غلامرضا مهدوی
(معاون دادستان عمومی و انقلاب اردبیل)
1 مقدمه
وقتی در فردی برای انجام عمل مجرمانهای اقدام مینماید نوعاً قبل از ارتکاب آن، یک سلسله عملیات فکری درونی و بیرونی به انجام میرساند که ابتدای آن از اندیشه مجرمانه وی شروع
میگردد؛ بدین نحو که با سبق تصمیم و اندیشه و تفکر مجرمانه در ذهن خود سلسله اقداماتی را ترسیم مینماید و تا زمانی که این اندیشه وی به صورت یک جرم تام و کامل به منصه ظهور
میرسد مراحل مختلفب را طی مینماید. بدین طریق که پس از اندیشه مجرمانه، تمایل به ارتکاب آن مینماید و پس از آن نیز قصد مجرمانه وی شکل میگیرد که در اصطلاح حقوقی به آن عنصر معنوی میگویند. ملاحظه میگردد که این مراحل صرفاً یک سلسله عوامل درونی فردی میباشد و در اصل، قبل از مرحله تهیه مقدمات، ارتکاب جرم است که نقطه شروع واکنش خارجی شخص
میباشد و تا این مرحله در تمام نظامهای حقوقی ممالک جهان و از جمله نظام حقوقی کشور ما هیچ گونه مجازاتی پیشبینی نگردیده؛ به نحوی که در اصل بیست و سوم قانون اساسی که مقرر میدارد: «تفتیش عقاید ممنوع است و هیچ کس را نمیتوان به صرف داشتن عقیدهای مورد تعرض و مؤاخذه قرار داد.» بنابراین، فرد بزهکار پس از اندیشه و قصد مجرمانه و تهیه مقدمات ارتکاب آن و شروع به عملیات اجرایی، در نهایت مرتکب جرم تام میگردد که با این مقدمه اجمالی میتوان نتیجه گرفت که برای اینکه یک جرم تام پدید آید حداقل نیازمند گذراندن چهار مرحله است که در طول همدیگر قرار دارند و تا هر یک از این مراحل از یکدیگر منفک نشوند آن جرم منظور قابل تحقق و تصور نمیباشد، مگر اینکه در این مراحل وسیله مجرمانه به کار رفته و اعمال انجام شده به صورت جداگانه یک جرم باشد که خارج از جرم منظور است که شرح آنها به تفصیل خواهد آمد.
× تعریف شروع به جرم:
با امعان نظر در قوانین جزائی، بالاخص در سه دهه اخیر، مجازات شروع به جرم دستخوش تغییراتی شده است و در نتیجه، به نظر میرسد که حتی بعضی از اساتید محترم حقوق جزا نیز در تعریف و تحلیل شروع به جرم دچار مشکل شدهاند؛ از جمله آقای دکتر هوشنگ شامبیاتی، در جلد دوّم حقوق جزای عمومی، شروع به جرم را چنین تعریف نمودهاند:
«شروع به جرم زمانی محقق خواهد شد که اولاً: فرد مرتکب شروع اجرائی تشکیل دهنده جرمی کرده باشد. ثانیاً: انصراف از ادامه عمل مجرمانه به صورت غیر ارادی و به علّت عاملی باشد که از خارج بر او وارد شده و قصد او را معلق کرده باشد.» و آقای دکتر ایرج گلدوزیان، آن را چنین تعریف نموده است: «شروع به جرم عبارت از رفتاری است که به منظور عملی نمودن قصد مجرمانه انجام شده، لکن به جهت موانع خارجی به تحصیل نتیجه مورد نظر منتهی نگردیده است.» لازم به ذکر است که هر دو استاد محترم، تعریف خودشان را پس از تصویب ماده (41) قانون مجازات اسلامی ارائه نمودهاند و تعریف آنان در انطباق با ماده یاد شده به نظر میرسد که قابل نقر باشد؛ چرا که هر دو استاد صرفاً عامل خارجی یا غیر ارادی را ملاک قرار دادهاند و به نظر میرسد که تعاریف یاد شده بیشتر با مادتین (20) قانون مجازات اسلامی قابل تطبیق است،نه با ماده (41) قانون مجازات اسلامی که در اصل یک نوع تأسیس جدید حقوقی است. جهت روشن شدن موضوع، ابتدا هر سه ماده قانونی بیان میگردد.
