به قصد انتقام یا ایذا و اذیت به بهانه اعمال حق حبس خویش به اعتبار عدم وصول مهر، از تمکین امتناع و درصد تعقیب کیفری شوهرانشان بر میآیند، ایجاد کرده، درخور ستایش است. اما به نظر میرسد با مراد ونیات قانونگذار موافقت و سازگاری چندانی ندارد و به عبارت دیگر، هیأت عمومی دیوان عالی کشور در قالب صدور رأی وحدت رویه مزبور در جایگاه قانونگذاری است؛ زیرا ماده 642 قانون مجازات اسلامی مقرر نموده است: «هر کس با داشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجبالنفقه امتناع نماید، دادگاه او را از سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم مینماید.» قانونگذار جزایی، از تشریح شرایط فرد منفق و افراد مستحق و مورد انفاق و تعریف نفقه و تمکین و انواع آن و شرایط تحقق یا عدم آن و نوع عقد زن مورد انفاق صرف نظر نموده و حتی عبارت (زن) را به طور مطلق آورده و بیان نکرده است که این زن مورد حمایت قانون جزا، زنی است که نکاح او دایمی است یا منقطع، و علت عدم تشریح موارد فوق نیز معلوم است، که به اعتبار وجود تعاریف و مفاهیم و مضامین موجود در قانون مدنی، دیگر از تکرار مجدد آن در قانون جزا خودداری نموده است؛ و به این نکته واقف بوده که در صورت نیاز، دادگاه با مراجعه به قانون مدنی به شناسایی نهادهای قانونی مورد نظر خویش مبادرت خواهد کرد؛ و به عنوان مثال، با مراجعه به مقررات قانونی مدنی، کلیه مفاهیم یاد شده در ماده 642 قانون مجازات اسلامی بهراحتی قابل شناسایی است: «نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاثالبیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و…»[5]، «در عقد دایم، نفقه زن به عهده شوهر است.»[6]، «در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد…»[7]، «نفقه مطلّقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است…»[8]، «هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود.»[9]، «اگر بودن زن با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد. زن میتواند مسکن علیحده اختیار کند. در صورت ثبوت مظنه ضرر مزبور، محکمه حکم به بازگشت به منزل شوهر نخواهد داد مادام که نفقه زن بر عهده شوهر خواهد بود.» و مهمتر از همه، ماده 1085 قانون مدنی مقرر میدارد: «زن میتواند تا مهریه به او تسلیم نشده از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند… و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.»[10]
پس کاملاً مشهود است، در مواردی که قانونگذار به اعتذار وجهات قانونی، عدم تمکین زوجه را امر مشروع و موجه تلقی نموده و موجب اسقاط نفقه وی ندانسته و عدم تمکین این افراد را به معاذیر و جهات شرعی و قانونی به منزله تمکین و یا در حکم تمکین محسوب نموده؛ حال هیأت عمومی دیوان عالی کشور چگونه به یکباره عدم تمکین زن را بدون تفکیک و تمییز آن، به معاذیر قانونی و معاذیر غیر قانونی (معاذیر موجه و غیر موجه) از شرایط عدم تحقق جرم ترک انفاق محسوب نموده است و حمایت خویش را از این موجود مورد احترام قانون مضایقه نموده است؟ جای تعجب است، در حالی که این خود قانونگذار بوده که در قانون مدنی که از قوانین مادر میباشد تحت شرایطی بعضاً زن را مکلف به تمکین ندانسته و به طور صریح و روشن عدم تمکین زن را در برخی موارد مبنای اسقاط نفقه قرار نداده است؛ والّا قانونگذار تحت چه شرایطی میتوانست به نیازهای زنانی که به واسطه امراض خطرناک و مسری همسرانشان (مانند ایدز، سل، سفلیس، سوزاک و غیره) مکلف به تمکین نمیباشند و یا زنانی که تمکین آنان متضمن خوف بدنی، جانی و ناموسی برای آنان بوده، پاسخگو باشد؛ و به همین لحاظ بوده که قانونگذار در قانون مدنی، این موارد را به عنوان معاذیر قانونی پذیرفته و آنها را مسقط نفقه قرار نداده و در تصویب ماده 642 قانون مجازات اسلامی نیز واقف به این امر مهم بوده و استثنایی که برای هیأت عمومی دیوان عالی کشور متصور بوده سخنی به میان نیاورده است؛ و جا داشت که هیأت عمومی دیوان عالی کشور علاوه بر تأمل بیشتر، به مراد و نیات قانونگذار به نظریه عقیده مستدل و قانونی نماینده دادستان کل کشور در ما نحن فیه مبنی بر اینکه: «… مراد از تمکین که در ماده 642 قانون مجازات اسلامی به آن اشاره شده است، تمکین در مقابل نشوز است. بنابراین، عدم تمکین از شوهر مادامی که مهر به زن تسلیم نشده باشد موجب نشوز او نیست و نافی مطالبه حق نفقه زوجه از زوج نمیباشد… » عنایت بیشتری میکرد تا اینکه با اتخاذ چنین تصمیمی حمایت قانونی خویش را از افراد مستحق آن دریغ مینمود و یا به عملی مرتکب میشد که از اعمال قانونگذاری است. امید است در تنقیح و اصلاح و تغییر بعدی مواد قانونی مجازات اسلامی به این امر مهم توجه خاصی مبذول شود.
[1]– رجوع به ماده 9.
[2]– آخوندی، دکتر محمود، آیین دادرسی کیفری، جلددوم، چاپ سوم، زمستان 1372، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، ص 265.
[3]– همان منبع قبل.
[4]– ماده 25 قانون مجازات عمومی مصوب 1352.
[5]– ماده 1107 قانون مدنی.
[6]– ماده 1106 قانون مدنی.
[7]– ماده 1113 قانون مدنی.
[8]– ماده 1109 قانون مدنی.
[9]– ماده 1108 قانون مدنی.
[10]– ماده 1115 قانون مدنی.