× ماده (20) قانون مجازات عمومی:
«هر کس قصد ارتکاب جنایتی کرده و شروع به اجرای آن نماید، ولی به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل در آنها مدخلیت نداشته قصدش معلق یا بی اثر بماند و جنایت منظور واقع نشود، به ترتیب زیر محکوم خواهد شد.»
ماده (15) : «هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید ولی به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل در آن مدخلیت نداشته قصدش معلق بماند و جرم منظور واقع نشود؛ چنانچه عملیات و اقداماتی که شروع به اجرای آن کرده جرم باشد، محکوم به مجازات همان جرم میشود والّا تأدیب خواهد شد.»
در حالی که ماده (41) قانون مجازات اسلامی که به لحاظ مؤخرالتصویب بودنش ناسخ هر دو ماده مذکور میباشد، یک نوع تفاوت اساسی با آن مواد دارد که مقرر میدارد: «هر کس قصد ارتکاب بررسی جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید، لکن جرم منظور واقع نشود، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم منظور واقع نشود، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکووم مجازات همان جرم میشود.»
ملاحظه میشود که براساس منطوق صریح این ماده که بیان داشته: «لکن جرم منظور واقع نشود» در اصل برای واقع نشدن جرم منظور عاّت و قید خاصی را احصار نکرده؛ در نتیجه، علّت این واقع نشدن میتواند یک عامل خارجی باشد، از جمله دستگیری فرد توسط پلیس در حین عملیات اجرائی بزه و یا اینکه عامل درونی باشد، بدین نحو که در حین عملیات اجرائی بزه در اثر ندای وجدان و پشیمانی خویش با میل و رغبت و اراده آزادانه از ادامه عملیات اجرائی جرم منظور منصرف بشود و جرم نیز واقع نشود. ملاحظه میگردد که ماده (41) به طور مطلق قید نموده است؛ چرا که فرض بر این است که قانونگذار، عالم و حکیم است و اگر در واقع نیازی به یک علّت خاصی احساس مینمود آن را به طوری که در مادتین قبلی صراحتاً ذکر نموده در این ماده نیز تصریح
مینمود. در نتیجه، جرم منظور به هر علّتی اعم از انصراف ارادی یا غیر ارادی واقع نشود، براساس مفهوم مخالف قسمت اخیر ماده، چنانچه اقدامات انجام گرفته هم جرم نباشد، پس عمل انجام شده از حیث شروع به جرم بودنش قابل مجازات شروع به جرم است و در تبصره “2” این ماده نیز مقرر داشته: «کسی که شروع به جرمی کرده باشد و به میل خود آن را ترک کند و اقدام انجام شده جرم باشد، از موجبات تخفیف مجازات برخوردار خواهد شد.»
در این خصوص آقای دکتر شامبیاتی، علّت قید مانع خارجی به صورت غیر ارادی را با تمسک به این تبصره در تعریف خویش آورده است؛ در حالی که ماهیت قضیه در مورد علّت عدم تحقق جرم منظور این تبصره هیچ گونه تفاوتی با منطوق ماده ندارد و تنها فرقی که دارد این است که اگر اقدامات انجام شده جرم باشد و فاعل آن را با میل و اراده خویش ترک نماید، از موجبات تخفیف مجازات برخوردار خواهد بود؛ و این هم به جهت تشویق قانونگذار است که فرد را از ادامه عملیات مجرمانه و ارتکاب جرم منصرف نماید؛ و بالعکس، اگر با میل و رغبت خود آن را ترک نکند، بلکه یک عامل خارجی مانع ادامه عملیات اجرائی بزه باشد، از موجبات تخفیف برخوردادر نمیباشد.
در نتیجه، در حال حاضر میتوان شروع به جرم را با انطباق با ماده (41) قانون مجازات اسلامی چنین تعریف نموده:
«شروع به جرم عبارت است از اینکه فرد مرتکب پس از طی مراحل قصد طی مجرمانه و تهیه مقدمات ارتکاب جرم اقدام به شروع عملیات اجرائی بزه مورد نظر خویش را بنماید، ولی به واسطه وجود موانع خارجی یا درونی اعم از انصراف ارادی یا غیر ارادی، آن جرم تحقق نیابد و در اصل نتوان آن را جرم تام نامید.»
با توجه به مطلب مذکور، در مقام تحلیل ماده (41) قانون مجازات اسلامی، به عنوان یک ماده اختصاصی در خصوص بحث شروع به جرم ملاحظه میگردد که طبق این ماده هیچ عملی به عنوان شروع به جرم قابل مجازات نمیباشد. البته در ظاهر قضیه به لحاظ اینکه برای شروع به جرم بعضی از جرایم در قوانین جزائی، مجازات تعیین غرض حاصل شود؛ ولی با استعانت از ماده (2) قانون مجازات اسلامی، به عنوان قانون آمره و بیانگر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها میتوان گفت که هر جایی که در قانون برای شروع به جرم مجازات تعیین شده، پس جرم است و در غیر این صورت جرم نیست و اگر در مورد هر جرمی شکی به وجود آید که آیا شروع آن، جرم است یا نه، به اصل مادتین (2) و (41) قانون مارالذکر عمل میشود که همان عدم جرم بودهن آن میباشد و در نتیجه، بایستی صرفاً به موارد احصاء شده در قانون که برای شروع آنها مجازات تعیین نموده آنها را جرم دانست و لاغیر.
از جمله شروع به جرمهایی که قابل مجازات هستند عبارتند از:
1ـ شروع به کلاهبرداری موضوع تبصره “2” ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری که مستوجب حداقل مجازات مقرر بر حسب مورد خواهد بود.
2ـ شروع به ارتشاء موضوع تبصره “3” ماده (3) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری.
3ـ شروع به سرقتهای تعزیری موضوع واد (651 الی 654)؛ طبق ماده (655) قانون مجازات اسلامی و همچنین سایر مواردی که در قانون برای شروع به جرم آنها مجازات تعیین نموده است اکتفا نمود.
بنابراین، با قبول احصایی بودن آنها در هر موردی ولو اینکه موضوع بزهی به صورت مشابه و به عبارتی از یک خانواده هم بوده باشند از قبیل مواد بعدی سرقتهای تعزیری، دیگر نمیتوان گفت که شروع به جرم آنها نیز قابل مجازات است. همچنان که در خصوص قابلیت اجرائی و نسخ یا عدم نسخ ماده (109) قانون تعزیرات مصوب 1362 که مقرر میدارد: «مجازات شروع به سرقت تعزیری تا 74 ضربه شلاق است .» بین محاکم جزائی اختلاف نظر بوده و عدهای نیز به لحاظ عدم مغایرتش با قانون مجازات اسلامی، قایل بر بقا و عدم نسخ آن ماده بودند که در نهایت، با صدور رأی وحدت رویه شماره 635 مورخ 8/4/78 که مقرر داشته: «به صراحت ماده (41) قانون مجازات اسلامی، شروع به جرم در صورتی جرم و قابل مجازات است که در قانون پیشبینی و به آن اشاره شده باشد و در فصل مربوط به سرقت و ربودن مال غیر فقط شروع به سرقتهای موضوع مواد (651 الی 654) جرم شنا خته شده است و در غیر موارد مذکور از جمله ماده (656) قانون مزبور به جهت عدم تصریح در قانون، جرم نبوده و قابل مجازات نمیباشد، مگر آن که عمل انجام شده جرم باشد که در این صورت منحصراً به مجازات همان عمل محکوم خواهد شد. بنا به مراتب فوقالاشعار، رأی شعبه 12 دادگاه عمومی تهران در حدی که با این نظر مطابقت دارد، موافق موازین قانونی تشخیص میگردد. این رأی به استناد ماده (3) اضافه شده به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1331 صادر و برای
دادگاهها در موارد مشابه لازمالاتباع است.» منسوخ بودن آن ماده را اثبات و در اصل، تأییدی بر احصایی بودن مجازات شروع به جرایم اعلامی نمود.
براساس ماده (41) ق.م.ا، منظور از اینکه اقدامات انجام شده جرم باشد، چیست؟
به عنایت به اینکه در جریان ارتکاب عمل مجرمانه، اقدامات بزهکار به عنوان عملیات اجرائی در راستای جرم مورد نظر وی شروع به جرم تلقی میگردد؛ ولی ممکن است این اقدامات انجام یافته فی نفسه و به صورت جداگانه یک عمل مجرمانه تام نیز بوده باشد. اگر از جرم منظور جدا بشود میتوان به یک جرم دیگر نامگذاری نمود که هدف قانونگذار از اقدامات انجام شده نیز همان میباشد.
به طور مثال: شخصی جهت سرقت اموال داخل مغازهای اقدام به تخریب قفل و شیشه آن نموده، سپس وارد مغازه شده و اقدام به جمعآوری اموال مینماید که در این حین به لحاظ پشیمانی خودش (عامل ارادی) و یا در اثر دیدن پلیس یا صاحب مغازه (عامل خارجی) از ادامه جمعآوری اموال منصرف و آنها را رها و اقدام به فرار مینماید. هر چند که اقدامات انجام یافته از سوی وی را میتوان به عنوان شروع به جرم سرقت تلقی نمود، اما اگر این شروع به جرم از موارد احصایی در شروع به جرم
سرقتهای تعزیری نباشد، میتوان وی را به اتهام تخریب قفل و شیشه که یک جرم جداگانه است مجازات نمود، نه از حیث شروع به جرم سرقت.
×ضابطه تشخیص شروع به جرم با جرم تام:
به طوری که تبصره یک ماده (41) قانون مجازات اسلامی مقرر میدارد: «مجرد قصد ارتکاب جرم عملیات و اقداماتی که فقط و مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد، شروع به جرم نبوده و از این حیث قابل مجازات نیست.» معلوم است که ضابطه معینی بین قصد مجرمانه و عملیات اجرائی جرم میباشد، وجود دارد و تفکیک آنها نیز از یکدیگر آسان است؛ اما در خصوص تشخیص شروع به جرم با جرم تام ضابطه معینی وجود ندارد و دقیقاً واضح و مبرهن نیست که چه مرحلهای از عملیات اجرائی را شروع به جرم بنامیم و به نحوی که در مفاد ماده (41) قانون مذکور به طور کلی بیان داشته «که … لکن جرم منظور منظور واقع نشود …» و معین نگردیده که این جرم منظور در چه مرحلهای واقع نمیشود که این مرحله را به عنوان یک معیار و سدّ و یا نقطه معین برای تشخیص شروع به جرم قلمداد کنیم. البته به نظر میرسد علّت اینکه قانونگذار تا به حال نتوانسته این ضابطه و معیار مشخص را ارائه دهد، به لحاظ اقتضا و نفس عمل شروع به جرم بوده که با اصل جرم عجین بوده و به صورت پیوسته و در طول جرم تام بوده است و قصد مجرمانه و مقدمات جرم که جدا از هم و ناپیوسته میباشند، نیست؛ و از طرفی، به لحاظ تنوع جرایمی که وجود دارد، تشخیص شروع به جرم در آنها تعلیق به محال است که شرح آنها به تفصیل ذکر خواهد گردید.
اما رویه قضائی در این خصوص به کمک قانونگذار شتافته که از نظر حقوقدانان، این رویه به دو نظریه عینی و ذهنی قابل تقسیم است.
طرفداران نظریه عینی معتقدند اگر اعمال انجام شده داخل در تعریف قانونی جرم و به صورت یکی از عناصر تشکیل دهنده و یا یک عامل مشدده باشد، شروع به جرم تلقی میشود.
مانند اینکه شخصی دست روی مال دیگری بگذارد و در حال ربایش آن میباشد که پلیس سر میرسد و به این جهت سرقت تحقق نمییابد،که عمل او شروع به سرقت میباشد.
برخی دیگر نیز (به عنوان نظریه ذهنی) معتقدند:
برای تشخیص اینکه آیا شروع به اجرای جرم تحقق یافته است باید وضع ذهنی یا روانی مجرم توجه کرد. اگر عملی که انجام شده به طور مسلّم بیانگر قصد ارتکاب جرم باشد، به عنوان شروع به جرم مجازات میشود.
به عنوان مثال: کسی که به خانه مسکونی دیگری برای سرقت وارد میشود، حتی قبل از اینکه شروع به عملیات اجرائی سرقت را بنماید، شروع به جرم تحقق یافته است؛ چرا که قصد مرتکب همان سرقت بوده است. که به ظاهر رویه قضائی کشور فرانسه نیز یر همین نظریه استوار است.
اما رویه دیوان عالی کشور ایران به طوری که با خود ماده (41) قانون مجازات اسلامی منطبق است، از نظریه عینی پیروی نموده است. بدین نحو که تنها معیاری که برای شروع به جرم وجود دارد این است که شخص مرتکب شروع به عملیات اجرائی جرم منظور بنماید، ولی این عملیات اجرائی به اتمام نرسد تا اینکه عرفاً و عملاً نتوان به آن جرم تام گفت. پس شروع به جرم اصولاً عبارت است از توسل به عوامل اجرائی جرم که اگر انصراف برای مرتکب حاصل نشود و عایقی نرسد ناگزیر جرم به وقوع میپیوندد.
مثال: کسی که به قصد قتل دیگری گلوی وی را با دستانش گرفته و فشار میدهد و در حال خفه کردن است و عملیات اجرائی مادی را شروع کرده، در این حین شخص ثالث دستهای مرتکب را گرفته و مجنیعلیه را رها میکند و در نتیجه، نامبرده از کشته شدن نجات مییابد. در این حد، شروع به جرم قتل تحقق یافته است؛ چرا که عملیات اجرائی قتل عمد شروع شده بود، ولی در اثر یک مانع خارجی به تحقق نرسیده و جرم تام به وجود نیامده که میتوان گفت ضابطه اصلی، عدم اتمام عملیات اجرائی بزه مورد نظر مرتکب است.
در چه نوع جرایمی شروع به جرم قابل تصور است؟
از لحاظ نوع، جرایم به ایجابی و سلبی تقسیم میشوند. البته این تقسیمبندی توسط تعدادی از حقوقدانان از جمله آقای دکتر علیرضا فیض در کتاب «تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلامی» به عمل آمده است. ایشان معتقد است که شروع به جرم صرفاً در جرایم ایجابی که به عبارتی همان جرایم به صورت فعل مثبت میباشد، قابل تصور است، نه در جرایم سلبی که به صورت ترک فعل میباشد. از جمله این که در ترک نفقه که عنصر مادی آن ندادن نفقه به افراد واجبالنفقه است، با شروع آن، خود جرم تام تحقق مییابد. البته به نظر میرسد که این نظریه میتواند به طور نسبی قابل قبول باشد، نه به طور مطلق؛ چرا که در تمام جرایم سلبی نمیتوان گفت که شروع به جرم آنها قابل تصور نمیباشد.
اما از لحاظ فصل تقسیمبندی جرم تام به جرایم فوری یا آنی و مستمر و به عادت، مطلق و مقید، ساده و مرکب قابل تقسیم است؛ و با قبول نظریه عینی، به لحاظ تطابقی که با ماده (41) قانون مجازات اسلامی داد و با قبول اینکه در تحقق شرایط شروع به جرم که رکن اختصاصی آن وجود و شروع به عملیات اجرائی نیز حتی در مدت زمان کمتری نیازمند طی زمانی است تا قابل لمس و حقوق باشد و در اصل قسمتی از عملیات اجرائی برای تحقق شروع به جرم لازم است و قسمتی دیگری نیز که هنوز در ادامه آن باقیمانده برای تحقق جرم تام لازم است، در بین این نوع جرایم که از لحاظ علمی و عرفی عملیات اجرائی آنها قابل تفکیک و مجزا از لحاظ زمانی به آن معنا نیست، از جمله بعضی از جرایم آنی و یا فوری، شروع به جرم آنها نیز قابل تصور نمیباشد؛ چرا که در ان واحد انجام میپذیرد و پایان مییابد؛ مانند توهین و اهانت و ایراد ضرب و جرح عمدی؛ مثلاً در توهین و اهانت، به محض استعمال الفاظ رکیک و یا در ضرب و جرح عمدی، به محض ایراد ضرب و جرح، جرم تام تحقق مییابد.
بر عکس، جرایم مقید و مستمر یا مرکب، عملیات اجرائی آنهابه نحوی است که قابل تقسیم زمانی میباشند.
3-جرایم عمدی و غیر عمدی و صرف مادی:
با تعریفی که از شروع به جرم به عمل آمد و با این توضیح که شروع به جرم پس از اندیشه و قصد مجرمانه و تهیه مقدمات جرم، اقدام به اجرای عملیا مادی میگردد و در نتیجه، آنجایی که غیر از جرایم عمدی هیچ یک از جرایم غیر عمدی از جمله خطئی محض و شبه عمد و جرایم صرف مادی از قبیل صدور چک بلامحل که فاقد عنصر معنوی و قصد مجرمانه هستند، شروع به جرم آنها نیز بدین علت قابل تصور نمیباشد؛ چرا که از شرایط تحقق شروع به جرم، قصد مجرمانه است که صرفاً در جرایم عمدی یافت میشود.
4ـ جرایم حدود که شروع به جرم در آنها نیز قابل تصور نمیباشد:
از آنجایی که ماده (41) قانون مجازات اسلامی به عنوان قانون آمره شامل عموم جرایم میگردد، ولی در عین حال با عنایت به اقتضای نوع جرایم حدود، هر یک از این جرایم دارای شرایط اختصاصی خود میباشد. به طوری که بدون هیچ یک از آن شرایط اصلاً وجود خارجی پیدا نمیکنند؛ مثل جرم زنا که مادامی که عمل جماع بین زن و مرد نامحرم بنا به تعریف شرعی آن (به مقدار حشفه) صورت نگیرد ولو اینکه طرفین دارای سوء نیت هم میباند، تحقق نمیپذیرد.
یا اینکه در شرب خمر مادامی که مایع سکرآور حرام وارد حلق شارب آن نشود، جرم شرب خمر تحقق نمییابد و در اصل، شروع آن قبل از این اقدامات معنایی ندارد.
و یا حتی در سرقتهای حدّی مادامی که شرایط شانزده گانه تحقق نیابد اصلاً نمیتوان گفت که سرقت حدی به وجود آمده است.
× مقایسه شروع به جرم با جرایم محال و عقیم:
حقوقدانان، تعریفی که از این دو نوع جرم به طور یکجا و به عن وان وجه اشتراک آنها ارائه
میدهند، بدین نحو است که اقدام مجرمانه بیبهره فاعل که بر خلاف مورد شروع به جرم که در نیمه راه متوقف میشود، راه را به پایان میرساند؛ اما نتیجهای از عملیات عاید او نمیشود. به عبارت دیگر، بزهکار به رغم پایان هر یک از جرایم عقیم و محال را به طور جداگانه تعریف کنیم، شروع به جرم در آنها به این گونه خواهد بود:
1 ـ جرم عقیم:
وقتی که مجرم به واسطه عدم مهارت یا بیفکری و یا یک علّت غیر قابل پیشبینی، نتیجهای از عمل خود نمیگیرد و در نتیجه، این مقتضیات جدا از ارادۀ فاعل هستند، جرم عقیم میماند.
مثلاً شخصی که به لحاظ اشتباه در دید و هدف با وجود تهیه مقدمات تیراندازی نمیتواند فرد مورد نظر خود را بکشد، جرم عقیم بوده است. یا اینکه فردی مایع سمی را به کسی داده تا بهخورد و آن فرد نیز در حالی که آن را در دست گرفته و میخواهد سر بکشد، در این حین زلزلهای به طور اتفاقی پدید میآید و در نتیجه، لیوان حاوی مایع سمّی نیز در اثر لرزش از دستش میافتد و نهایتاً آن را نمیخورد، که در این صورت جرمی نیز اتفاق نمیافتد.
2 ـ جرم محال:
در جرم محال نیز مانند جرم عقیم، فاعل همه راه را میپیماید، ولی در پایان راه یا به این علّت که نمیداند موضوع جرم وجود ندارد؛ مانند اینکه به طرف شخص میده تیراندازی میـکند و یا اینکه
نمیداند وسایل استعمال شده بیاثرند، مانند اینکه شکر را به جای ماده سمی به فرد مورد نظر خود میدهد، ناموفق میماند.
در عین حالی که این دو جرم با یکدیگر وجه افتراق و وجه اشتراک دارند، در مقایسه با شروع به جرم نیز دارای تفاوت و تشابهی میباشند.
× وجه اشتراک و شباهت جرم محال و جرم عقیم:
به طوری که در تعریف این جرایم ذکر گردید، در هر سه مورد، در اقدامات انجام شده فاعل قصد مجرمانه وجود دارد و از عملیات اجرائی که به صورت عمل مجرمانه تام در آید بیبهره میماند؛ در نتیجه، جرم به صورت تام در نمیآید و عمل هیچ یک از آنها را نمیتون به عنوان به عنوان جرم تام قلمداد نمود.
× وجه اشتراک و تفاوت جرم محال و جرم عقیم:
در شروع به جرم، عمل مجرمانه فرد در نیمه راه متوقف میشود و در اصل اگر برای شخص فاعل انصراف ارادی یا غیر ارادی به وجود نمیآمد یقیناً با ادامه عملیات اجرائی، جرم تام به وجود میآمد، و عدم تحقق جرم تام صرفاً در اثر انصراف از ادامه جرم است؛ ولی در هر دو مورد (جرم عقیم و محال) هیچ انصرافی اعم از ارادی یا غیر ارادی برای فاعل عمل مجرمانه وجود ندارد، بلکه وی اقدامات خود را تا آخر به پایان میرساند، اما نتیجهای که به صورت عمل مجرمانه باشد، عاید او نمیشود و فی نفسه جرم تحقق نمییابد؛ و به عبارتی، میتوان گفت عناصر سه گانه جرایم تکمیل نمیشود و بدین لحاظ است که در نظام حقوقی ما هر مورد به عنوان عمل مجرمانه شناخته نشده و فاقد مجازات هستند؛ ولی در خصوص شروع به جرم، هر چند که در اجرای ماده (41) قانون مجازات شروع به جرم دانیته شده است، ولی این عدم مجازات به طور احصایی اعلام گردیده برای شروع به جرم بعضی از جرایم، مجازات تعیین شده است؛ در حالی که در خصوص هر دو جرم عقیم و محال، فاقد مجازات دانسته شده است. پس فرق اساسی در شکل عناصر سه گانه جرم میباشد.